ת"ט 7848-11-13

1.בפני התנגדות לביצוע שיק ע"ס 19,000 ₪, שמשכה המבקשת לפקודת המשיבה, בקשר עם עסקה להתקנת בריכת שחיה פרטית בחצר בית המבקשת. השיק בוטל וחולל, והמשיבה הגישה אותו לביצוע בהוצאה לפועל (תיק 17-28576-13-8). המבקשת הגישה התנגדות.

2.על פי ההתנגדות, הוזמנה הבריכה בתמורה כוללת של 54,000 ₪, מתוכה נפרעה המקדמה בסך 16,000 ₪, ועוד שיק מעותד בסך 19,000 ₪, שנמסר ביחד עם השיק נשוא ההליך שבפני, אך לא בוטל. לבריכה צורף מפרט, והמשיבה לא עמדה בו. ליקוי שנתגלה מייד עם הצבת הבריכה היה, כי הספסל היצוק לישיבה בתוך הבריכה נמוך מהגובה המוסכם בכ-, באופן שאינו מאפשר לשבת עליו כשהבריכה מלאה. המשיבה הציעה למצוא דרך להגביה את הספסל, וסרבה לבקשת המבקשת לקחת בחזרה את הבריכה ולהחליפה. קושי שהתעורר היה ששלושה פתחי כניסת זרמי מים, שגובהם הותאם לגובה הספסל, יהפכו נמוכים אם יוגבה הספסל. המשיבה הציעה להתקין עוד שני פתחים. רק נוכח הבטחות המשיבה הושלמה עבודת התקנת הבריכה וקיבועה בחצר הבית. חרף ההבטחות, וחרף שיחות רבות, לא נעשה דבר, עד שרק בעקבות איום המבקשת לבטל את השיק האחרון (נשוא ההליך שבפני) הגיעו עובדי המשיבה לביצוע התקנת פתחי הכניסה הנוספים. לצורך זה נקדחו חורים בדופן הבריכה. או אז התברר, כי עובי הדופן אינו , כפי שקבוע במפרט, אלא בלבד. על מנת להקטין נזקיה, ביטלה המבקשת את השיק האחרון. בנוסף, התברר כי חסרות קורות חיזוק האמורות להיות על פי המפרט. כתוצאה מכל אלה, החלה הבריכה כבר להתעוות ודפנותיה קיבלו מראה גלי.

3.המבקשת נחקרה על תצהירה, אך לא חידשה, למעט עדותה, כי נעשה בבריכה שימוש שגרתי.

4.הצדדים סיכמו טענותיהם. המבקשת חזרה על טענותיה, והסבירה, כי היא נשענת על זכותה לקזז מהתמורה את נזקיה, לפי סעיף 53 לחוק החוזים, ומאחר שמדובר בצדדים קרובים לשטר, ובעסקה אחת, הרי שניתן לקזז גם סכום שאינו קצוב. המשיבה הדגישה את השימוש שעושה המבקשת בבריכה, וטענה כי מדובר בטענת כשלון תמורה חלקי בלתי קצוב, שאינו משמש הגנה בפני תביעה שטרית, גם בין צדדים קרובים.

5.דין הבקשה להידחות, והטעם הוא, שהגם שניתן – על פי הפסיקה הנוהגת היום – להעלות טענת קיזוז בלתי קצוב נגד תביעה שטרית המתנהלת בין צדדים קרובים לעסקת היסוד, הרי שהמבקשת לא השכילה להעלות טענת קיזוז ראויה, וטענותיה אינן מגיעות ליותר מאשר טענת כשלון תמורה חלקי בלתי קצוב, אשר היא, בניגוד לחברתה טענת הקיזוז, טרם הוכרה בפסיקה.

6.לפי הוראות סעיף 81א(ג) לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967, תידון התנגדות לביצוע שטר כדרך שדנים בבקשת רשות להתגונן.

7.בצדק הפנה ב"כ המבקשת המלומד לפסה"ד בעניין נורדלנד (רע"א 6250/98 Nordland Papier AG נ. מפעלי ייצור והוצאה לאור (ירושלים) מ.ס.ל. בע"מ, פד"י נג(2) 274), אשר שינה את ההלכה וקבע, כי לצורך סעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, נחשבות עסקת היסוד והעסקה השטרית "עסקה אחת".

8.אלא, שעל מנת להשתית רשות להתגונן על המבקשת לעמוד במספר דרישות. כלל ידוע בפסיקה, כי על המבקש רשות להתגונן להיכבד ולהיכנס לפרטי טענותיו (ר', לדוגמא, ע"א 594/85 זהבי נ. מגרית, פ"ד מ"ב (1) 721, 722).