אלקיים ואח' נ' עוז ואח'

לפניי תביעה כספית על סך 145,000 ₪ אשר ביסודה טענה להפרת הסכם מכר דירה בגין אי גילוי מום נסתר.

1. התובעים רכשו מן הנתבעים בית מגורים הנמצא ברח' התשבי 31 בקריית טבעון (להלן – הנכס או הבית), על פי הסכם מיום 12.8.13 (להלן – ההסכם).

    

2. עובר לרכישה, הזמינו התובעים את מהנדס הבניין גלעד רצ'ר על מנת שיבדוק את הבית וימסור חוות דעת לגבי מצבו. המהנדס ערך את חוות הדעת ביום 4.8.13 ומצא שלושה ליקויים מרכזיים- טיח רופף וירוד המתקלף בקירות חיצוניים, תיקון השיפוע במשטח חניה חיצוני ופירוק גגון אסבסט הנמצא בחניה. המהנדס העריך את עלות ביצוע התיקונים בסך של 27,500 ₪.

    

3. מדובר בבית פרטי בשטח של 185 מ"ר המורכב מקומת מגורים ומרתף. על פי ההסכם, שילמו התובעים לנתבעים סך של 1,450,000 ₪ תמורת הנכס. אמנם, במהלך שמיעת הראיות התעוררה מחלוקת בסוגיית התמורה, אולם אין לכך משמעות מעשית כפי שנראה בהמשך.

    

4. הנתבעים הוסיפו להתגורר בנכס ומסירת החזקה לתובעים בוצעה ביום 2.6.14. התובעים ביצעו בנכס שיפוץ שכלל השלמת טיח חיצוני, החלפת חלונות בחדר האחורי וטיפול בגינה ולאחר מכן השכירו אותו לדיירים. במהלך החורף התלוננו הדיירים על נזילת מים מקירות המרתף. ביום 23.6.15 פנו התובעים לנתבעים בדרישה לתשלום הפיצוי המוסכם על פי ההסכם, בסך 145,000 ₪, בגין הפרת חובת הגילוי והסתרת מום מהותי בנכס. דרישה זו נדחתה על ידי הנתבעים ולכן הוגשה תביעה זו. מכיוון שהנתבעת 2 נמצאת בהליכי פשיטת רגל, עוכב ההליך כנגדה.

5. ביום 21.8.15 הזמינו התובעים את מר שמואל רוזן, מומחה לאיתור נזילות ותיקון ליקוי איטום על מנת שיאתר את הליקויים וינחה בדבר התיקונים הנחוצים והעלויות. מר רוזן ערך חוות דעת ביום 17.9.15 במסגרתה איתר ליקויי רטיבות בנכס, בעיקר במפלס המרתף ומקצתם באזור החזית והחצר. מר רוזן פירט את המלצותיו לתיקונים הנחוצים והעריך את עלות ביצוע התיקונים בגבולות בין 84,000 ₪ עד 107,000 ₪.

   ביום 3.5.16 קיבלו התובעים הצעת מחיר מהקבלן סאמר חלף, אשר ביצע את תיקון הליקויים בעלות של 80,000 ₪ ובעיית הרטיבות נפתרה.

    

   מסכת הראיות

    

6. מטעם התובעים הוגשו תצהירים של התובעים עצמם, של הקבלן סאמר חלף, חוות דעת של רצ'ר ורוזן וסרטון וידאו הממחיש את הנזילה במרתף.

   מטעם הנתבעים הוגשו תצהירים מטעמם בלבד.

   כל העדים, למעט התובעת, נחקרו בדיון מיום 9.5.17.

    

   תמצית טענות הצדדים

    

   התובעים

    

7. הנתבעים ידעו אך הסתירו מהם את בעיית הרטיבות בנכס.

    

8. נוכח היקף הבעיה שהתגלתה והתנהלות הנתבעים, אשר דחו את דרישתם בזמן אמת, יש להשית על הנתבעים אחריות מלאה להתנהלות חסרת תום לב והסתרת מידע ולקבוע כי הפרו את ההסכם עם התובעים.

    

9. בניגוד לטענות הנתבעים, במועד הגשת התביעה לא בוצעו שיפוצים מהותיים בנכס מלבד השלמת טיח חיצוני בחלק האחורי והחלפת מספר חלונות. גם טענת הנתבעים כאילו ניתנה הנחה בגין בעיות הרטיבות אינה נכונה.

    

10. יש לחייב את הנתבעים לשאת בעלות הפיצוי המוסכם בסך 145,000 ₪.

     

     

    הנתבעים

     

11. הנתבעים רכשו את הנכס באוגוסט 2012, כאשר היה במצב ישן ומוזנח. הנתבעים שיפצו את הנכס כמיטב יכולתם, מתוך כוונה להתגורר בו שנים רבות, אולם לאור מצבם הכלכלי, נאלצו למכור אותו בתוך זמן קצר.

     

12. במועד החזקתם בנכס התחילו להתגלות סימני רטיבות והדבר הובא לידיעת התובעים עובר לרכישה. הנתבעים טיפלו בבעיית הרטיבות ולמיטב ידיעתם היא נפתרה, למעט במקומות ממוקדים אשר עליהם הצביעו בפני התובעים עובר לרכישה. התובעים ביקרו בבית מספר פעמים טרם הרכישה ובחרו לרכוש אותו על אף סימני הרטיבות שהיו גלויים בביקוריהם. התמורה החוזית מתחשבת בבעיות הרטיבות שהיו בבית, שכן מחירו הריאלי של הבית באותו מועד היה כ-2 מיליון ש"ח.

     

13. התובעים התייעצו עם קבלן בשם סובחי, אשר ביצע את השיפוץ עבור הנתבעים, בנוגע לשיפוצים שיש לבצע במרתף ובקירות החיצוניים, ועלותם. התובע עצמו הינו מהנדס במקצועו והוא ביצע בעצמו בדיקה של הנכס עם מכשור שיכול היה לגלות רטיבות. בנוסף, התובעים שכרו את שירותיו של המהנדס גלעד רצ'ר אשר ביצע בדיקה של המבנה ולא מצא כל ליקויי רטיבות.

     

14. התובעים הצהירו בהסכם כי הם רוכשים את הנכס As is לאחר בדיקתו ומוותרים על כל טענה בעניין זה. התובעים עשו שיפוץ כללי בבית. בהחלט ייתכן כי במהלך שיפוץ זה גרמו התובעים לנזק נשוא התביעה. התובעים פנו לראשונה לנתבעים בעניין זה כשנתיים לאחר מועד הרכישה. שיהוי זה מלמד כי עבודות הבניה שביצעו התובעים במסגרת השיפוץ הן הגורם לפריצת המים המתוארת במסגרת התביעה.

    נוכח מכלול הטענות דלעיל, יש לקבוע כי אין הפרת הסכם מצד הנתבעים וכי דין התביעה להידחות.

     

    דיון והכרעה

     

15. נהוג להסתמך על כלל "המוציא מחברו עליו הראיה", ככזה המטיל את כל כובד נטלי השכנוע והראיה על התובע. אולם, כלל זה הינו רק נגזרת של הכלל הרחב יותר, על פיו נטלי השכנוע עוקבים אחר הדין המהותי, כך שעל כל צד מוטל נטל השכנוע לגבי טענות המקדמות את ענייניו.

    נטל השכנוע הינו קבוע, כאשר ממנו נגזר נטל הראיה, אשר יכול לעבור בין הצדדים במהלך הדיון. (ראו רע"א 1530/13 אדוארד גדלוב נ' הארגז - מפעל תחבורה בע"מ (פורסם במאגרים, 5.5.13), בס' 9). על בסיס מושכלות יסוד אלה, נבחן את המחלוקות שבין הצדדים.

     

16. תחילה נתייחס בקצרה לעניין התמורה החוזית. בעת חקירתו, טען התובע, לראשונה, כי התמורה החוזית האמיתית היתה גבוהה בסך של 200,000 ₪ אשר שולמו לנתבעים במזומן. ראו דבריו בעמ' 15 לפרוט' בש' 9-3 –

    "ש.בכמה רכשת לבסוף את הבית?

    ת.1,650,000 ₪.

    ש.איפה זה כתוב?

    ת.לא כתוב. שאלת אותי בכמה רכשתי לא איפה כתוב.

    לשאלת בית המשפט, מפנה אותך להסכם קנייה שלך בתצהירך, למה את אומר 1,650,000 ₪ משיב כי ההסכם המלא לא נמצא פה. לבקשת המוכרים גייסנו 200,000 ₪ נוספים במזומן ושילמנו אותם דקה לפני המכירה."

    מדובר בטענה כבושה העומדת בניגוד למסמך בכתב ובפועל, אין לה משמעות מעשית להכרעה במחלוקת ומשכך, יש להתייחס לתמורה החוזית הנקובה בהסכם בין הצדדים כתמורה המשקפת את סכום העסקה.

    נעבור לדון בסוגיות השנויות במחלוקת.

     

    האם הוכח ליקוי הרטיבות הנטען?

     

17. יובהר כבר עתה כי עלה בידי התובעים להוכיח קיומם של ליקויי רטיבות בנכס ודין טענות הנתבעים במישור זה להידחות על יסוד מכלול הטעמים שיפורטו להלן.

     

18. התובעים טוענים לליקויי רטיבות קשים בבית. הליקויים מתרכזים בעיקר בקומת המרתף, שם נטען כי נפער חור בקיר הפנימי ממנו זורמים מים על הקירות והרצפה. התובעים תומכים טענות אלה הן בתצהיריהם, הן בחוות דעתו של מר רוזן, הן בסרטון וידאו שצולם בזמן אמת במרתף והן בגרסת הנתבעים עצמם.

     

19. מר רוזן ביקר בנכס ביום 21.8.15. על פי חוות הדעת שערך (ת/2), רוזן איתר ליקויי רטיבות בנכס, במפלס המרתף ומקצתם באזור החזית והחצר. במרתף (מפלס חלל תחתון) זוהתה רטיבות ברצפה ובמפגשי הרצפה עם הקירות. בקירות חיצוניים של הבית, בחזית ובקירות התחתונים, נמצא ליקוי באיטום שלטענת רוזן אינו מותאם לקירות הגובלים בקרקע. במקומות אלה זוהתה רטיבות פנימית וחיצונית בסקר אינפרא רד תרמוגרפי שביצע רוזן באמצעות מיכשור המפורט בעמוד הראשון לחוות הדעת. עוד נמצא כי קיימת שפיכה חופשית של מים מגג הרעפים במבנה משום שלא קיימים מרזבים, כך שהמים נשפכים מהגג לקירות הבית. הדבר מהווה גורם נוסף לחלחול רטיבות לחלל תחתון.

    רוזן סבור כי לאור גורמי הרטיבות שאותרו, יש לבצע את העבודות הבאות לצורך התיקון–

    קירות חזית – פינוי והרחקת מצע הקרקע מדפנות הקיר, ביצוע איטום וחפירת בורות ספיגה וחלחול.

    גגות רעפים – התקנת מרזבים בקצוות רעפים.

    מרתף – פירוק אריחי רצפה ופאנלים בקירות הגובלים עם קירות החזית וייבוש המצע שמתחת לאריחים.

    רוזן מפרט במדויק את טיב העבודות הנחוצות להתבצע במסגרת עמודים 13-14 ל-ת/2 ומעריך את עלות ביצוע התיקונים בגבולות 84,000 ₪ עד 107,000 ₪ (לא כולל מע"מ). לעמדתו, הערכת המחיר אינה מדויקת ונקבעת באופן שרירותי על ידי הקבלנים השונים כך שיכולה להיות תוספת ממוצעת בגבולות 50%.

    מר רוזן נחקר ביחס לחוות דעתו ועמד על מסקנותיו. מומחה זה הבהיר כי הוא משקף את הבעיות בהן נתקל בעת ביקורו במקום וכי אינו יכול לתארך את הבעיות שאיתר. חוות דעתו לא נסתרה במהלך חקירתו ולכן זו עומדת בעינה.

     

20. סרטון הוידאו שצירפו התובעים מהווה ראיה נוספת הממחישה את בעיית הרטיבות הקשה במפלס התחתון שבו נצפית זרימת מים ממש מהקיר וקילופי טיח משמעותיים, המעידים במפורש על רטיבות גבוהה.

     

21. בראיות שצירפו התובעים לעניין הרטיבות בנכס, עלה בידם להוכיח את קיומו של הליקוי הנטען. כעת עובר נטל הראיה לכתפי הנתבעים להפריך את קיומו.

    ודוק. הנתבעים לא הכחישו את קיומו של ליקוי הרטיבות במרתף. נהפוך הוא. שניהם אישרו כי לאחר שרכשו את הנכס בעצמם, נחשפו לבעיית הרטיבות שם, אם כי לטענתם תיקנו אותה והיא נפתרה. די בראיות שצירפו התובעים על מנת להוכיח כי בעיית הרטיבות לא נפתרה וחזרה על עצמה בשנת 2015 כאשר הנכס כבר נמצא בחזקתם.

     

    הנתבעים חולקים על ראיות התובעים במישור זה. הנתבע הכחיש כי הסרטון אותו צירפו התובעים אכן צולם בנכס, כאשר לטענתו מדובר בסרטון מבוים שצולם במקום אחר (ס' 47 לתצהירו ועמ' 22 לפרוט' בש' 35-34). לעמדתו, בתפקידו כחוקר משטרה, הוא מזהה סימנים שמדובר בסרטון מבוים. טענות קשות אלה אשר במהותן מהוות טענות מרמה, מחייבות עמידה בנטל ראייתי נוקשה. למרות זאת, טענות הנתבעים במישור זה נטענו בעלמא. לא הוצגו כל ראיות התומכות בטענותיהם אלה. זאת ועוד, מדובר בעדות יחידה של בעל דין, שמלכתחילה קשה לבסס עליה ממצא עובדתי (ס' 54 לפקודת הראיות [נוסח חדש]). באשר לחוות הדעת של מר רוזן, הנתבעים לא פעלו להביא חוות דעת מטעמם. משעה שחוות דעתו של מר רוזן לא נסתרה ובהיעדר חוות דעת אחרת, אזי גם טענות הנתבעים במישור זה דינן להידחות.

     

22. הנתבעים טענו בנוסף כי עבודות שיפוץ שביצעו התובעים בנכס, ביניהן עבודות בניה יסודיות, הן הגורם לליקויי הרטיבות הנטענים או לכל הפחות יש בהן כדי לנתק את הקשר הסיבתי בין כל ליקוי קודם לליקויים אותם מתארים התובעים. גם טענות אלה לא הוכחו וההיפך מכך, נסתרו ולו מחמת לוח הזמנים שיפורט להלן.

    הטענות עלו כבר בכתב ההגנה שהוגש בתיק ביום 27.1.16 (ס' 11 לכתב ההגנה). בכתב התשובה שהוגש מטעם התובעים ביום 28.2.16 הבהירו התובעים כי טרם ביצעו שיפוצים בנכס למעט השלמת טיח חיצוני בחלק העורפי של הבית והחלפת חלק מהחלונות שלא היו תקינים (ס' 2 לכתב התשובה).

    הקבלן שביצע שיפוץ בנכס עבור התובעים , מר סאמר חלף (להלן – חלף), הבהיר כי החל בביצוע העבודות ביום 3.5.16 (ס' 6 לתצהיר חלף).

    כאשר נחקר הנתבע ונשאל מהו הבסיס לטענותיו כי התובעים ביצעו שיפוץ מקיף בנכס, הבהיר כי אין לו ידיעה אישית כי בוצעו שיפוצים בנכס ומה מהותם (עמ' 22 לפרוטוקול ש' 23-20). כלומר, הנתבעים לא הראו כי בטרם קבלת הדרישות מטעם התובעים אכן ביצעו התובעים שיפוץ בנכס אשר יכול היה לגרום לליקויים הנטענים.

     

23. על כן, המסקנה היא כי עלה בידי התובעים להוכיח קיומם של ליקויי הרטיבות הנטענים בנכס ועלה בידם להוכיח כי מדובר בליקויים שהיו בנכס עובר לרכישתו על ידם. כעת יש לבדוק האם מדובר בליקוי העולה בגדר הפרת הסכם על ידי הנתבעים באופן המצדיק פסיקת פיצוי.

     

    הדין הכללי - אי התאמה על פי חוק המכר וחובת הגילוי

     

24. מדובר בענייננו בעסקת מכר הכפופה לחוק המכר, תשכ"ח-1968 (להלן –חוק המכר).

    לשון ס' 11 לחוק המכר קובעת כך –

    "11. אי התאמה

    המוכר לא קיים את חיוביו, אם מסר –

    (1)רק חלק מהממכר או כמות גדולה או קטנה מן המוסכם;

    (2)נכס שונה או נכס מסוג או תיאור שונה מן המוסכם;

    (3)נכס שאין בו האיכות או התכונות הדרושות לשימושו הרגיל או המסחרי או למטרה מיוחדת המשתמעת מן ההסכם;

    (4)נכס שמבחינת סוגו, תיאורו, איכותו או תכונותיו אינו מתאים לדגם או לדוגמה שהוצגו לקונה, זולת אם הוצגו ללא קבלת אחריות להתאמה;

    (5)נכס שאינו מתאים מבחינה אחרת למה שהוסכם בין הצדדים."

     

25. בענייננו, הליקוי אשר הוכח בהחלט מונע את השימוש בנכס, או למצער בקומת המרתף (למגורים או לכל שימוש אחר הדורש שהות של אנשים או אפילו של חפצים כלשהם בחלל זה). על כן, ברור כי מדובר באי-התאמה. אין מחלוקת כי אי-ההתאמה האמורה לא צוינה באופן מפורש בהסכם (ראו את ההסכם וכן את עדות ירדנה בעמ' 5 לפרוטוקול ש' 32 – עמ' 6 ש' 2).

     

26. אין מחלוקת כי לא מדובר ברכישת דירה חדשה מקבלן. כלומר, אין די בעצם הוכחת קיומו של ליקוי בכדי להצדיק פסיקת פיצוי לטובת התובעים (בניגוד למצב שלמוכר דירה חדשה בהתאם לחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973). היכולת של רוכש נכס להסתמך על אי-התאמה כפופה להוראות ס' 16-12 לחוק המכר.

     

27. הסעיפים הרלוונטיים למצב הנכס בהסכם נוסחם כדלקמן –

    במבוא להסכם –

    "והואילוהקונה ראה ובדק את הנכס, ומצא אותו מתאים לדרישותיו ולשביעות רצונו;

    והואיל ולקונה ידוע מצבו של הנכס, ולא יהיו לו, בכפוף לאמור בהסכם זח ובכפוף להצהרות המוכר, טענות מכל מין וסוג שהוא;"

    ובגוף ההסכם –

    "2. המוכר מצהיר ומתחייב בזאת כדלקמן:

    2.8המוכר מצהיר כי לא ידוע לו על פגמים נסתרים בדירה.

    3.הקונה מצהיר כי ראה ובדק את הנכס ואת מצבו ואת זכויות המוכר בו, את הרישום בנסח הטאבו ובחוזה החכירה המצורפים להסכם זה ואת הזכויות הצמודות לנכס ומצא אותו מתאים למטרותיו, ועל כן, בכפוף לנכונות הצהרות המוכר בהסכם זה, הוא רוכש את הנכס AS-IS והוא מוותר על כל טענות ומענות בנוגע לאלה, למעט פגם/מום נסתר שהיה ידוע למוכר ולא גילה אודותיו לקונה."

     

28. כמקובל, עסקאות מכר של נכס מקרקעין שאינו חדש, הינן בד"כ עסקאות 'as-is'. לעניין עסקאות מעין אלו נקבע בע"א 5054/11 ‏‏ספיר וברקת נדל"ן (הולילנד) בע"מ נ' עו"ד יעקב אמסטר (פורסם במאגרים, 7.3.13), בס' 21 כך –

    "...השימוש בסעיף שעניינו רכישת ממכר "כפי שהוא", מקובל במיוחד בעסקאות בהן אין לצד המוכר יתרון מובהק על הצד הרוכש. הרעיון בבסיס השימוש בסעיף הוא, כי חרף אי הוודאות המודעת של הקונה, הרי שהוא מקבל על עצמו את קניית הממכר במצבו כפי שהוא – על כל מעלותיו ומגרעותיו הנסתרות..."

    ראו גם ההתייחסות במיגל דויטש דיני חוזים מיוחדים (כרך ראשון, התשס"ט-2008), 133 –

    "...לעתים חוזה בין הצדדים קובע כי הנכס יימסר לרוכש "as is", כך שהעסקה מוגדרת כמכירה "ללא אחריות". מודל זה מאפשר לרוכש לבצע בדיקות מוקדמות כהבנתו, כשההסכמה היא כי לא תהיינה לרוכש טענות במקרה של אי-התאמה. כאשר המוכר ידע או חייב היה לדעת על אי-ההתאמה, תנייה מעין זו לא תועיל לו על-מנת לשחררו מאחריות לאי-ההתאמה. במצבים האחרים, תניה כזו תהיה תקפה, בכפוף להחלה אפשרית של דיני תקנת הציבור על-פי חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, במקרים מסוימים, או של טענת הקיפוח על –פי דיני החוזים האחידים.

    יצוין, עם זאת, כי אין מקום להתייחס למכירות "as is" כתניות פטור גרידא, וטמון בהן היבט מיוחד. כוונתנו היא לכך שבעסקה כזו הצדדים מתמחרים את הסיכון לקיומה של אי-התאמה. [...] כל עוד הצדדים לחוזה שוויוניים, יש ליתן נפקות הולמת לציפיות הדדיות אלה. על-כן, כאשר המוכר לא ידע ולא חייב היה לדעת על אי-ההתאמה, יש לייחס נפקות מלאה להוראה זו, התואמת את כוונת הצדדים. זאת ועוד: לאופי מיוחד של העסקה יש להקנות נפקות גם במסגרת יישום היסוד המתייחס לחובת הידיעה של המוכר, בסעיף 16 האמור. כאשר העסקה מוגדרת "as is", המשמעות היא כי הצדדים החליטו להעביר סיכונים ונטלי בדיקה אל כתפי הרוכש. אמנם, סעיף 16 לחוק המכר אינו מאפשר התנאה כזו, כאשר המוכר ידע או חייב היה לדעת על אי-ההתאמה, אולם ניתן (וראוי) להגדיר את חובת הידיעה של המוכר בהתאם לכך. דהיינו, בעסקה כזו, חובת הבדיקה המוטלת על המוכר הינה נמוכה, ולמעשה קלושה. סעיף 16, במקרים אלה, יחול בעיקר כאשר המוכר ידע בפועל על אי-ההתאמה (לרבות במקרים של עצימת עיניים)."

     

29. כלומר, בעסקאות "as is", קיימת חלוקת סיכונים מובנית לגבי מומים נסתרים, כך שלרוכש אין אפשרות להסתמך על מום נסתר כאי-התאמה, בהתאם לסעיף 15 לחוק המכר, אלא בנסיבותיו של סעיף 16, שזו לשונו –

     

     

    "16. העלמת אי-התאמה

    היתה אי-ההתאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן בעת גמירת החוזה ולא גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיפים 14 ו-15 או בכל הסכם, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה. "

     

    מן הכלל אל הפרט

     

30. בענייננו, הוכח כי לתובעים ניתנה ההזדמנות לעשות בדיקות לנכס והם בדקו אותו בעצמם ובאמצעות איש מקצוע מטעמם (רצ'ר). כך שאין עדיפות מובהקת בין הצדדים מבחינת הנגישות למידע על הנכס ויש לכבד את חלוקת הסיכונים שהוסכמה בין הצדדים. לכן, אין מקום לקבוע כי הליקוי המתואר מהווה אי-התאמה בהתאם לחוק המכר, אלא אם יוכח כי הנתבעים ידעו עליו והסתירו זאת מן הרוכש.

     

31. ודוק, אין כאן הקמה של הכלל "יזהר הקונה". כלל זה עבר תהפוכות במהלך השנים (לסקירה בנושא ראו דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים – כרך א' (התשנ"א-1991), 565-564). בע"א 8068/11 ‏ עיני נ' שיפריס (פורסם בנבו, 11.2.14 – להלן ' עניין עיני' ), שללה דעת הרוב את תחולת הכלל האמור (ראו ס' 4-3 לפסק דינו של כב' השופט סולברג) וקבעה כי הוא אינו מתיישב עם הוראות חוק המכר, במיוחד תוך התייחסות לסעיף 16 לחוק.

    כלומר, אם אכן יוכח כי הנתבעים היו מודעים לליקויים האמורים ולא גילו אותם לתובעים, אזי על פי סעיף 16 לחוק המכר אין משמעות לשאלה אם התובע יכול היה לדעת על הליקוי או לגלותו בבדיקה סבירה לפני הרכישה (ראו עניין עיני, בס' 9-2 לפסק דינו של כב' הש' סולברג).

    לאור האמור, יש לבחון באם הוכחה ידיעה בפועל אצל הצדדים.

    אם יוכח כי התובעים היו מודעים בפועל לקיומו של ליקוי הרטיבות במרתף, בטרם כריתת ההסכם, הרי שלא יוכלו להסתמך עליו מכוח סעיף 12 לחוק המכר. מנגד, אם יוכח כי התובעים לא היו מודעים לליקוי האמור ואילו הנתבעים ידעו עליו בפועל, הרי אז יחול סעיף 16 לחוק המכר. במקרה כזה, אין נפקות ממשית לטענות הנתבעים בדבר השכלתו של התובע ובדבר הבדיקות שבוצעו מטעם התובעים לפני רכישת הנכס.

     

32. התובעים טוענים כי הנתבעים לא גילו להם על קיומה של בעיית רטיבות במרתף, שכן המפלס התחתון נראה חדש לאחר צביעה (ראו ס' 5, 10 ו-13 לתצהיר התובע). אין זכר לנושא הרטיבות בהסכם עצמו, באופן התומך בעמדת התובעים.

     

33. מנגד, הנתבעים מאשרים כי ידעו בפועל על הליקוי ואף הצהירו כי ביצעו במפלס המרתף עבודות בהיקף גדול לתיקון הליקויים הללו באמצעות הקבלן סובחי (ס' 6 לתצהיר הנתבע וס' 8-7 לתצהיר הנתבעת). הנתבעים טוענים כי גם לאחר התיקון הופיעו כתמי רטיבות נוספים, אולם מתייחסים רק לכתמי הרטיבות במפלס העליון (ס' 7 לתצהיר הנתבע וס' 9 לתצהיר הנתבעת), כאשר אין מחלוקת כי מדובר ברטיבות שהייתה גלויה וידועה לתובעים. הנתבעים הוסיפו וטענו כי הם העבירו לתובעים את מלוא המידע בנוגע לבעיות הרטיבות והאיטום וכן התיקונים שביצעו בגינם (ס' 25 לתצהיר הנתבע וס' 19 לתצהיר הנתבעת).

     

34. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים במישור זה והראיות שהוצגו מטעמם, יש לקבוע כי הדין עם התובעים שכן עלה בידם להוכיח כי לא הובא לידיעתם מידע בנוגע לבעיות הרטיבות במפלס התחתון ואילו הנתבעים ידעו כי אמנם היו ליקויים מעין אלה אשר אף טופלו על ידם בעבר.

    לכאורה, עדותו של התובע לעניין זה הינה עדות יחידה של בעל דין אשר קשה לבסס עליה לבדה תשתית עובדתית (ס' 54 לפקודת הראיות [נוסח חדש]). אמנם קיימת גם התייחסות בעדותה של מור (ס' 3 לתצהיר מור), אולם מאחר שמדובר בעדות דומה של בעל ואישה, יש מקום לראות את שתי העדויות כעדות אחת (ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לופו , נד (2) 559, 570 (2000)).

    עם זאת, לחיזוק עמדת התובעים עומדות שתי ראיות נוספות – האחת, הינה נוסח ההסכם אשר אינו מתייחס כלל לעניין הרטיבות. השנייה, הינה חוות הדעת של מר רצ'ר (ת/3) אשר נערכה לבקשתם ביום 4.8.13, לפני כריתת ההסכם. בחוות דעת זו, מתייחס רצ'ר לליקויים שמצא בבדיקתו. חוות הדעת אינה מתייחסת לליקויי הרטיבות המתוארים. מדובר על ראיה בכתב, אשר נערכה בזמן אמת ותומכת בטענת התובעים כי לא נמסר להם מידע על הרטיבות במרתף. די בראיות אלה על מנת לסתור את טענת הנתבעים לפיה מסרו גילוי מלא ונאות בנוגע לבעיות רטיבות במרתף. נשאלת השאלה האם עלה בידי הנתבעים להרים את נטל הראיה הנדרש בכדי להוכיח עמדתם בעניין זה.

     

35. הנתבעים טוענים כי חוות דעתו של רצ'ר שהוגשה לבית המשפט הוכנה ונערכה לצורך הליך זה. ראו את דברי הנתבע בעמ' 20 לפרוטוקול ש' 24 – עמ' 21 ש' 5 –

    "ש.איך אתה מסביר את זה שהמהנדס רצר שהעיד פה היום לא ציין בדוח שלו אף ליקוי רטיבות שהוא ראה?

    ת.חוות הדעת הזו הוכנה במיוחד בשבילכם, בשביל ההגנה שלכם, בשביל התביעה שלכם כי גלעד רצר היה אצלי בבית עם מכשירים ובדק את כל הקירות כולל המרתף למטה. לאחר הבדיקה שלו, לי לא היה דיון דברים עם מר רצר אבל אני הייתי איתם כשעשה את הבדיקה ואחר כך עלו למעלה לכביש לא רצו שאשמע מה שיש לו להגיד ומפה ואילך כשהבנתי במי מדובר, לא ייתכן שהוא היה אצלי בבית בשעה 18:00 לעשות את הבדיקה, אם זה ככה הוא מהנדס עילוי.

    ...

    ש.אתה מתכחש לזה שניתנה בזמן אמת ב- 04.08.13 לפני שמשפחת אלקיים קנו את הבית? איך יכול להיות שהוא הכין את זה לתביעה אם הוא ערך את זה לפני שהם קנו את הבית?

    ת.זו לא בעיה לכתוב תאריך שנוח להם. אני חושב שהייתה חוות דעת אחרת שלא מוצגת לבית המשפט שמדברת על כל הדברים שבדק. אני עברתי איתו על כל הבית כולל הרטיבות בסלון, למה היא לא מצוינת בחוות הדעת הזו?

    לשאלת בית המשפט, לא ראיתי את חוות הדעת לפני שחתמנו על ההסכם אצל שאולי. לא ראיתי חוות דעת אחרת שלו."

     

36. מדובר כאן בטענת מרמה הדורשת נטל ראיה מוגבר (ע"א 10467/08 עומר חג'אזי נ' אדיב עיאס (פורסם במאגרים, 03/11/10) בס' 14). מלבד טענות בעל פה של הנתבע, לא הובא ולו בדל של ראיה לתמיכה בטענה זו. מר רצ'ר עצמו עמד בחקירה נגדית אשר גם היא לא סייעה לביסוס טענה זו. למעשה, חקירתו של מר רצ'ר הסבירה וביססה את חוות הדעת שנערכה על ידו ומה היתה מטרת עריכתה ובוודאי שחיזקה את אותנטיות המסמך ומועד ביצוע הבדיקה.

    בנוסף, מדובר בטענה בעל פה (של בעל דין), הבאה לסתור מסמך בכתב, בניגוד להוראות סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני (ראו בע"א138/56 דוידון נ' חברת בוני חיפה בע"מ, פ"ד יא(3) 1474, 1479-1480 (1957)).

     

37. עניין נוסף שטענו הנתבעים מתייחס לכך שהן התובע והן רצ'ר בחנו את הבית עם מכשור אשר נועד לבדוק רטיבות (ראו ס' 14-13 ו-20 לתצהיר חיים ובעמ' 20 לפרוטוקול ש' 27-26 לעיל וס' 13 ו-18 לתצהיר ירדנה). מנגד, רצ'ר הבהיר בעדותו כי הגיע לבית ללא מכשור וביצע בדיקה של קונסטרוקציית הנכס, היא הבדיקה שהתבקש לבצע ומתבצעת בעין בלבד (עמ' 9 לפרוטוקול ש' 35-25). רצ'ר מוסיף ומציין במפורש כי "...אם הייתי רואה קיר רטוב הייתי מציין את זה" (עמ' 11 לפרוטוקול ש' 2).

    יוער גם כי קיימות סתירות בעדויות הנתבעים בנוגע למצב המרתף במועד בו רצ'ר בדק אותו. כך, הנתבע טוען כי באותו שלב, בנם של הנתבעים כבר לא התגורר במרתף והוא היה ריק (עמ' 19 לפרוטוקול ש' 31-27) ואילו הנתבעת טענה כי בנם עדיין גר שם באותו שלב (עמ' 6 לפרוטוקול ש' 30-28).

    ודוק, בנסיבות אלה יש להעדיף את עדותו של מר רצ'ר אשר הינו מומחה נטול עניין בתוצאות ההליך, המבסס עדותו על חוות דעת שערך בזמן אמת, על פני עדותו של הנתבע כבעל דין שאינה נתמכת בכל ראיה נוספת ועומדת בניגוד לראיות שהוכחו על ידי התובעים.

38. על בסיס מכלול הנימוקים דלעיל, המסקנה היא כי התובעים עמדו בנטל הראיה להוכיח כי לא קיבלו מידע בנוגע לבעיות הרטיבות הנדונות ואילו הנתבעים אמנם ידעו על עומק הבעיות בזמן אמת ולכאורה ניסו לטפל בהן, ללא הצלחה.

    אשר על כן, מדובר בהפרת חובת הגילוי של מום נסתר, אשר על פי סעיף 16 לחוק המכר והפסיקה שהובאה לעיל, מהווה אי התאמה. על פי הסיפא של סעיף 11 לחוק המכר, קיומה של אי-התאמה משמעו כי "המוכר לא קיים את חיוביו", כלומר, מדובר בהפרת הסכם אשר מובילה אותנו לגדרי חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן – חוק התרופות).

     

    הפיצוי

     

39. התובעים עותרים לחייב את הנתבעים במלוא סכום הפיצוי המוסכם בהתאם לתנאי ההסכם, קרי 145,000 ₪.

    לטעמי, אין מקום להורות על פסיקת מלוא הסכום. הקבלן סאמר העיד כי עלות התיקון שביצע בגין ליקויי הרטיבות הסתכמה בסך של 80,000 ₪. התובע אישר את הסכום בעדותו, אם כי הסביר כי הוא עותר לפסיקת מלוא סכום הפיצוי המוסכם מכיוון שלדבריו '...במהלך התיקון של בעיות הנזילה התגלו עוד בעיות שקשורות למבנה שסאמר תיקן. 80,000 ₪ אם אני מבין נכון היה רק החלק שקשור לתיקון של הנזילה והיו תיקונים נוספים...' (ראו בעמ' 16 לפרוטוקול ש' 25-28). לא נטען ואף לא הוכח קיומם של ליקויים נוספים שהתגלו וחייבו תיקון וממילא לא הוכחה אחריות הנתבעים לשאת בעלויות אלה.

     

40. הלכה היא כי לבית המשפט נתונה הסמכות להתערב בסכום הפיצוי המוסכם שנקבע בין הצדדים (ראו רע"א 1292/13 אנזל שוורצמן נ' שמואל עופר (פורסם במאגרים, 29.05.2013)). בנסיבות אלה ולאור הראיות שהוצגו לעניין עלות התיקונים בפועל, אני מחייבת את הנתבע לשלם לתובעים סכום של 80,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 3.12.15 ועד למועד התשלום בפועל. בנוסף, יישא הנתבע בתשלום מלוא האגרה בה נשאו התובעים בהליך זה ובהוצאות משפט בגין חוות הדעת שהוצגו ושכר העד בסך 7,000 ₪ ובתוספת שכר טרחת עו"ד בסך 18,000 ₪.

    הסכומים ישולמו תוך 30 יום מהיום שלאחר מועד זה יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

    ניתן היום, ג' אדר תשע"ח, 18 פברואר 2018, בהעדר הצדדים.