1.נגד הנאשמים הוגש כתב אישום המייחס להם עבירה של הסתה לאי ציות לפי סעיף 110 לחוק העונשין התשל"ז -1977 (להלן: חוק העונשין). לנאשם 1 מיוחסים שני אישומים ולנאשם 2 אישום אחד בלבד.
2.על פי עובדות האישום הראשון, ביום 22.10.09 במהלך טקס השבעה של טירונים מגדוד שמשון ברחבת הכותל, הניפו שני חיילים (להלן: החיילים) שלט שעליו נכתב "גדוד שמשון לא מפנה בחומש". החיילים נשפטו במשפט צבאי ונדונו לעשרים ימי מחבוש. ביום 11.11.09 התקיים כנס של "המטה להצלת העם והארץ" בו השתתפו מאות אנשים. הנאשמים ואחרים ישבו בצד שולחן הנואמים, כשמאחוריהם תלויה כרזה עליה נכתב "טקס הענקת צל"ש לאסירי ציון". בכנס נשאו הנאשמים והאחרים נאומים וחילקו תעודות "גיבור ישראל" לקרובי משפחתם של החיילים, ומסרו להם מעטפות ובהן כסף מזומן עבור ימי המחבוש. נאשם 2 הנחה את הטקס ונאשם 1 נאם בטקס. בכתב האישום מפורטים חלק מדברי הנאשמים, הכוללים הבעת תמיכה בחיילים והודעה שחיילים שיפעלו בדומה לחיילים כאמור לעיל יקבלו בשל כך סכומי כסף של 1,100 ₪ לכל יום בכלא. מארגני הכנס הזמינו למקום כלי תקשורת, בהם צלמי מחלקת החדשות של ערוץ 2.
האישום השני מתייחס לאירוע סירוב פקודה של חייל אחר (להלן: החייל), אשר ביום 20.8.11 סירב פקודה ולא יצא עם יחידתו למשימה הקשורה לפינוי מאחז רמת מגרון. ביום 8.9.11 התקיים כנס להכרזה על הקמת "הרשות היהודית ביהודה ושומרון" בו נכחו עשרות אנשים, בהם נאשם 1. מארגני הכנס דאגו לנוכחות כלי תקשורת ושכרו צלם מקצועי לתיעוד האירוע. נאשם 1 נשא דברים והביע תמיכה במעשיו של החייל, וכן הודיע כי חייל שישיב בכלא בשל סירוב פקודה יקבל תמורה כספית, כך שמפקדו יידע שהוא נותן פרס לחייל. נאשם 1 הזמין את הורי החייל לקדמת הבמה, הוציא ממעטפה חבילות של כסף מזומן ופירט את החישוב, אלף ₪ לכל יום. הוא שיבח את הורי החייל על חינוך בנם ומסר להם את הכסף לעיני הנאספים והמצלמות. נאומו של הנאשם כולל מסירת הכסף להורי החייל הועלו לאתר youtube.
3.ב"כ הנאשמים ביקשו לבטל את כתב האישום והעלו טענות של הגנה מן הצדק, אפליה ואכיפה בררנית. הם טענו כי המאשימה נקטה במשך השנים במדיניות של הימנעות מהגשת כתבי אישום במקרים דומים בגין העבירה בה מואשמים הנאשמים.
4.ב"כ נאשם 1 התייחס לנתונים שהתקבלו מאת הממונה על חופש המידע, מהם עולה כי בשנים הרלוונטיות נחקרו שמונה עשרה תלונות על עבירות על סעיף 110 לחוק העונשין, אולם תיק זה הוא היחיד בו הוגש כתב אישום. הוא הוסיף כי על סמך הנתונים שנחשפו, התקבלו החלטות שלא להעמיד לדין, בין היתר, את מנהיגי הציבור הערבי שקראו בכלי התקשורת לציבור הערבי לא להתגייס כלל לצה"ל, את מנהיגי הציבור החרדי שקראו קריאות דומות, את חותמי מכתב המילואימניקים אשר קראו לסירוב פקודה בשל הפגיעה בזכויות פלסטינאים, וכן פובליציסטים שונים שפרסומיהם כללו הסתה פרועה. הסיבה המרכזית להחלטות שלא להעמיד לדין אישי ציבור מרכזיים וידועים אלה היתה מדיניות זהירה ומצמצמת של התביעה בכל הנוגע לעבירות המשיקות לחופש הביטוי ולעבירות הסתה לאי ציות.
לטענת ב"כ נאשם 1, הגשת כתב האישום נגד הנאשמים בתיק זה מהווה אכיפה בררנית. הוא טען כי המאשימה לא הצביעה ולו על מקרה אחד בו נסגר תיק נגד איש ציבור מהצד הימני של הקשת הפוליטית אשר קרא לסירוב פקודה סלקטיבי. הוא התייחס בטיעוניו לנימוקים השונים שהועלו על ידי התביעה, וטען כי אינם מתקיימים במקרה זה: בנוגע להפצת המסרים בתפוצה רחבה טען כי האירועים נשוא כתב האישום נוגעים לכנסים קטנים שנכחו בהם מאות אנשים וגם תפוצתם בתקשורת היתה מוגבלת. באשר לזהות הדוברים טען כי מעמדם של הנאשמים אינו דומה כלל למעמדם של רבנים מרכזיים בזרם החרדי אשר קראו שלא להתגייס, וביסס טענה זו על מספר אזכורים בגוגל של מנהיגים מרכזיים במגזר החרדי ובמגזר הערבי. עוד טען כי מכתב האישום לא עולה שלדברי הנאשמים היתה השפעה כלשהי בפועל. בנוגע לכך שהנאשמים הציעו פרס כספי טען ב"כ נאשם 1 כי אין לקבוע שדוקא הצעה כספית חמורה יותר מפרסומים אחרים שבהם נעשה שימוש בגימיקים שונים, וכי הצעת הפרס הכספי אינה שקולה כנגד חשיבות ההגנה על חופש הביטוי.
5.ב"כ נאשם 2 טען כי בדברי הנאשם אין קריאה מפורשת לסרבנות אלא לכל היותר עידוד להנפת שלטים בטקסי השבעה. הוא הוסיף כי הגשת כתב אישום על העבירה נשוא תיק זה נדירה ביותר, והתיק הנוכחי מהווה שינוי במדיניות רבת שנים של התביעה. ב"כ נאשם 2 התייחס לכך שהחלטות רשויות התביעה הן למעשה החלטות מינהליות, הכפופות לכללי המשפט המינהלי, כאשר האכסניה החוקית לבדיקת התנהלות הרשות ותקינות החלטותיה היא טענה של הגנה מן הצדק, המזרימה את כללי המשפט המנהלי ביחס להתנהגות הרשויות אל המשפט הפלילי. לטענתו מדיניות האכיפה המצמצמת, המונעת משיקולים ערכיים ולא משיקולי הקצאת משאבים, היא שמשרטטת, למעשה, את גבולות הדין, ועל כן שינוי שלה אינו יכול לחול רטרואקטיבית. עוד טען ב"כ נאשם 2 כי קיימת ציפיה לגיטימית וראויה להגנה של האזרח המסתמך על מדיניות האכיפה של התביעה, כאשר זו נובעת מהכרעה ערכית, וכי שינוי מדיניות כזו לא ייעשה בנקל, לא בפתאומיות ורק לאחר פרסום המדיניות. ב"כ נאשם 2 אף הוא העלה טענה של אפליה ואכיפה בררנית לעומת אחרים אשר לא הועמדו לדין על התבטאויות דומות, לפני ואחרי הגשת כתב האישום בתיק זה.
6.המאשימה הגיבה לטענות הנאשמים. ב"כ המאשימה טענה כי הגשת כתב האישום אינה מהווה חריגה או סטיה מהמדיניות המצמצמת הנהוגה בהעמדה לדין על עבירת הסתה לאי ציות, שכן מדובר במקרה חריג. החריגות מתבטאת, לטענת המדינה, במספר עובדות המאפיינות את מעשי הנאשמים: המעשה המסית שבוצע חרג מגדר דיבורים בלבד והתבטא בפעולה אקטיבית ממש, שעניינה תשלום כסף נכבד, כ"פרס" על סירוב פקודה ובמטרה לעודד חיילים נוספים לסירוב; התפוצה התקשורתית שניתנה למעשים היתה גדולה, כולל כתבה בחדשות ערוץ 2 בעקבות הזמנת צוות מחלקת החדשות על ידי יוזמי הכנס; הנאשמים חזרו על מעשיהם, כאשר נאשם 1 מואשם בשני אישומים המתייחסים לשני אירועים שונים, ונאשם 2 המואשם באישום אחד בלבד נכח גם באירוע נשוא האישום השני; השפעה על מספר גדול של אנשים, כאשר גם אם ההשפעה מצומצמת למספר אלפי חיילים בלבד, יש בכך כדי לשבש את הפעילות הסדירה של צה"ל ולפגוע באורח קשה בחוסנו.
ב"כ המאשימה חלקה על הטענה לפיה לא ניתן לשנות את מדיניות התביעה אלא לאחר אזהרה ופרסום, וכן טענה כי אין בסיס לטענה בדבר ציפיה והסתמכות. לטענתה ההתערבות השיפוטית בשיקול דעת התביעה בהעמדה לדין מצומצמת ביותר ושמורה למקרים חריגים בהם נפל פגם בשיקול הדעת, לא כל שכן במקרים בהם החוק מחייב את אישורו של היועץ המשפטי לממשלה לצורך העמדה לדין.
7.אני מקבלת את עמדת המאשימה לפיה קיים שוני מהותי בין האירועים המתוארים בכתב האישום לבין מקרים אחרים של הסתה לאי ציות או להימנעות מגיוס בצה"ל, לנוכח העובדה שבאירועים שבפני אין מדובר בדיבור בלבד אלא במעשים. המעשים שבוצעו, לכאורה, על ידי הנאשמים (כל הדיון במעשים שבוצעו הוא במישור הלכאורי, על פי הנטען בכתב האישום, ומבלי שיהיה בכך כדי לקבוע או להצביע על כך שהנאשמים אכן ביצעו מעשים אלה) הם מעשים בוטים ביותר. הבוטות שבמעשים מתבטאת בראש ובראשונה בכך שמדובר בחלוקת כסף, מעין פיצוי או פרס עבור אקט של סירוב הפקודה. תשלום הכסף נעשה בפומבי, ברוב עם, תוך הכרזה שמדובר בנוהל קבוע וקביעת "תעריף" – סכום שישולם עבור כל יום של מחבוש, והגחכת רשויות הצבא בהכרזה שסירוב הפקודה ישמש אמצעי לשיפור מצבה הכלכלי של משפחת הסרבן. בשונה מפרסומים אחרים, סירוב הפקודה באירועים אלה אינו מוצג כפרי תהליך של חיבוטי נפש, כרע הכרחי השמור למצבי קיצון קשים במיוחד, אלא כהתנהגות רצויה שעל החייל לשאוף להגיע אליה.
8.ב"כ נאשם 1 טען, כאמור, כי המאשימה לא הגישה כתבי אישום נגד מנהיגים רבי השפעה בציבור החרדי והערבי הקוראים להימנעות מגיוס. אולם קיים שוני מהותי בין הקריאה להימנע מגיוס לבין קריאה לסירוב פקודה, כאשר הראשונה נעשית בקרב מגזרים אשר באופן מסורתי אינם משרתים בצה"ל, ושאלת גיוסם מהווה חלק מהדיון הציבורי והפוליטי בישראל, ואילו האחרונה מופנית אל חיילים שהתגייסו ומשרתים בפועל, ולפיכך עלולה לגרום לפגיעה ושיבוש חמורים בתפקודו של הצבא ובערכיו. יש לזכור כי צבא הוא מערכת היררכית ועצם השיבוש של שרשרת הפיקוד ומילוי הפקודות מהווה פגיעה משמעותית בערכיו הבסיסיים ביותר. כך שמעשה העשוי להתפרש כהבעת דעה לגיטימית במערכת אזרחית, הופך בלתי נסבל כאשר הוא נעשה בתוך המסגרת הצבאית.
9.באשר לטענה בדבר ציפיה לגיטימית הראויה להגנה בנוגע למדיניות המצמצמת של התביעה בהעמדה לדין, אני סבורה שהגנה על ציפיה כזו צריכה להיות במשורה, שכן הכלל הוא שעל אדם לתת את הדין בגין עבירות שהוא מבצע. במקרה זה המעשים שבוצעו לכאורה, אם בוצעו, אינם מעשים של רשלנות, פזיזות וכדומה והם בוצעו תוך מודעות מלאה לטיבם ומשמעותם. אופן ביצוע העבירות, הנאומים שהושמעו והדאגה להפצתם בתקשורת מהווים התרסה כלפי מערכות הצבא ושלטון החוק, וברור לכל שיש בהן לכל הפחות מתיחה עד קצה גבול היכולת של חופש הביטוי. בנסיבות אלו אין המבצעים רשאים לצפות שלא יוגשו נגדם כתבי אישום, ואם קיימת ציפיה כזו היא אינה לגיטימית ואינה ראויה להגנה.
10.לנוכח האמור לא שוכנעתי כי קמה לנאשמים טענה של הגנה מן הצדק, או שהמאשימה פעלה כלפיהם באפליה או תוך אכיפה בררנית. על כן אני דוחה את הטענות המקדמיות. אין בכך כדי למנוע אפשרות לדון בהן במסגרת שמיעת הראיות בתיק.
ניתנה היום, י"ז אייר תשע"ו, 25 מאי 2016, בהעדר הצדדים.
המזכירות תשלח העתק ההחלטה לצדדים.