ת"צ 1653-07-13 לוי ואח' נ' שופרסל בע"מ ואח'

 לפניי בקשה לפי סעיף 18 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו–2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות), לאשר הסדר פשרה.

1. משיבה 6 מייצרת את הגבינה הצהובה ,עמק'. מכוח חוק פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים, התשנ"ו–1996 (להלן: חוק הפיקוח) וצווי פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים (מחירים מרביים לחלב ומוצריו וקביעת רמת פיקוח) (להלן: צווי הפיקוח) נקבע מחיר מרבּי ל,עמק' הנמכרת בחריץ לקמעונאים ולצרכנים. צו הפיקוח משנת 2013 קבע כי המחיר לקמעונאי לא יעלה על 33.48 ₪ לקילוגרם, ולצרכן – על 45.57 ₪. הבקשה לאישור תובענה ייצוגית הוגשה תחילה נגד משיבות 1–5, אשר מפעילות רשתות שיווק קמעוני. ביום 27.04.14 הגישו המבקשים בקשה מתוקנת ובה ביקשו לאשר תובענה ייצוגית גם נגד משיבה 6.

2. אליבא דמבקשים חריץ הגבינה ,גוש-חלב', אף הוא מתוצרת משיבה 6, הוא ,,מצרך דומה'', כמשמעות המונח בחוק הפיקוח, לחריץ ,עמק'. סעיף 11(א)(1) לחוק הפיקוח קובע לאמור:

לא ימכור אדם במהלך עסקו מצרך ולא יעשה במהלך עסקו שירות במחיר העולה על המחיר הקובע; נקבע למצרך או לשירות מחיר קובע שאינו מחיר מרבי, לא ימכור אדם במהלך עסקו את המצרך ולא יעשה אדם במהלך עסקו את השירות, אלא באותו מחיר[]

,,מצרך'', לפי אותו חוק, הוא ,,[...] כל חי, צומח או דומם, לרבות מקרקעין, מים, חשמל ומחצבים, וכן זכויות וטובות הנאה, ולרבות מצרך דומה'' (סעיף 1), ו,,מצרך דומה'' מוגדר ,,[...] מצרך שמבחינת השימוש בו בידי רוכש סביר הינו בעל תכונות דומות ביותר למצרך פלוני, אף אם אינו זהה מכל הבחינות, ואף אם הוא שונה מאותו מצרך במשקלו, בגודלו, באריזתו או בשמו'' (שם). המבקשים טענו כי המשיבות מוכרות את הגבינה ,גוש-חלב' בחריץ תמורת 68 ₪ לק"ג, מחיר גבוה בעשרות אחוזים מהמחיר המרבי שנקבע ל,עמק' בחריץ בצו הפיקוח. תימוכין לטענתם כי במצרך דומה עסקינן מצאו ברשימות הרכיבים וערכי התזונה של שני המוצרים, שבעיניהם הן היינו-הך. לכן הם ביקשו לקבל כי חוק הפיקוח מחייב את המשיבות לשווק את ,גוש-חלב' במחיר שלא יעלה על המחיר המקסימלי שנקבע לחריץ ,עמק' בצווי הפיקוח, וכי שיווקו במחיר גבוה יותר הסב לחברים בקבוצה נזק ממוני ושאינו ממוני. לשיטתם משיבה 6 יצרה את ,גוש-חלב' כדי שתימכר במחיר שאינו מפוקח, וכך תתחמק מהפיקוח. עילות התביעה בתובענה שביקשו לאשר הן הפרת הוראותיו דלעיל של חוק הפיקוח, שסעיף 39 לו קובע כי ,,דין מעשה בניגוד לסעיף 11 כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] והוראות סעיף 31(ב) ו-ג לחוק הגנת הצרכן, תשמ"א–1981, יחולו עליו''; הפרת החובות החקוקות בחוק הפיקוח, בצווי הפיקוח ובחוק הגנת הצרכן, שסעיף 2(א) לו אוסר על עוסק לעשות דבר שעלול להטעות את הצרכן בכל עניין מהותי בעסקה; הפרת חוזה; עוולת הרשלנות; גרם הפרת חוזה (מצד משיבה 6); עשיית עושר ולא במשפט. הסעד המבוקש בתביעה הוא הצהרה כי המשיבות פעלו שלא כדין וצו עשה שיורה להן למכור את חריץ ,גוש-חלב' במחיר המרבי לפי הדין או למטה מזה. כמו-כן תבעו פיצוי על הנזק שלהשקפתם נגרם לחברי הקבוצה. כאן המקום לציין כי חודשים ספורים לפני שנפתח התיק חדלה משיבה 6 לשווק את ,גוש-חלב' בחריץ.

3. קדם-משפט נשמע בלי שהמשיבות השיבו לבקשה המקורית לאישור, ובסופו של דבר באו הצדדים בדברים בלי שנשמעו ראיות בבקשה. המבקשים ומשיבה 6 פנו להליך גישור לפני השופט (בדימ') משה גל, ולאחר שגובשה מתווה מומלצת ובכללה שווייה של הטבה ואופן חלוקתה לציבור נשאה משיבה 6 ונתנה עם משיבות 1–5 על הדרך שבה תשולבנה בהסכמות. את טענותיהן פירטו המשיבות בבקשה דנן. הן ציינו כי גם ,גוש-חלב' וגם ,עמק' בחריץ ובחבילות פרוסות נזכרו משך עשורים בצווים אשר קדמו לחוק הפיקוח וניתנו מכוח החקיקה שתכליתה פיקוח על המחירים, ושם נקבעו להם המחירים המרביים. מחיריה של ,גוש-חלב' בפיקוח היו לדברי המשיבות גבוהים מאלו שנקבעו ל,עמק'. לאחר שנחקק חוק הפיקוח הוצר, בצווים לשעה, היקפו של הפיקוח הרחב על המחירים שנהג עד אז. לקבוצה ספציפית של מוצרי חלב נקבעו מחירים מקסימליים וכל השאר, ובהם חריץ ,גוש-חלב', הוצאו מתחולתו. בשנת 2000 ניתן צו קבוע, צו פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים (ביטול תחולה על מצרכי חלב מסוימים), התש"ס–2000, והוא שיקף את החלטתן של רשויות הפיקוח להוסיף ולפקח על מוצרים בסיסיים ואהודים שאופיינו כמוצרי עוגן, דהיינו מוצרים עיקריים בקטגוריה שלהם. על מחיריו של ,עמק', לגרסת המשיבות, הוחלט לפקח משום שהיה אחד מחריצי הגבינה המובילים של משיבה 6 (הוא נמכר בשיעור של יותר מ-55 אחוזים). חריץ ,גוש-חלב', לעומת זאת, השתרך הרחק מאחור (אפילו לא 2%). עם זאת הייתה הגבינה פופולרית כשנמכרה בחבילת פרוסות, שעל-כן הושמו מחיריה בחבילה בפיקוח.

המשיבות סבורות כי הכפפתו של ,,מצרך דומה'' למחירו המרבי של מצרך מפוקח לא נועדה להחיל את הפיקוח על המחירים על מוצרים שהוחלט כי לא יפוקחו. על-פי הפירוש שהן מציעות, אין הוראה זו בחוק הפיקוח חלה על מוצרים מוכרים לרשויות שנמכרו קודם להטלת הפיקוח ולא נכנסו לתחולתו. לדעתן הדברים יאים במיוחד לחריץ ,גוש-חלב', שכל עוד היה בפיקוח היה יקר מחריץ ,עמק' ושבכוונת מכוון אין מחירו מפוקח זה שנים. המשיבות מפנות לדברי ההסבר לסעיף 16א להצעת חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים (תיקון מס' 3), התשל"ג–1972, ה"ח 96. אותו סעיף הגדיר מונחים שונים ובהם ,,מצרך'', ,,מצרך דומה'', ,,שירות'' ו,,שירות דומה'', וכלשון המציעים, ,,[...] כדי לעקוף את הוראות הפיקוח על יציבות מחירים לגבי מצרכים או שירותים[] שתחולת החוק עליהם, יש [ש]מציעים מצרכים או שירותים אלה בשינויים קלים, אריזה שונה וכד'. הגדרתם של מונחים אלה באה למנוע עקיפה כאמור'' (עמ' 97) – עקיפה, הטעימו המשיבות, אחרי שהוטל הפיקוח. אסמכתה נוספת לטענות המשיבות היא ת"צ (מחוזי חי') 3305-08-13 הררי נ' מגה קמעונאות בע"מ (פורסם באר"ש, 13.04.2015) (להלן: פרשת הררי).

4. היועץ המשפטי לממשלה הודיע כי לא מצא מקום להתנגד להסדר, והחלטה לפרסם אותו ניתנה ביום 26.05.16. ההסדר פורסם ולא הוגשו התנגדויות. בנסיבות ענייננו מצאתי כי הסדר פשרה יסיים את ההליך בדרך ההוגנת והיעילה להכריע במחלוקת. חבר בקבוצה הוגדר ,,[...] כל מי שרכש גבינת ,גוש חלב' 28% שומן בחריץ מתוצרת תנובה [...] משבע שנים לפני הגשת בקשת האישור ועד למועד הגשתה (1.7.13)'' (סעיף 17 לבקשה דנן). הצדדים הסכימו כי הצרכנים יזכו מכוח ההסדר להטבה ששווייה הכולל 5.3 מיליון ש"ח. הואיל וכיום משיבה 6 שוב אינה משווקת חריצי ,גוש-חלב' הוסכם כי ההטבה תתבטא באופן הזה:

(א)     הנחה במכירת גבינת ,,עמק'' בחריץ לצרכנים ברשתות השיווק המשיבות בסכום מצטבר של 5 מיליון ₪. ההנחה תהיה בשיעור של לפחות 5% מתחת למחיר המפוקח לצרכן (אשר עומד כיום בהתאם לצו הפיקוח ולאחר שינוי שיעור המע"מ על 42.93 ₪ לק"ג כולל מע"מ).

ההנחה ת[י]נתן על ידי רשתות השיווק המשיבות כדלקמן: שופרסל – 2,624,435 ₪, מגה – 1,742,080 ₪, כמעט חינם ויינות ביתן (יחדיו) – 361,990 ₪ ורמי לוי – 271,495 ₪;