פלונית נ' חנה אבריען ואח'

                          נגד

הצדדים השלישים:                      1. דגנית אור

                                            2. איציק אור

                                                   ע''י ב''כ עוה''ד ארז מלכה

פסק דין

פתח דבר

"הצילון" והאסון

אישה צועדת להנאתה ברחוב "אלנבי" שבתל אביב, או אז היא מועדת כתוצאה מחוט שנמתח לשם עיגון סכך "מאולתר", בדמות צילון עשוי בד, שהותקן בצדו האחד בפתח חנות נעליים ובצדו האחר במדרכה הציבורית שמיועדת לשימוש הולכי הרגל.

אלא מאי, הגם שאך טבעי היה לצפות כי בעלת חנות הנעליים, שבפתח עסקה הוקם הצילון, וכזו מהווה האדווה הישירה והקרובה ביותר במעגל האחריות, תכיר בכך ותייתר ניהול הליך משפטי ארוך וסבוך, הרי תחת זאת, היא ניערה חוצנה מכל זיקה או קשר, בחינת יד נעלמה, משל הייתה זו "רוח רפאים" שהקימה, וכעבור יממה אחת בלבד אף הסירה, את הצילון, ללא ידיעתה או מעורבותה; זאת לצד התנהלות דיונית מוקשית, בלשון ההמעטה, שהתאפיינה בניצול לרעה של הליכי משפט, ניהול הליכים שלא בתום לב, והפרחת טענות עובדתיות סותרות שלימים הובררו כנטולות כל בסיס.

העובדות שאינן שנויות במחלוקת והצדדים המעורבים

1. התובעת, ילידת 1948, אזרחית ותושבת קנדה (ישראלית לשעבר), צעדה ביום 19/6/16 יחד עם אחיינה, מר נ.מ. (להלן: "אחיינה" או "האחיין"), ברחוב אלנבי שבתל-אביב, או זו היא מעדה ונפלה מלוא קומתה, כתוצאה מחוט מתוח כשצדו האחד נקשר לגג חנות נעליים (להלן: "החנות" או "חנות הנעליים"), ואילו צדו האחר עוגן במדרכה ציבורית (להלן: "התאונה"). כתוצאה מכך, התובעת הוטחה ארצה וסבלה, בין היתר, משבר בידה הימנית.

    

2. על רקע הנסיבות שפורטו, התביעה הוגשה כנגד הנתבעת מס' 1, בעלת חנות הנעליים (להלן: "בעלת החנות" או "הנתבעת מס' 1"), וכן כנגד הנתבעת מס' 2, הרשות המקומית (להלן: "העירייה" או "עיריית תל-אביב"), שהייתה הבעלים והמחזיקה של המדרכה הציבורית. לשלמות התמונה, יובהר, כי בשעתו התובעת חככה בדעתה לתקן את כתב התביעה על דרך צירוף מנהל החנות, מר משה דגן (להלן: "מר דגן"), חתנה של בעלת החנות, כנתבע נוסף להליך, אולם, על מנת לחסוך בהוצאות ולהימנע מסרבול ההליך והארכתו, הצדדים (התובעת והנתבעת מס' 1) הגיעו להסכמה דיונית שקיבלה ביום 8/12/20 תוקף של החלטה, בגדרה הנתבעת 1 נטלה על עצמה כל אחריות או חבות, ככל שאלה יוטלו, על מנהל החנות בפועל, מר דגן, שהוא גם חתנה, כאמור.

    

3. הצדדים השלישיים, הם בעלי הדירה שבקומה השלישית בבניין, ואילו חנות הנעליים שוכנת בקומת הכניסה הפונה לרחוב אלנבי (למען הדיוק, יובהר כי קיימת קומה שנייה בה שוכן בית מלאכה שלא נתבע בהליך). הנתבעת מס' 1 טענה כנגד הצדדים השלישיים כי הם האחראים להקמת הצילון וזאת בעקבות תלונות חוזרות ונשנות בדבר נזילת מים מדירתם לחנות הנעליים.

    

   תמצית טענות הצדדים:

   טענות התובעת:

4. התובעת טענה כי התאונה קרתה מחמת רשלנותה של הנתבעת מס' 1 אשר יצרה את המפגע על ידי קשירת הצילון המאולתר כשצדו האחד עוגן במדרכה ציבורית שמיועדת לשימוש ציבור הולכי הרגל. עוד טענה התובעת כי בניגוד גמור למצג של מר דגן, כאילו יד נעלמה הקימה את הצילון ללא ידיעתו או הסכמתו, הרי בשיחה שהתובעת קיימה עמו, כעבור ימים אחדים לאחר אירוע התאונה, הוא הודה בפניה כי הוא זה שהקים בעצמו את הצילון וזאת על מנת להגן על הסחורה מפני השמש.

    

5. אשר לנתבעת מס' 2, התובעת טענה כי העירייה לא טרחה לסלק את המפגע, הגם שזה הוקם בשטח המדרכה הציבורית שמיועדת לשימוש ציבור הולכי הרגל. עוד נטען כי הנתבעת מס' 2 נמנעה מלפקח ולהפעיל את סמכויותיה וחובותיה עפ''י דין.

    

6. התובעת הוסיפה והעלתה טענות נוספות לרבות העברת נטל הראיה לשכמי הנתבעות מכוח הוראת סעיף 38 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) שעניינה "חובת הראיה לגבי דברים מסוכנים", כמו גם הוראת סעיף 41 לפקודת הנזיקין שעניינה "הדבר מדבר בעדו". לא נעלמו מעיניי יתר הטענות שהתובעת העלתה הן בכתב התביעה והן בסיכומיה, אולם, מפאת קוצר היריעה, ראיתי להתמקד אך בטענות המרכזיות, ומכל מקום, הטענות העובדתיות והמהותיות תידונה במסגרת פרק ההכרעה.

    

   טענות הנתבעת מס' 1/ בעלת חנות הנעליים

    

7. הנתבעת מס' 1, מצדה, הכחישה, מניה וביה, את הטענה כי היא הציבה את הצילון, והיא אף עמדה איתן על דעתה שיש להורות על דחיית התביעה כנגדה, בנימוק כי זו הוגשה בחטא תוך שהיא מייחסת לתובעת רצון להוציא הימנה כספים שלא כדין. עוד טענה הנתבעת מס' 1 כי לא היה לה כל עניין בהצבת הצילון שהסתיר את בית העסק מעיניהם של באי החנות ושל לקוחות פוטנציאלים, ובכך גרם לפגיעה בפדיון וברווחי החנות (כבר כעת, נבהיר כי בהמשך תבוא התייחסות נרחבת לשני כתבי ההגנה (!) שהנתבעת מס' 1 הגישה).

    

8.  הנתבעת מס' 1 תלתה את קולר האשמה בצדדים השלישיים, בעלים של דירה שבקומה 3 בבניין, בטענה כי הם או מי מטעמם פעלו להצבת הצילון. הנתבעת מס' 1 הטעימה כי היא התלוננה פעמים מספר על אודות נזילה שמקורה בדירת המגורים של הצדדים השלישיים, וכי יממה אחת למחרת אחת מאותן פעמים, לפתע הותקן הצילון, "ככל הנראה", כלשון סעיף 6 להודעה, בידי הצדדים השלישיים או מי מטעמם. עם זאת, כבר כעת ניתן לומר, למען הדיוק, כי מעיון יסודי בכתב ההגנה עולה כי אין לנתבעת מס' 1 ידיעה אישית על אודות זהות הגורם שהתקין את הצילון, והדברים נאמרים וכלשון סעיף 25 של כתב ההגנה: "יתכן וקרוב לוודאי שמי שפעל להצבת הצילון היה מי מטעם בעלי הדירה העליונה".

    

9. יתרה מכך, הנתבעת מס' 1 טענה כי ככל הידוע לה הצילון עמד אך יממה אחת בלבד, כי היא נעדרת כישורים מקצועיים ופיזיים לביצוע מלאכת הצבת והתקנת הצילון, וכי הדבר כרוך במומחיות מיוחדת ובמאמץ פיזי ניכר. כמו כן, נטען כי בחנות הנעליים מותקן גגון קבוע, לפיכך, לא ברור פשר הצבת הצילון. מכל מקום, לדידה האחריות לקרות התאונה, רובצת לפתחה של התובעת שלא נזהרה, ומכאן שיש לייחס לה אשם תורם בשיעור 100%.

    

   טענות הנתבעת מס' 2 /עיריית תל-אביב

    

10. הנתבעת מס' 2, העירייה, טענה כי מדובר בחנות נעליים המצויה בבעלות פרטית, ומכאן, אין בנמצא כל אחריות שניתן לייחס לעירייה. עוד טענה הנתבעת מס' 2 כי עיון בתמונות שצורפו לא מעלה קיומו של מפגע. לחילופין, טענה הנתבעת מס' 2 כי המדובר בסככה בולטת לעין וגדולת ממדים שלא ניתן להתעלם הימנה, ובוודאי שלא ניתן להיתקל בה מחמת טעות, ואם התובעת לא שמה לב לסככה או לתנאי הדרך, אין לה להלין אלא על עצמה.

     

11. לאמור יש להוסיף, כי הנתבעת מס' 2 העלתה טענות בדבר סדרי עדיפויות ואילוצי תקציב שונים של הקופה הציבורית, והדגישה כי אין אפשרות מעשית וכלכלית בהיבט של משאבים ציבוריים, להעמיד פקח בכל רגע נתון בכל מטר מרובע מרחבי העיר, שיוודא את תקינות הדרכים הציבוריות. עוד הוסיפה העירייה וטענה כי היא מפעילה סיורים ומוקד עירוני וכל תקלה או מפגע המובאים לידיעתה, זוכים לטיפול בידי המחלקה הרלבנטית של העירייה.

     

    טענות הצדדים השלישיים

     

12. בכתב תשובתם להודעה לצד שלישי, טענו הצדדים השלישיים כי הנתבעת מס' 1 או מי מטעמה מעולם לא פנו אליהם בתלונה כלשהי על אודות נזילה שמקורה בדירתם, כי קיימת קומה שלמה שמפרידה בין דירתם שבקומה השלישית של הבניין לבין חנות הנעליים, וכי הנתבעת מס' 1 היא זו שהקימה בעצמה את הצילון.

     

    עוד טענו הצדדים השלישיים כי צילון כשמו כן הוא; זה נועד להגן על הסחורה המוצגת בחלון הראווה של חנות הנעליים מפני קרני השמש הקופחת אך לא מפני נזילה נטענת שמעולם גם לא אירעה, בעיקר אמורים הדברים בהינתן טענת הנתבעת מס' 1 עצמה שמאשרת כי לחנות מותקן גגון קבע שנועד למנוע נזילה וחדירה של מים. מדובר בטענה מופרכת מהיסוד, שמוטב אילו כלל לא הייתה מועלית.

    דיון והכרעה

     

13. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים מזה ומזה, בחנתי את כלל הראיות בתיק, והתרשמתי בצורה ישירה ובלתי אמצעית מהעדים השונים שהעידו לפני, וכן שקלתי את כלל השיקולים הצריכים לעניין, הגעתי לכלל מסקנה כי עיקר האחריות להצבת הצילון מוטלת, בראש ובראשונה, לפתחם של הנתבעת מס' 1 ושל מר דגן, זאת לצד אחריות בשיעור "מתון" יותר של העירייה, וכי בנסיבות העניין יש לייחס לתובעת אשם תורם בשיעור נמוך.

     

    במאמר מוסגר, על מנת להקל על הקורא , יצוין כי התקיימו בתיק שלוש ישיבות הוכחות, ולשם הנוחות, נגדיר את הפרוטוקולים השונים באופן הבא: פרוטוקול ישיבת ההוכחות מיום 18/01/22 (להלן –"פרוטוקול 1"), פרוטוקול ישיבת ההוכחות מיום 5/4/22 (להלן –"פרוטוקול 2") ופרוטוקול ישיבת ההוכחות מיום 14/3/22 (להלן- "פרוטוקול 3").

     

    הנסיבות ואופן התרחשות התאונה

     

14. בתצהיר עדותה הראשית, התובעת תיארה את נסיבות אירוע התאונה באופן שהיא צעדה יחד עם אחיינה ברחוב "אלנבי" שבתל-אביב, או אז, היא נתקלה במפגע, מול חנות הנעליים של הנתבעת מס' 1, שנוצר כתוצאה מחבל דק שנמתח לחיבור צילון, כשבצדו האחד הוא עוגן בגג חנות הנעליים ובצדו האחר עוגן במרכז המדרכה הציבורית. כתוצאה מכך, היא נפלה, מלוא קומתה, נחבטה קשות, ונגרם לה נזק בדמות שבר בידה הימנית.

     

15. על גרסתה זו, התובעת שבה במסגרת עדותה בבית המשפט עת העידה כי "הלכתי ברחוב אלנבי, והרגל שלי נתקלה במשהו. מצאתי את עצמי באוויר ונחתי על יד ימין" (עמ' 22 לפרוטוקול 1, בשורות 19-20). בהמשך, הוסיפה התובעת והעידה כי היא לא הבחינה במפגע, בדמות "יתד" ורגלה נתקלה בו, היות שזה היה קרוב לרצפת המדרכה. (עמ' 23 לפרוטוקול ,1 בשורות 1-2). היא הבהירה כי אותו "יתד" או "בורג" גדול נועדו לעגן את החוט במדרכה (עמ' 23 לפרוטוקול 1, בשורות 6-7). התובעת עמדה על כך כי היא נפגעה כתוצאה מכך שהיא נתקלה בחוט. (עמ' 23 לפרוטוקול 1, בשורה 15).

     

16. עדות התובעת בבית המשפט הייתה עדות מהימנה, משכנעת, סדורה, עקבית, והותירה רושם חיובי ביותר, זאת בהשוואה לעדותו של מר דגן, שלמרבה הצער, לא הותירה רושם דומה, והדברים יפורטו בהרחבה בהמשך פסק הדין.

     

17. עדותו של האחיין, שאומנם נערכה בשפה האנגלית, ותורגמה בסיוע מתורגמנית, היוותה תנא דמסייע לעדות התובעת. בתצהירו, האחיין, ציין כי הוא צעד לצד התובעת ברחוב "אלנבי", וכי לפתע התובעת נפלה בחוזקה על הקרקע, וזאת כתוצאה מחבל דק שחיבר בין פתח חנות הנעליים לבין המדרכה הציבורית. אחיינה של התובעת אף צילם מיד את התובעת בעודה יושבת על המדרכה הציבורית, נאנקת מכאבים, ואילו הצילון והחוט המדובר מתועדים בתמונות (נספח א' לתצהיר עדות הראשית של התובעת).

     

18. חרף העובדה שעדותו של האחיין, נערכה באמצעות היוועדות חזותית (מתגורר דרך קבע בחו''ל), ואף תורגמה לשפה העברית על ידי מתורגמנית, כאמור, עדיין ניתן היה להתרשם מכנות דבריו, ומהימנות עדותו. האחיין שב על הגרסה המופיעה בתצהירו, והסביר כי הם הלכו בצורה רגילה, ולפתע, התובעת נתקלה באותו חוט שאף רואים אותו בתמונות שהוא צילם מיד לאחר אירוע התאונה (עמ' 25 לפרוטוקול 3). הוא אף הסביר כי דובר בחוט דק, וכי לא הוא וגם לא דודתו הבחינו בו (עמ' 27 לפרוטוקול 3, בשורות 8-9 ו- 13), וכן אישר כי הוא צילם מיד את התמונות בעוד התובעת יושבת על המדרכה (עמ' 28 לפרוטוקול 3, בשורות 32-33).

     

19. ככל שלא די באמור, הרי בחינת עדותו של מר דגן עצמו בבית המשפט מלמדת כי הוא מאשר את קרות התאונה, והיה עד לכך, וכלשונו: "באותו רגע אני מסתכל צד אחד אני רואה שהיא נפלה, מצד שני נשפך לי הסחורה בפנים..." (עמ' 50 לפרוטוקול 2, בשורות 2-3). ובהמשך עדותו הודה כי: "ראיתי שהיא נפלה" (עמ' 51 לפרוטוקול 2, בשורות 21-23), וכי היא נפלה מחמת עיגון הצילון במדרכה, ומפאת חשיבות הדברים נביאם כלשונם: "כן בגלל הצילון היא נפלה כי היה מחובר הצילון על הרצפה, חיברו אותו" (עמ' 52 לפרוטוקול 2, בשורות 20-21 ושורה 24).

     

20. ולשורה אחרונה בנושא זה, הרי גם גדעון סאסי, העד מטעם עיריית תל-אביב, אישר בעדותו – בה נדון בהרחבה בהמשך תחת הפרק שעניינו באחריות העירייה – כי הצילון ואופן עיגונו במדרכה הציבורית הם בגדר מפגע לכל דבר ועניין, וכי שומה היה על פקח מטעם העירייה לפעול להסרתו באופן מידי מהמקום, וכן ולנקוט בהליכי אכיפה כנגד בעלת החנות (עמ' 69 ו- 73 לפרוטוקול 2, בשורות 27-29 ו- 13-15 בהתאמה).

     

21. עינינו הרואות איפוא כי עדותה של התובעת בזיקה עם נסיבות אירוע התאונה היא עדות מהימנה, והותירה רושם חיובי עד מאוד. משקבענו כי התובעת נפלה מחמת החוט שעיגן את הצילון למדרכה הציבורית, יש לבחון את אחריות בעלת החנות ומר דגן, בהיותם המחזיקים ושוכרי חנות הנעליים, זאת לצד אחריות העירייה, בפרט משמר סאסי, העד מטעם העירייה, הודה בעצמו וברחל בתך הקטנה כי המדובר במפגע לכל דבר ועניין.

     

22. קודם נידרש לבחינת שאלת האחריות הן ביחס לנתבעת מס' 1 ומר דגן, לצד אחריות העירייה, כאמור, לא ניתן שלא להידרש תחילה לסתירות המהותיות שנתגלו בעדותו של מר דגן, כמו גם לדרך הדיונית המוקשית שבה הנתבעת מס' 1 ומר דגן פעלו במהלך ניהול הגנתם בבית המשפט, והדברים יפורטו בהרחבה להלן.

     

    הגשת שני כתבי הגנה סותרים/חזרה מקו ההגנה המקורי שבכתב ההגנה הראשון בדבר אחריות קבלן השיפוצים להצבת הצילון (שתכליתו הגנה על שלום ובטיחות עוברי אורח) לטובת קו הגנה שונה לחלוטין בכתב ההגנה השני בדבר אחריות בעלי הדירה שבקומה השלישית להצבת הצילון (שתכליתו מניעת נזילת מים)

     

23. כאמור, קודם נצלול לעומקם של דברים, סבורני כי ראוי לפתוח את הדיון בעובדה כי הנתבעת מס' 1 הגישה שני כתבי הגנה בגדרם הועלו טענות עובדתיות סותרות שאינן יכולות לדור בכפיפה אחת; חמור מכך, כל זאת ללא הגשת בקשה מתאימה לתיקון כתב ההגנה המקורי בלוויית תצהיר סדור ומפורט שיסביר את פשר השינוי הדרמטי שחל בטענת ההגנה המרכזית שעומדת בליבת המחלוקת מושא התיק, בדבר זהות הגורם האחראי להצבת הצילון, ותכלית הקמתו.

     

24.  הבה נפרט את הדברים; קודם הסדרת ייצוגה המשפטי בידי בא כוחה (אגב שהתפטר במרוצת ניהול המשפט, יותר מפעם אחת מהמשך ייצוגה, וחזר בו, עובדה שהיא כשלעצמה מעלה תהיות!) הרי הנתבעת מס' 1 הגישה ביום 30/5/18 כתב הגנה (להלן: "כתב ההגנה הראשון") בגדרו קו הטיעון המרכזי נסוב סביב הטענה כי הצילון הוקם לכאורה בידי קבלן שביצע עבודות שיפוצים של הדירות בקומות העליונות בבניין.

     

    למעלה מכך, הנתבעת מס' 1 הגדילה עשות, ומפאת חשיבות הדברים, יובא הציטוט במלואו (סעיף ג' לכתב ההגנה הראשון), וטענה: "אלא שהנתבעת נאלצה להסכין- שלא ברצונה- עם החלטת הקבלן, שככל הנראה ביקש לוודא כי השיפוץ הנעשה בנכס המצוי מעל החנות לא יפגע חלילה בציבור העוברים ושבים בסמוך-----הנתבעת שומרת על זכותה להגיש הודעת צד ג' הן כנגד הקבלן ומבטחתו". אין מילה או חצי מילה בדבר מעורבות בעלי הדירה שבקומה השלישית כפי שגם אין מילה או חצי מילה בדבר קיומה של נזילה!

     

25. והנה כי כן, בשונה מקו הטיעון שעומד ביסוד כתב ההגנה הראשון, הרי בעקבות הסדרת ייצוגה המשפטי, הגישה ביום 13/2/20 הנתבעת מס' 1 כתב הגנה שני במספר (להלן: "כתב ההגנה השני") בגדרו אומץ באורח תמוה קו טיעון חדש ושונה לחלוטין, לפיו הצדדים השלישיים הם האחראים להצבת הצילון על רקע תלונות בדבר נזילת מים מדירתם הפרטית שבקומה השלישית.

     

26. לשלמות התמונה, יובהר כי לא נעלמה מעיני העובדה כי הנתבעת מס' 1 הגישה ביום 13/01/20 לבית המשפט (המותב הקודם) בקשה קצרה לדחיית מועד הדיון בגדרה ביקשה אף להאריך את המועד להגשת כתב הגנה מטעמה עד ליום 15/2/20, והחלטת בית המשפט (המותב הקודם) הייתה שכתב ההגנה יוגש עד ליום 15/2/20. אלא מאי, הנתבעת מס' 1 לא ציינה בפני בית המשפט את העובדה כי כתב הגנה הראשון מטעמה כבר הוגש מזמן (ביום 30/5/18) לתיק בית המשפט, ולא הסבירה מדוע היא מבקשת כעת להגיש כתב הגנה שני במספר. למעלה מכך, היא לא הגישה תצהיר עובדתי שיסביר את פשר השינוי המהותי שחל בגרסתה העובדתית. מכל מקום, הנתבעת מס' 1 לא ביקשה לחזור בה מן האמור והנטען בגדרי כתב ההגנה הראשון, ולמעשה, עניין לנו בשני כתבי הגנה סותרים שהוגשו מטעם הנתבעת מס' 1.

     

27. ויובהר, אין המדובר בתיקון סמנטי של טעות טכנית כזו או אחרת, בוודאי אין המדובר בהבהרה או חידוד של אי דיוק בחינת "זוטי דברים", אלא מדובר בשינוי מהותי שיורד לשורש המחלוקת העובדתית הניטשת בין הצדדים. באורח תמוה, איש מן הצדדים לא העלה טענה זו בסיכומיו, ולא התייחס לשינוי הדרמטי שחל במסכת העובדתית לה הנתבעת מס' 1 טענה, בעיקר אמורים הדברים, משקו הטיעון החדש בדבר נזילת מים היווה היסוד עליו הושתתה ההודעה כנגד בעלי הדירה שבקומה השלישית, וכן הועלה, פעם אחר פעם, על-ידי הנתבעת מס' 1 לאורך ניהול המשפט.

     

28. ככל שלא די באמור, ראוי להתעכב קמעה על הבדל משמעותי נוסף בין שני קווי הטיעון; בעוד שתכלית הצבת הצילון בגדרי כתב ההגנה הראשון הייתה דאגה ושמירה מצד קבלן השיפוצים על בטיחות ושלום ציבור העוברים ושבים ברחוב "אלנבי" הסמוך, הרי שתכלית הצבת הצילון בגדרי כתב ההגנה השני הייתה מניעת נזילת מים מדירתם של הצדדים השלישיים. כאמור, שינוי דרמטי של קו הטיעון העובדתי, ללא הסבר וללא תצהיר.

     

29. למגינת הלב, בכך לא תמו הסתירות המהותיות שעולות מקווי הטיעון הסותרים שבכתבי ההגנה השונים; נזכיר כי בכתב ההגנה הראשון, הנתבעת מס' 1 מאשרת, בין במפורש ובין במשתמע, כי הצילון עמד משך תקופה במקום, והיא נאלצה להסכים, שלא ברצונה, להמשך קיומו של הצילון מפאת הדאגה לשלום העוברים והשבים. ואולם, עיון בכתב ההגנה השני מעלה כי הנתבעת מס' 1 טענה כי הצילון עמד אך יממה אחת בלבד, ויום למחרת הוא כבר הוסר ביד נעלמה מפתח החנות. זה היה קו הטיעון שהנתבעת מס' 1 אימצה בסופו של יום במהלך ניהול המשפט (ראו נא האמור בסעיף 11 של תצהיר מר דגן כמו גם עדותו בבית המשפט, שעה שבכולם הוא עמד איתן על דעתו כי הצילון הוסר יממה אחת למחרת יום התאונה).

     

    הנתבעת מס' 1 ומר דגן הם הגורם האחראי להצבת הצילון כמנגנון הגנה על הסחורה מפני השמש ואין בסיס לטענה כי כעבור יממה אחת הצילון הוסר מפתח החנות

     

30. אין בידי לקבל את הטיעון מרחיק הלכת אשר העלה מר דגן כאילו יד נעלמה הקימה את הצילון, ואף דאגה להסרתו כעבור אך יממה אחת לאחר אירוע התאונה. מלבד העובדה כי מדובר בטיעון מרחיק לכת, הרי די לשוב ולהזכיר כי המדובר בטיעון שסותר, מניה וביה, את הטענה שהועלתה בכתב ההגנה הראשון בגדרו מר דגן והנתבעת מס' 1 טענו, ברחל בתך הקטנה, כי היה זה קבלן השיפוצים שהקים את הצילון, כפי שגם סותר את קו ההגנה המאוחר יותר, שהועלה בגדרי כתב ההגנה השני, לפיו הצילון הוקם "ככל הנראה" בידי הצדדים השלישיים, בעלי הדירה שבקומה השלישית על רקע נזילת מים, כאמור.

     

31. בצד האמור יש להוסיף כי התובעת, העידה לפניי, ותיארה את נסיבות פציעתה, ועדותה הותירה רושם חיובי ומהימן ביותר, וזאת בשונה מהרושם שעדותו של מר דגן הותירה, כאמור. בעדותה בבית המשפט, התובעת ציינה כי כעבור ימים מספר לאחר אירוע התאונה, וביוזמת חתנה, מר א.א. (להלן: "חתנה", למען הדיוק, לימים נפרד מבתה של התובעת), כשידה הייתה עוד מקובעת בסד גבס, היא ביקרה בחנות הנעליים וגילתה כי הצילון בעינו עומד, ולא הוסר מפתח החנות (עמ' 29 לפרוטוקול 1, בשורות 1-10), וזאת בניגוד גמור לקו ההגנה המרכזי של הנתבעת מס' 1 כאילו הצילון הוסר יממה אחת לאחר האירוע. ויובהר, עדותה זו של התובעת עולה בקנה אחד עם אשר נטען בגדרי כתב ההגנה הראשון הימנו ניתן ללמוד כי הצילון עמד יותר מיממה אחת, וכי הדבר היה לכאורה לצנינים בעיניה של הנתבעת מס' 1, כאמור.

     

32. אני נותן אמון מלא בעדותה של התובעת אשר ציינה כי במענה לשאלתה מדוע הצילון עוגן במדרכה הציבורית, תשובתו של מר דגן הייתה כי: "שהשמש לא תפגע בסחורה בוויטרינה" ( עמ' 29 לפרוטוקול 1, בשורות 13-14). עוד הוסיפה התובעת כי מר דגן אף התנצל בפניה וביקש, פעם אחר פעם, את מחילתה וסליחתה, בפרט משהשיחה נערכה זמן מסוים קודם יום כיפור (עמ' 29 לפרוטוקול 1, בשורות 29-30 ועמ' 30, בשורות 26-29), ואכן, הוברר כי "יום כיפור", חל באותה השנה בסמוך למועד הביקור השני במקום (ראו פרוטוקול 1, בשורות 7-9), עובדה זו אך מאששת ומחזקת את עדות התובעת.

     

    ב''כ הנתבעת מס' 1 ניסה לטעון כי זה נופל כשלושה שבועות, ולא ימים ספורים, לאחר מועד הביקור השני. דא עקא, לטעמי, מדובר בטיעון שנופל לגדר "דקדוקי עניות" ואין בכך כדי להעלות או להוריד, שעה שהתובעת זכרה כי מר דגן התנצל בפניה מעומק לבו, בפרט לקראת יום כיפור שקרב ובא. למעלה מכך, זה יהיה מרחיק לכת לצפות מן התובעת לזכור "על קוצו של יוד" את המועד המדויק שבו יום כיפור חל, ומוטב אילו טענת הנתבעת מס' 1 לא הייתה מועלית כלל ועיקר.

     

33. לתמיכה באמור, התובעת הגישה תצהיר משלים של חתנה, אולם, בסופו של יום, הוא לא הופיע למשפט, הגם שהוא הוזמן, פעם אחר פעם, על ידי ב''כ התובעת, וזאת על רקע קרע שהתהווה במערכת יחסיו עם בת זוגו, בתה של התובעת, כאמור. מדובר בהסבר מהימן בעיניי, בעיקר אמורים הדברים משבעדותו בבית המשפט, מר דגן עצמו אישר את עצם קיום הביקור היזום שהתובעת ערכה בצוותא חדא עם חתנה דאז, כעבור ימים מספר לאחר מועד התאונה (עמ' 51 לפרוטוקול 2, בשורות 33-34 ועמ' 53 לפרוטוקול 2, בשורות 21-23). זאת ועוד, לתצהיר חתנה צורפו תמונות מספר שצולמו במהלך ביקור זה בהן ניתן להבחין במר דגן כמו גם בתובעת כשידה מקובעת בסד גבס.

     

34. תנא דמסייע לעדות התובעת ניתן אף למצוא בעדותו של מר אדם דרייפוס, שוכר הדירה בקומה השלישית, בגדרה העיד כי אין שחר לטענת מר דגן כאילו הצילון עמד אך יממה אחת בלבד שכן זה עמד תקופה מסוימת, ונועד להגן על הסחורה המוצגת בחלון הראווה של החנות מפני קרני השמש (עמ' 88 לפרוטוקול 2, בשורה 11, עמ' 89 לפרוטוקול 2, בשורות 19-21 ועמ' 93 לפרוטוקול 2, בשורות 24-25). עוד העיד מר דרייפוס כי הוא זכר זאת בוודאות, היות שהכניסה לבניין היא בסמוך ממש לחנות הנעליים (עמ' 88 לפרוטוקול 2, בשורות 20-21). כן הוסיף מר דרייפוס כי היות שהצילון נותר תקופה בפתח חנות הנעליים, הוא זוכר זאת בוודאות (עמ' 94 לפרוטוקול 2 שורה 27).

     

35. ככל שלא די באמור, ניתן אף להזכיר התבטאות שנאמרה, יש להניח בהיסח הדעת ובלהט החקירה הנגדית, שעלולה "להפליל" את מר דגן כאשר התבטא כי אלפים חלפו במקום ולא נפגעו (עמ' 65 לפרוטוקול 1, בשורות 12-13). ככל שהצילון עמד אך יממה אחת, כיצד הספיקו אלפים לחלוף במקום!

     

36.  לטעמי, טענת התובעת כי הצילון עמד משך תקופה, וכי היא הבחינה בו עומד על תילו גם בביקור השני, אינה בגדר הרחבת או שינוי חזית, כפי שהנתבעות טענו, בפרט אמורים הדברים משאפשרתי הן לתובעת והן לנתבעות ולצד השלישי להגיש תצהירים משלימים בעניין זה, ולראיה, התובעת והנתבעת מס' 2, העירייה, הגישו תצהירים משלימים בעקבות אותה החלטה.  ראו בעניין זה ההחלטה מיום 24/2/22 בגדרה נקבע כי על מנת "לרדת" לחקר האמת, והיות שהטענה כי הצילון עדיין היה מוצב בפתח החנות גם במהלך הביקור השני, הועלתה, לראשונה, אך במהלך ישיבת ההוכחות שהתקיימה ביום 18/01/22, הרי אפשרתי לתובעת להגיש תצהיר משלים של חתנה דאז, אך בה בעת, ולשם שמירה על הזכויות הדיוניות של הצד השני אפשרתי לנתבעות ולצדדים השלישיים להגיש תצהירים משלימים, ככל שהם חפצים בכך.

     

37.  זאת ועוד, אומנם, הטענה עלתה, לראשונה, במהלך עדות התובעת בבית המשפט, דא עקא, שהדבר בא בתשובה לשאלות שנשאלה במסגרת חקירתה הנגדית, ולעולם, לא ניתן לצפות מראש את כלל השאלות וכיווני החקירה שיעלו במסגרת חקירת עד. זאת ועוד, התרשמתי מכנות הדברים ומהימנותם. למעלה מכך, במסגרת תצהיר עדותה הראשית, התובעת כלל לא התייחסה לביקור השני שערכה במקום אירוע התאונה, ומכאן הסיבה להעדר התייחסותה לקיומו של הצילון גם בביקור השני.

     

38.  מכל מקום, ועל כך אין חולק, הרי מר דגן עצמו הודה ואישר את העובדה כי התובעת, כשידה מקובעת בסד גסה, ביקרה בלוויית חתנה דאז במקום. ככל שלא די באמור, התובעת אף הפנתה לאותן תמונות שצולמו במועד הביקור השני שמתעדות את הביקור במקום ואת התובעת, כשידה הימנית מקובעת בסד גבס, כאמור, עומדת בסמוך לכניסה לחנות. אומנם, זווית הצילום אינה מראה את קיומו או העדרו של הצילון, אולם, עניין זה לא היה דאז בגדר הפלוגתא שבמחלוקת, וניכר כי התובעת לא שיערה בנפשה כי עניין זה יהפוך למוקד המשפט. לראיה, התובעת לא התייחסה כלל לנושא זה בגדר תצהירה, כאמור.

     

39. לצד האמור, יש להוסיף כי בהקשר זה, קבע הנשיא שמגר:

     

    "בית המשפט צריך להכריע בשאלה שהיא באמת במחלוקת בין בעלי הדין, אך לפעמים הוא מנוע מעשות כן, מאחר שהנושא האמור אינו מוצג לפניו בכתבי הטענות ואינו מועלה גם תוך כדי הדיון. אולם אם בעלי הדין פורשים לפני בית המשפט, למעשה, את המחלוקת האמיתית שהתעוררה לפניהם, כפי שאכן אירע כאן, אין לראות את כתבי הטענות המקוריים כמעין סד, הכובל את בית המשפט והמונע פנייתו של בית המשפט אל החומר והטיעונים, אשר הובאו בפניו במסגרת ההליכים." (ע"א 311/83פינקלשטיין נ' פלבסקי[פורסם במאגרים משפטיים,20/3/85) כן ראו:ע"א 441/88ירחי נ' גולדגרבר[פורסם במאגרים משפטיים, 10/12/1989); וע"א 521/83 קרפינובסקי נ' המחלבות המאוחדות בע"מ[פורסם במאגרים משפטיים, 28/3/88).

     

     

40. לאמור יש להוסיף כי בית המשפט העליון הבהיר כי דרך המלך בה יש להלך היא כתב תביעה תמציתי שכולל אך את העובדות העיקריות המהוות את עילת התובענה. נקבע כי על השכל הישר של השופט להנחות אותו גם "תוך כדי תנועה". ראו בעניין זה רע''א  2874/08עיריית הרצליה נ' אברהם יצחק בע"מ [פורסם במאגרים משפטיים, 15/5/2008). הווה אומר, שעה שמדובר במקרה שבו הטענות והעדויות שהיו בפני בית המשפט לא חורגות מגדרי הנטען במפורש בכתב התביעה, וכל שנטען נועד רק לאמת את העילה שנטענה במפורש, הרי עצם הזכרת עובדות נוספות כלשהן, אינה עולה כדי "שינוי חזית". הדברים מתחדדים שעה שאפשרתי לנתבעות ולצדדים השלישיים להגיש תצהירים משלימים, ולראיה הנתבעת מס' 2, עיריית תל-אביב, אף מימשה זכות זו והגישה בפועל תצהיר משלים, כאמור.

     

41. לצד האמור, הרי שורה ארוכה של אינדיקציות ונדבכים נוספים מוליכים, כולם, למסקנה היחידה המסתברת כי האחריות להקמת הצילון רובצת לפתח בעלת חנות הנעליים ומר דגן, כפי שהדברים יפורטו בהרחבה להלן.

     

    חזרה מן הגרסה העובדתית שבסעיף 11 לתצהיר מר דגן בדבר נפילת הצילון שגרמה לנפילת הסחורה בתוך החנות לעבר טענה חדשה שהצילון לא נפל כלל

     

42. נשוב כעת לבקשה החריגה והתמוהה שמר דגן העלה בפתח עדותו בבית המשפט עת ביקש לחזור בו מן האמור בסעיף 11 לתצהיר עדותו הראשית. נזכיר בתצהירו, מר דגן ציין כי: "ברגע שהתובעת נפלה, הצילון נפל לתוך החנות עצמה והפיל חלק מהמדפים ומהתצוגה, לכן לא היה לי כל אינטרס בהצבת הצילון הנדון". לשון אחרת, מר דגן טען בתצהירו כי הצילון נפל אל תוך החנות, וכתוצאה מכך, הסחורה המוצגת בתצוגה נפלה. והנה כי כן, בפתח עדותו בבית המשפט, הוא ביקש לתקן את תצהירו תוך שהסביר כי הצילון לא נפל כלל אל תוך החנות, וכי נפילת הסחורה אינה קשורה באירוע התאונה. (ראו פרוטוקול 2, בעמ' 37 -38). הסבריו של מר דגן אשר למקור הטעות לא הניחו את דעתי, שכן הוא גרס כי : "זה קורה זה קורה משהו כזה" (עמ' 37 לפרוטוקול 2, בשורה 22).

43.  מר דגן גם לא נתן הסבר שמניח את הדעת מדוע לא פעל בזמן אמת להגשת בקשה מתאימה לתיקון הגרסה העובדתית המופיעה בתצהירו, ותחת זאת, העלה, לראשונה, את הבקשה בפתח ישיבת ההוכחות כאמור, בעיקר אמורים הדברים בהינתן עדותו כי הוא היה מודע לטעות ואף שיתף את בא כוחו בדבר (עמ' 37 לפרוטוקול 2, בשורות 26-35). האמת דינה להיאמר, אין המדובר בטעות בהיסח הדעת או בתיקון שהוא בגדר זוטי דברים של עניין סמנטי או פעוט ערך, אלא מדובר בעניין מהותי היורד לשורש המחלוקת הניטשת בין הצדדים.

     

    ניכר כי מר דגן תר אחר כל מהלך טקטי שעשוי להרחיק את הנתבעת מס' 1 ועצמו מן האחריות לקרות אירוע התאונה, והנה בסופו של יום, מר דגן מאשר כי הגרסה העובדתית המקורית כפי שזו הופיעה בתצהירו "קושרת" את הצילון לאירוע התאונה, וזו התכלית שעומדת בבסיס בקשתו בפתח ישיבת ההוכחות לתקן את האמור בתצהירו (עמ' 37 לפרוטוקול 2, בשורה 35).

     

44. במאמר מוסגר אעיר כי ניכר שהבקשה לתיקון התצהיר (שנחתם ביום 3/6/2020) באה על רקע טענות ב''כ הנתבעת מס' 2, העירייה, כפי שעלו בישיבת קדם משפט שהתקיימה ביום 26/4/2021 במהלכה הוא הסביר כי הגרסה העובדתית שמופיעה בתצהיר מר דגן אינה גרסת אמת, היות שמעיון בתמונות שצולמו מיד לאחר אירוע התאונה וצורפו לתצהיר התובעת ניתן להיווכח שהצילון כלל לא נקרע או נפל, וכי בכל אופן, גרסה זו קושרת ולופתת את הנתבעת מס' 1 ומר דגן באחריות לקרות אירוע התאונה. לאמור יש להוסיף כי בישיבת קדם משפט שהתקיימה ביום 12/9/2021, במהלכה מר דגן העלה את טיעוניו ביחס לאירוע התאונה, הוא לא ביקש לתקן את הגרסה העובדתית המופיעה בתצהירו, ולא ציין דבר קיומה של טעות שכזו. נהפוך הוא, הוא הודה כי גם התובעת מעדה ונפלה וכך גם הסחורה נפלה בתוך החנות.

     

    הטענה החדשה בדבר נפילת הסחורה מחמת כובד משקל עולה כדי "עדות כבושה"

     

45. תהייה נוספת מצטרפת לשורה ארוכה של תהיות שעולות בהינתן עדותו של מר דגן; כך לדוגמה הטענה כי הסחורה בחנות נפלה בשל כובד משקל, טענה "כבושה" שלא הועלתה בשום שלב קודם לכן. הטענה בדבר כובד המשקל שהיווה לכאורה סיבה לנפילת המדפים עליהם הוצגה הסחורה (עמ' 49 לפרוטוקול 2, בשורות 31-35) הועלתה, לראשונה, במהלך חקירתו הנגדית של מר דגן, ויש להניח שאילו היה בה ממש, הייתה זו זוכה לעדנה ולטיעון סדור ומפורט בגדר תצהיר עדותו הראשית, ולמצער, בישיבת קדם המשפט מיום 12/9/2021 במהלכה הוא העלה את גרסתו המפורטת ביחס לנסיבות אירוע התאונה. זאת ועוד, גם בהקשר זה, מר דגן לא סיפק הסבר מניח את הדעת מדוע הגרסה בדבר כובד המשקל לא הופיעה בתצהירו, והסברו התמצה בטענה כי מדובר בטעות או "בלבול", כלשונו (עמ' 50 לפרוטוקול 2, בשורה 31).

     

46. מכל מקום, ניתן היה לחלץ ממר דגן את ההודאה כי הדברים קרו בו זמנית; נפילת הסחורה בתוך חנות הנעליים התרחשה בדיוק באותו שבריר שנייה שהתובעת נפלה (עמ' 50 לפרוטוקול 2, בשורות 2-5). וישאל השואל, האם אכן איתרע מזלו של מר דגן, עת מצא עצמו נקלע לסיטואציה כה בעייתית שבה הסחורה בחנות הנעליים נופלת בדיוק באותם הרגעים שהתובעת מועדת ונופלת, כל זאת ללא כל קשר עם הצילון העלום! והנה, בהינתן צירוף הנסיבות "האומלל", הוא מוצא עצמו נדרש להדוף מעצמו תביעת נזיקין! דומני כי בנסיבות כגון אלה, יפה האמרה: "הפרזה בנטען מעידה על אפסותו, ולמצער, על חולשתו". זאת ועוד, ניכר שנשתכח ממר דגן כי הוא עצמו הודה כי היה עד לנסיבות אירוע התאונה, וכי ראה את התובע נופלת לאחר שנתקלה בחוט שעיגן את הצילון במדרכה הציבורית (עמ' 52 לפרוטוקול 2, בשורות 20-21 ושורה 24).

     

47. מדובר בעדות מתפתחת וכזו מערבת טענות עובדתיות סותרות ולא הגיוניות, לצד טענות שנופלות לגדר עדות כבושה שלא בא זכרה בשום שלב של המשפט. אין זה מיותר להזכיר שמר דגן הפגין זיכרון סלקטיבי; מקום שנשאל שאלות לא נוחות עבורו, הוא השיב כי אינו זוכר על רקע מצב רפואי, בעוד שבמענה לשאלות נוחות שמקדמות את עניינו, הוא זכר גם זכר (ראו עמ' 41 לפרוטוקול 2, בשורה 3-5).

     

48. המלאכה מרובה והיריעה קצרה, לפיכך, לא אפנה לפסיקה ענפה לפיה על בית המשפט לבחון, במשנה זהירות, עדויות שנופלות לגדר עדות כבושה. עם זאת, אציין כי אין בידי לקבל את עדותו של מר דגן, שלכל הפחות, ניתן לכנותה מופרכת מהיסוד, וכזו באה להתל בבית המשפט, הכל במטרה לחמוק מן האחריות לקרות אירוע התאונה.

     

49. לא נעלמה מעיני העובדה כי אפשר שהדרך הדיונית הפתלתלה בה בחרו הנתבעת מס' 1 ומר דגן לנהל הגנתם קשורה בעובדה כי לא עומדת מאחוריהם חברת ביטוח, והם יידרשו לשאת בכל בחבות שתוטל עליהם באופן אישי ומכיסם הפרטי. ואולם, עדיין אין בכך כדי להצדיק או להכשיר את דרך הילוכם.

     

    אי הושטת עזרה וסיוע לתובעת

     

50. מר דגן אף לא טרח להגיש לתובעת כל עזרה או סיוע לאחר אירוע התאונה, ותחת זאת, העדיף להמשיך, לטענתו, במלאכת "סידור" הסחורה. העובדה כי מר דגן לא טרח להגיש לתובעת כל עזרה, הגם שהתאונה אירעה בפתח חנות הנעליים ובזיקה ישירה עם הצילון, מצטרפת לקו שעובר כחוט השני לאורך ההליך מתחילתו ועד סופו, ומאפיין את דרך הילוכו של מר דגן. תחילתו באה לידי ביטוי באי הושטת עזרה לתובעת מיד בסמוך לאחר אירוע התאונה, המשכו בהכחשה גורפת, ומסירת גרסאות סותרות והפוכות במרוצת ניהול המשפט, וסופו באי נטילת אחריות והפניית אצבע מאשימה כלפי צדדים שלישיים.

     

51. מר דגן העדיף שלא לצאת מכותלי חנות הנעליים, פן יתפרש הדבר כמעין הודיה באחריות לקרות אירוע התאונה, הגם שעוברי אורח קראו לעברו להושיט עזרה. (עמ' 31 לפרוטוקול, בשורות 32-34). מיותר לחדד כי הגשת עזרה לזולת בעת מצוקה אינה מלמדת בהכרח על הודיה באשמה או באחריות לנסיבות שעומדות ביסוד האירוע. גם התובעת וגם אחיינה, העידו כי מר דגן לא טרח להגיש לתובעת כל עזרה או סיוע (עמ' 32 לפרוטוקול 1 ועמ' 32 לפרוטוקול 3, בשורות 4-5, ו-22-23).

     

52. האמת דינה להיאמר, כי מר דגן עצמו הודה כי הוא לא הגיש לתובעת כל עזרה או סיוע, אף שראה את אירוע התאונה. (עמ' 51 לפרוטוקול 2, בשורות 26-35). כל זאת, הגם שמר דגן אף אישר והודה כי התובעת נפלה מחמת הפגיעה בחוט שעיגן את הצילון במדרכה הציבורית (עמ' 52 לפרוטוקול 2, בשורות 20-24).

     

    ודוק, מצופה מכל אדם, בהיותו אדם, לנהוג עפ''י אמות מידה אלמנטריות של מוסר וערכי יסוד- אף אם אינם כתובים עלי ספר – אלא מעוגנים בטבעו הטהור של האדם לצד פילנתרופיה, והושטת עזרה לזולת המצוי במצוקה, כל זאת, בין היתר, ברוח ערכים אוניברסאליים של שמירה על כבוד האדם, חמלה, והומניות. אי הושטת עזרה מצדו של מר דגן בהצטרפה לעובדה כי האירוע קרה בפתח החנות ובזיקה עם הצילון מטילה צל כבד של אי נחת, וזאת בלשון ההמעטה, ואין מקום להכביר במלים.

     

53. לא מפתיע היה לשמוע את הסבריו הלא משכנעים, במידה לא קטנה, של מר דגן בדבר אי הגשת העזרה לתובעת, היות שהיה טרוד במלאכת סידור הסחורה בחנות, כפי שגם לא היה מפתיע לשמוע את התנצלותו המסויגת בפני התובעת על אי הושטת העזרה במהלך הביקור השני, שהיא יזמה יחד עם חתנה דאז. כאמור, מר דגן סייג והעיד כי התנצלותו באה על רקע אי הגשת עזרה בלבד, ולא היה בה נטילת אחריות לאירוע התאונה. (עמ' 59 לפרוטוקול 2, בשורות 10-14). הדברים עולים בקנה אחד עם התנהלותו הכללית ודפוס פועלו.

     

    הטענה בדבר פגיעה בהכנסות חנות הנעליים

     

54. נזכיר כי בכתב הגנתה הראשון, טענה בעלת החנות כי הצבת הצילון, בידי קבלן שיפוצים, הייתה לצנינים בעיניה שכן "עובדה זו" פגעה בהכנסות החנות, ולקוחות פוטנציאליים נמנעו מלפקוד את החנות. ועדיין, היא נאלצה, לטענתה, להתעלות על עצמה ולהסכים, שלא ברצונה, לעובדה שנכפתה עליה, היות שזה נועד להגן על שלמות ובטיחות העוברים והשבים במקום. על טענה זו, הנתבעת מס' 1 חזרה אף בכתב הגנתה השני (סעיף 17), וטענה כי מדובר בפגיעה ממשית בהכנסות בית העסק. האומנם!

     

55.  טענה זו מעלה מספר תהיות "בחינת אליה וקוץ בה"; הכיצד נגרמו לחנות הפסדים כה משמעותיים, שעה שמר דגן עצמו טוען כי הצילון עמד אך יממה אחת בלבד, והוסר יום למחרת. זאת ועוד, טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם עדות מר דגן עצמו אשר ציין כי ביום האירוע, ובאורח יזום ומכוון, הוא לא קיבל לקוחות, היות ששקד על מלאכת סידור סחורה אותה קיבל זמן קצר לפני כן, לפיכך, קיום הצילון כלל לא עמד בראש מעייניו ולא הטריד את מנוחתו.

     

    מפאת חשיבות הדברים נביאם מפי אומרם: "הצילון לא הפריע לי...אתה מקבל סחורה קודם כל אתה לא מכניס אף אחד. הכנסתי את הסחורה, התחלתי לסדר ----לא עניין אותי הצילון, הצילון לא עניין אותי בכלל....ולא היה מעניין אותי למכור, לא למכור, שלא ייכנסו" (עמ' 55-56 לפרוטוקול 2, בשורות 31-34 ו-1-2 בהתאמה). אומנם, מר דגן הוסיף והעיד כי עם תום מלאכת סידור הסחורה, הוא התעתד לאפשר כניסת לקוחות פוטנציאליים לחנות הנעליים, והצילון היווה מכשול בפני כניסתם. על פני הדברים מדובר בטענה מרחיקת לכת שכן אף לו הייתי נותן בדבריו של מר דגן אימון, עדיין קשה להלום את הטענה כי מחמת חסימת המעבר, שלא הוכחה כלל, בשים לב לעדות התובעת בעניין זה, משך מספר שעות, נגרמו לחנות הפסדי הכנסה כה משמעותיים!

     

56. בשולי הדברים, אך לא בשולי חשיבותם, מן הראוי להזכיר בהקשר זה את עדות התובעת בבית המשפט אשר ציינה כי הצילון הותקן באופן כזה שהוא בהחלט אפשר כניסה ומעבר חופשיים של לקוחות פוטנציאליים. חלון הראווה היה פתוח בפני כל, ובאי החנות יכולים היו בהחלט לראות ולהתרשם בצורה ישירה מהסחורה המוצגת (עמ' 24 לפרוטוקול 1 שורות 26-29), וזאת בניגוד גמור לטענה מרחיקת הלכת בדבר פגיעה בהכנסות החנות, טענה שממילא לא צלחה את מבחן החקירה הנגדית, שעה שמר דגן עצמו טען שהצילון עמד לכאורה אך יממה אחת, וכי במועד התאונה מעייניו היו נתונים בסידור הסחורה, כאמור.

     

    הימנעות מכוונת מזימון עדים מצד בעלת החנות ומר דגן

     

57. דרך הילוכו של מר דגן לא מסתיימת בכך. לא בכדי, בעלת החנות ומר דגן נמנעו מלהזמין עדים רלבנטיים שעשויים היו לתמוך ולאשש את טענתם כאילו הצילון הוקם באופן מסתורי ע''י מאן דהוא עלום שזהותו אינה ידועה או כי זה הוקם אכן אך בבוקרו של יום התאונה. חמור מכך, הצילון אף הוסר יממה אחת בלבד לאחר אירוע התאונה גם ע''י גורם אלמוני. וישאל השואל, האם היד הנעלמה שהקימה את הצילון היא אותה יד נעלמה שגם פעלה להסרתו, או שמא אפשר שעניין לנו במספר ידות שחברו יחדיו!

     

    הדעת נותנת כי מי מבין בעלי העסקים השכנים יכול היה לשפוך אור ולהפיג, במידת מה, את המסתורין שאופף את הנסיבות העלומות של הקמת והסרת הסכך, כאמור. מצופה היה כי בעלת החנות, ומר דגן ינקטו בפעולות ממשיות על מנת לוודא הופעת מי מבעלי העסקים השכנים, וניתן להעריך כי ברחוב סואן והומה אדם כמו רחוב "אלנבי" שבתל-אביב, לא יתעורר קושי לאתר מספר עדים כאלה.

     

58. והנה משנדרשה התייחסותו לשאלה מדוע לא טרח לזמן מי מבעלי החנויות הסמוכות והעסקים השכנים על מנת להעיד מטעמו, מר דגן נתן תשובות מתחמקות ומתפתלות; כך לדוגמא הוא העלה תהיה לגבי עצם השאלה בדבר זימון מי מבעלי העסקים הסמוכים (עמ' 45 לפרוטוקול 2, בשורה 6), תוך שהוסיף כי, במידת הצורך, הוא יפעל לזימון עדים מטעמו. ניכר כי נשתכחה ממר דגן תשובתו זו ביחס לעדים, שכן בהמשך עדותו בבית המשפט, הוא ציין כי בירר עם בעלי העסקים השכנים, ואיש מהם לא ראה או שמע דבר אשר להצבת הצילון (עמ' 52 לפרוטוקול 2, בשורות 15-19).

     

59. העובדה כי מר דגן לא טרח לממש את הזכות שניתנה לו ולא הגיש תצהיר משלים, הגם שניתנה לו הזכות לעשות כן – ראו נא ההחלטה מיום 24/2/2022 בגדרה בית המשפט אפשר לתובעת להגיש תצהיר משלים אשר לטענה כי הצילון עמד משך תקופה במקום ובה בעת אפשר לנתבעות להגיש תצהירים משלימים מטעמם – מטילה צל כבד מעל עדותו של מר דגן. אך הגיוני היה לצפות שמר דגן ינצל את ההזדמנות שנקרתה על דרכו, ויגיש תצהיר משלים של מי מבעלי החנויות השכנות בדבר הקמת הצילון בבוקרו של יום התאונה, וכן בדבר הסרתו יום למחרת. העובדה שהוא לא עשה כן, אך מלמדת שאין ממש בטענה. הנתבעת מס' 2 מימשה זכותה זו, דא עקא, שבנסיבות העניין, מר דגן הוא הראשון שהיה אמור לברך על הזכות שנפלה בחיקו להדוף את הטענה!

     

60. מפאת קוצר היריעה, אין בדעתי להרבות בהפניה לפסיקה, שכן הדברים הם בגדר מושכלות יסוד, עם זאת מן הראוי להזכיר כי: "כלל הנקוט בידי בית המשפט מימים ימימה שמעמידים בעל דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו ואין לו לכך הסבר סביר – ניתן להניח שאילו הובאה ראיה, היתה פועלת נגדו". ראו בעניין זה האמור בע"א 548/78  שרון נ' לוי פ"ד לה(1) 736, 760 (1980),ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית בע"מ) נ' טלקר חברה, בע"מ פ"ד מד(4) 595, 603 (1990)..

     

     

     

    האחריות המוטלת על מחזיק/שוכר נכס

     

61. אף לו היינו צועדים כברת דרך ארוכה לעבר הנתבעת מס' 1 ומקבלים את הטענה כי לא הוכח כדבעי כי מר דגן או הנתבעת מס' 1 או מי מטעמם התקינו את הצילון בפתח חנות הנעליים, ואני רחוק מלקבוע קביעה ממין זה, עדיין, אין בכך כדי להושיעם. במה דברים אמורים!

     

62. ודוק, אף אם אכן יד נעלמה הקימה את הצילון, עדיין שומה היה על הנתבעת מס' 1 ומר דגן, לוודא את שלום ובטיחות באי החנות, ולנקוט באופן מידי בכל פעולה ומעשה סבירים להסרת הצילון; בין על ידי דיווח לרשות המקומית, הנתבעת מס' 2, על אודות המפגע ובין על ידי פעולה עצמית ואקטיבית של הסרת הצילון. ראו בעניין זה האמור בת.א. (שלום תל-אביב) 12003-03-14 דגן נ' לב המפרץ בע''מ (פורסם במאגרים משפטיים, 5.4.2016) אשר לחובות המוטלות על בעל עסק בדבר שלום ובטיחות באי המקום. צא ולמד, שהבעלות והחזקה בעסק מסחרי מטילות על הבעלים או המחזיק אחריות לוודא את שלום באי עסקו; ראו בעניין זה האמור בע''א 1531/04 משה סידי נ' מלכה (פורסם במאגרים משפטיים, 18.2.2007) בגדרו נקבע :

     

    "ככלל, הבעלות או החזקה במקרקעין, כמו גם בעסק, מטילה חובת זהירות מושגית על הבעלים או המחזיק לטובת המבקרים בהם. הבעלות במקרקעין יוצרת זיקה בין הבעלים לבין סיכונים שנוצרו במקרקעין (השוו י' אנגלרד, א' ברק ומ' חשיןדיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית(מהדורה שנייה, ג' טדסקי עורך, תשל"ז) 465;ע"א 343/74 גרובנר נ' עירית חיפה, פ"ד ל(1) 141, מפיהשופט שמגר (כתוארו אז);עניין ועקנין, לעיל, בעמ' 125-124;ע"א 4597/91 קיבוץ אפיקים נ' כהן, פ"ד נ(2) 111, מפיהשופט אור;עניין מימוני, לעיל, בפסקה 12 לפסק-הדין".

     

     

    ראו גם האמור בע"א (מחוזי חיפה) 5964-12-19 עיריית עכו נ' הרדל (פורסם במאגרים משפטיים, 20/2/2020); וכן ע"א 1068/05 עריית ירושלים נ' מימוני, פסקה 12 (14.12.2006). בהקשר זה מן הראוי להפנות גם אל סעיף 39 לחוק עוזר לתל-אביב (שמירת הסדר והניקיון), התש''ם- 1980 (להלן: "חוק העזר לתל-אביב") שמטיל על בעל עסק או שוכר נכס לנקוט באמצעים לשמירה מפני מפגעים ברחוב. הגדרת בעל הנכס בחוק העזר כוללת, בין היתר, גם "שוכר" ואפילו שוכר משנה. מפאת קוצר היריעה, לא אפנה לפסיקה ענפה שעוסקת בחובות המוטלות על מחזיק במקרקעין לטובת המקרים בהם.

63. חרף אשר מצופה ממחזיק נכס/שוכר חנות, כעולה מפסיקה זו כמו גם מהוראות חוק העזר לתל-אביב, הרי בחינת עדות מר דגן בבית המשפט, מלמדת שהוא לא נקף אצבע על מנת להסיר את הצילון, הגם שהסרתו לא הייתה כרוכה במומחיות מיוחדת או בצרכים לוגיסטיים חריגים, כפי שהוא ניסה להציג את פני דברים בגדר סיכומיו; לטעמי כל אשר נדרש היה לנקוט הוא פעולה פשוטה ובסיסית של גזירת החוט והסרתו מנקודת עיגונו בפתח החנות. למעלה מכך, אף אם נצא מנקודת הנחה שמדובר בפעולה מורכבת שכרוכה בסיכון או מומחיות מיוחדים, מר דגן אף לא פעל על מנת לדווח לעיריית תל-אביב על אודות המפגע בפתח חנותו, זאת בהנחה מרחיקת הלכת בדבר העדר זיקה מצדו לנסיבות יצירת המפגע, כאמור. העובדה כי הוא לא טרח לדווח לעירייה על אודות המפגע, ותחת זאת בחר לדווח אך לבעלים של הנכס, מלמדת שהאשמה רובצת לפתחו.

     

64. לשאלה מדוע לא טרח להסיר בעצמו את הצילון, השיב מר דגן כי הוא היה מופתע למראה הצילון ולא ידע כלל את נסיבות הצבתו במקום, ומה הייתה התכלית והטעם שעמדו בבסיס ההחלטה להקימו בפתח החנות (עמ' 46 ו- 47 לפרוטוקול 2, בשורות 30 ו- 7-8 בהתאמה), וכן אישר כי הוא אף לא פנה לעירייה בתלונה בדבר הצבת הצילון בפתח חנות הנעליים (עמ' 52 לפרוטוקול 2, בשורות 29-30). גם לאחר אירוע התאונה, מר דגן אישר כי הוא לא הסיר את הצילון, אלא ביכר, בסיום יום העבודה, לסגור את החנות ולחזור לביתו (עמ' 53 לפרוטוקול 2, בשורות 4-5). ניכר כי נשתכחו ממר דגן טענותיו בכתבי ההגנה הסותרים מטעמו שעה שטען, תחילה, כי קבלן שיפוצים הקים את הצילון לשם שמירה על בטיחות עוברי אורח, ולימים, בגרסה מאוחרת יותר, חזר בו מהטענה לטובת טענה חדשה בדבר הצבתו בידי הדיירים בדירה שבקומה השלישית לשם מניעת נזילה.

     

65.  ולשורה אחרונה בנושא זה, ואין בדעתי לנטוע מסמרות בעניין, שכן בשים לב למסקנתי בדבר אחריותם הברורה של הנתבעת מס' 1 ושל מר דגן להצבת הצילון, הדברים אינם נצרכים להכרעה, הרי לא נעלמו מעיניי טענות נוספות שהתובעת העלתה בדבר תחולה אפשרית של סעיף 38 לפקודת הנזיקין שעניינו ב"דברים מסוכנים" והעברת נטל הראיה, כמו גם תחולה אפשרית של הוראת סעיף 41 לפקודה עניינה "הדבר מדבר בעדו".

     

66. בלא לחוות דעה או לנטוע מסמרות בגורל הטענה, שכן הדברים אינם נצרכים להכרעה כאמור, הרי עדיין היות שהצילון המדובר הותקן בפתח חנות הנעליים, וכזה נועד להגן על הסחורה המוצגת בחלון הראווה מפני השמש הקופחת, והיות שהוא עוגן באופן לא בטיחותי במדרכה באופן שהיווה מפגע מסוכן לעוברים ושבים, ומשאין חולק כי הנתבעת מס' 1 ומר דגן הם התופסים והמחזיקים בחנות הנעליים (סוג של מחוברים במיצר), הרי התובעת טענה כי יש להחיל סעיף 38 לפקודת הנזיקין ולהעביר לנתבעת מס' 1 ולמר דגן את נטל הראיה כי לא דבק במעשיהם כל רבב וכי אין בנמצא התרשלות שיחובו בגינה.

67. למען שלמות התמונה יובהר כי הצילון כשלעצמו אינו בגדר דבר מסוכן, ואולם, האופן שבו הוא עוגן, כאמור, היווה מפגע מסוכן בדרכם של העוברים ושבים, בפרט ברחוב סואן והומה אדם, דוגמת "אלנבי" שבתל-אביב, שרבבות פוקדים אותו וצועדים לאורכו ורוחבו מידי יום, שלא לדבר על מאפייני החוט והיותו דק, הגם שהיה בצבע שונה מזה של המדרכה, באופן שניתן להעריך כי לא היה קל להבחין בו; ובעניין זה יאה האמרה "אל תשים מכשול בפני עיוור".

     

    ההודעה לצד שלישי הוגשה ללא בסיס ונועדה ליצור "מסך עשן"

     

68. קשה להלום את העובדה כי בעלת החנות שלחה הודעת צד שלישי כנגד בעלי הדירה שבקומה השלישית בטענה כאילו הם האחראים להצבת הצילון עקב קיומה של נזילה בדירתם. על מנת שלא להלאות את הקורא בחזרה על נושאים שנידונו בהרחבה לעיל, ניכר שנשתכח מבעלת החנות את אשר טענה בגדר כתב ההגנה הראשון בדבר מעורבות קבלן שיפוצים, שהוא לכאורה ולא אחר, שהקים את הצילון וזאת על מנת להגן על שלום ובטיחות עוברי אורח מפני סכנת פגיעה עקב עבודות שיפוץ שבוצעו בבניין.

     

69. די בסתירה מהותית זו כדי לדחות, מניה וביה, את ההודעה לצד שלישי. ויובהר לא הוגש כל תצהיר ולא ניתן כל הסבר מניח את הדעת מדוע בעלת החנות זנחה את טענתה המקורית בדבר מעורבותו של קבלן השיפוצים דווקא לצד המניע להקמת הצילון בדבר שמירה על בטחון ושלום העוברים ושבים ברחוב "אלנבי" מפני עבודות שיפוץ, לטובת טענה שונה מהותית בדבר מעורבות בעלי הדירה שבקומה השלישית לצד המניע בדבר מניעת נזילה.

     

70. זאת ועוד, ניתוח הראיות עד כה מוליך למסקנה האחת והיחידה שבעלת החנות ומר דגן הם האחראים להקמת הצילון באורח פרוביזורי, וכל טענה אחרת בהקשר זה לרבות טענה כאילו הצדדים השלישיים הם אלה שהקימו את הצילון אינה אלא סילוף ועיוות מכוונים של העובדות לאשורן.

     

71. ניסיון זה מצד בעלת החנות ומר דגן לא יסכון, ויש לבוא עמם חשבון במסגרת פסיקת הוצאות הולמות בגין משלוח הודעה לצד שלישי נטולת כל בסיס עובדתי או משפטי. בצדק, בא כוח הצדדים השלישיים עמד איתן על דעתו שיש להורות על סילוק ההודעה ועל חיוב הנתבעת מס' 1, בעלת החנות ומר דגן, בהוצאות הולמות. היות שאין בדעתי לעשות מלאכתי קלה, ועל מנת להסיר כל ספק ספיקה כי המדובר בהודעה מופרכת מהיסוד, אדרש בקצרת האומר לעדויות שהובאו בהקשר זה.

     

72. מלבד הניתוח שהובא עד כה, הרי בחינת עדותו של מר דגן עצמו מעלה כי הוא מודה כי אין לו כל ידיעה, אף לא אפס קצה של ידיעה, על אודות זהות הגורם שהקים את הצילון (עמ' 47 לפרוטוקול 2, בשורות 19-20 -29). הוא אומנם מעריך כי אפשר שהדבר מקורו בנזילה מדירת המגורים של הצדדים השלישיים, אך אין לו כל ידיעה אישית שתאשש את הדברים.

     

73. זאת ועוד, בתשובותיו לשאלות עו''ד מלכה, ב''כ הצדדים השלישיים, אישר מר דגן כי מעל חנות הנעליים שוכנת קומה שלמה (עסק תכשיטים) שחצצה בין דירת הצדדים השלישיים שבקומה השלישית ובין חנות הנעליים (עמ' 58 לפרוטוקול 2 שורות 7-13), כפי שגם אישר, פעם נוספת, כי אין לו כל ידיעה על אודות הגורם שהיה אחראי להצבת הצילון (עמ' 61 לפרוטוקול 2, בשורה 35). עוד הודה מר דגן כי מסקנתו בדבר אחריות הצד השלישי מבוססת אך על השערה ראשונית (עמ' 62 לפרוטוקול 2, בשורה 20). למעלה מכך, בהמשך עדותו מר דגן אישר: "אני לא מאשים את בעלת הדירה, אני לא מאשים אף אחד, אני לא מאשים את בעלת הדירה..." (עמ' 66 לפרוטוקול 2, בשורות 8-9).

     

    די בתשובה זה כדי ללמד עד כמה ההודעה לצד שלישי נעדרת כל בסיס, ומוטב היה אילו לא הייתה מוגשת כלל ועיקר. על יסוד השערות גרידא שאינן מגובות בכל אסמכתה או תימוכין, בחר מר דגן לתבוע את הצדדים השלישיים על לא עוול בכפם, וחמור מכך, הוא בחר לדבוק ולהיצמד לעמדתו זו לאורך ניהול המשפט, הגם שהוצע לו, פעם אחר פעם, להסכים לסילוק ההודעה כנגד הצדדים השלישיים ללא צו להוצאות.

     

74. ככל שלא די באמור, הרי במענה לשאלה כי צילון לא אמור למנוע נזילת מים, מר דגן אישר כי אין לו כל ידיעה בעניין זה (עמ' 63 לפרוטוקול 2, בשורות 12-15), וכן אישר כי בביקור שהעירייה ערכה במקום, קודם אירוע התאונה, בעקבות תלונות שלו על אודות נזילת מים, לא נמצאה שכזו (עמ' 63 לפרוטוקול 2, בשורות 19-20). הגם שבית המשפט אינו בעל מומחיות בסככים, ובוודאי לא בצילונים, צפייה בתמונה שצולמה מיד לאחר אירוע התאונה, מעלה כי מדובר בצילון עשוי בד שהונח באופן אלכסוני כך שאין זה סביר כי הצילון נועד למנוע נזילת מים.

     

    האופן שבו הצילון הונח בהצטרפו לסוג החומר הימנו הצילון עשוי מובילים למסקנה המסתברת כי זה נועד להגן על הסחורה מפני השמש הקופחת, בדיוק כפי שהתובעת עצמה העידה ששמעה זאת מפיו של מר דגן, כאמור. לטעמי צילון כשמו כן הוא, זה נועד להצל, ליצור צל, שלא להידרש לכך ששורש המלה הוא "צל". נוכח קו הטיעון מרחיק הלכת שבו הנתבעת מס' 1 ומר דגן צידדו, טרחתי ופתחתי מילון על מנת להיווכח איזה משמעות מיוחסת לצד המילה "צילון", וההגדרה המובאת שם תואמת במדויק את האינטואיציה הראשונית שעולה במחשבתו של כל אדם מן היישוב.

     

75. עדותו של מר איציק מור, הבעלים של הדירה בקומה שלישית, מקובלת עלי לחלוטין. הוא העיד בצורה סדורה, משכנעת ומהימנה תוך שהדגיש כי מר דגן מעולם לא פנה אליו בתלונה על אודות נזילת מים מדירת המגורים (עמ' 81 לפרוטוקול 2, בשורות 7-10), וזאת בניגוד גמור לתמונה אשר מר דגן ביקש לצייר בפני בית המשפט. מר מור אף הדגיש כי חנות הנעליים אינה בקו הבנייה של הבניין אלא עומדת תחת כיפת השמיים (עמ' 82 לפרוטוקול 2, בשורה 19), וכי קיים מרזב מובנה שמותקן לאורך הבניין ואינו קרוב כלל לחנות הנעליים (עמ' 83 לפרוטוקול 2, בשורות 11-12).

     

    אף עדותו של מר דרייפוס, שגר משך למעלה משלוש שנים בשכירות בדירה שבקומה השלישית, תומכת ומאששת את עדותו של הבעלים מר איציק מור. מר דרייפוס שלל, מכל וכל, את הטענה בדבר קיומה של נזילה בדירת המגורים, כפי שגם שלל כי מאן דהוא פנה אליו בתלונה בעניין זה (עמ' 87 לפרוטוקול 2, בשורות 13, 29 ו- 34-35).

     

76. אשר לעדותה של בעלת החנות, הנתבעת מס' 1, הוברר כי אינה זוכרת דבר, אינה בקיאה בהתנהלות השוטפת בתוך החנות, וכי מר משה דגן, חתנה (נשוי לבתה) הוא זה שניהל בפועל את החנות, וטיפל בכל העניינים השוטפים שעניינם בניהול והפעלת החנות (עמ' 27-36 לפרוטוקול 2) באופן שאין לה כל ידיעה על אודות נסיבות הצבת הצילון בפתח החנות. מן המקובץ עולה כי ההודעה לצד שלישי נעדרת כל בסיס עובדתי, ויש להורת על דחייתה. נושא ההוצאות יידון בפרק הסיכום, כאמור.

     

    התנהלות דיונית שמהווה ניצול לרעה של הליכי משפט

     

77. ודוק, המהלך התמוה בדבר החזרה מקו הטיעון שעמד בבסיס כתב ההגנה הראשון, הוא כשלעצמו, לצד הסתירות המהותיות שנפלו בעדות מר דגן, כפי שהדברים פורטו בהרחבה בשורה של נושאים, מלמדים על הקושי הרב שעומד ביסוד טענות הנתבעת מס' 1. עובדה זו צובעת את טענות הנתבעת מס' 1 ומר דגן באור שלילי, ומוליכה למסקנה כי הם לא בחלו בשום אמצעי על מנת לעוות את המציאות העובדתית.

     

78. סבורני שהטיב לסכם את הסיטואציה מר דרייפוס, השוכר בדירה שבקומה השלישית, עת ציין כלשונו: "אמרתי זה משוגע פה....אני חושב שכל הסיפור הזה משוגע.....בגלל שבונים סיפור על כלום---" (עמ' 89 לפרוטוקול 2, בשורות 19-25).

     

79. על הבא בשערי בית המשפט לנהוג ביושר, בדרך ארץ ולהציג באורח הגון וישר את טיעוניו העובדתיים והמשפטיים בתקווה כי בית המשפט יטה אוזן לטיעוניו. דא עקא, אין זה ראוי שבעל דין יהתל-ביודעין ולאחר מחשבה תחילה- בבית המשפט ובצד השני, ואף יעליל על הצד השלישי, על דרך משלוח הודעת צד שלישי מופרכת מהיסוד ונטולת כל בסיס, מתוך מטרה ליצור מסך עשן שמא בית המשפט יתקשה לראות כדבעי את התמונה העובדתית.

     

80. הדרך הדיונית בה הנתבעת מס' 1 צעדה במסגרת ניהול ההליך עולה כדי ניצול לרעה של הליכי המשפט, ונגועה בחוסר תום לב ואי ניקיון כפיים. למגינת הלב, ניתן לומר כי הנתבעת מס' 1 צידדה בתכנית פעולה סדורה כיצד היא מנערת חוצנה מן האחריות לתאונה מושא התביעה, ויהא מה!

     

    אחריות עיריית תל-אביב בדבר פיקוח וסילוק מפגעים לרבות בשטחים פרטיים ובלבד שהציבור עושה בהם שימוש

     

81. לצד אחריותם הברורה מאליה של הנתבעת מס' 1 ושל מר דגן, ובלא לגרוע מן הניתוח הרחב שהובא לעיל, נידרש בפרק זה לאחריותה של עיריית תל-אביב. היות שהצילון נמתח באמצעות חוט למדרכה הציבורית שבבעלות וחזקת העירייה, בהצטרפו לאופן "החובבני" והמסוכן שבו הוא עוגן, הרי שהוא היווה מפגע לעוברים ושבים ברחב "אלנבי", אשר לכל ידוע, שמדובר ברחוב הומה אדם שרבבות צועדים מידי יום לאורכו. המפגע שבו עסקינן הוא בגדר "ייצור כלאיים", במובן זה שחלקו קשור בחנות הנעליים (צדו האחד היה קשור בפתח החנות) וחלקו האחר עוגן במדרכה הציבורית ומכאן הבסיס לטענה בדבר אחריות הרשות המקומית. ניתן להקיש ממקרה של מחוברים במיצר לצד האחריות המשותפת, אך מפאת קוצר היריעה לא ארחיב על כך.

     

82.  דיו רב נשפך-והדברים הם בבחינת מושכלות יסוד- סביב אחריות הרשות המקומית והחובות המוטלות עליה לפעול לסילוק והסרת מפגעים מסוכנים מהשטחים הציבוריים שבגדר אחריותה המוניציפאלית, כמו גם להשגיח ולפקח על תקינות ובטיחות המדרכות הציבוריות, המתקנים העירוניים והרחובות מפני מפגעים שונים שעלולים להוות סכנה ממשית לשלום משתמשי הדרך, ובראש ובראשונה, הולכי הרגל.

     

    סעיף 235 (3) לפקודת העיריות (נוסח חדש) (להלן: "פקודת העיריות") מטיל על הרשות את החובה לפעול להסרת מכשולים, ומניעת מצבים של הסגת גבול ברחובות הציבוריים. כך גם עולה מהוראת סעיף 249 (11) של פקודת העיריות שמעגן את חובת הרשות לדאוג למצבם התקין של רחובות העיר. למעלה מכך, בתצהיר מר גדעון סאסי, התייחס לסעיף 39 לחוק עוזר לתל-אביב שמעגן איסור להבליט או להניח חפצים וטובין בשטח הרחוב.

     

83. מנגד, אל מול השיקולים שמצדדים בדבר הטלת אחריות על הרשות המקומית, עומדים שיקולי נגד בדבר אילוצי תקציב של הקופה הציבורית ואי יכולת מעשית וכלכלית להעמיד פקח על מנת להשגיח על כל מטר מרובע בשטח המוניציפאלי העצום של הרשות. מדובר במתח אינהרנטי ותמידי שעומד ביסוד השיקולים הנוגדים ואשר מושכים לכיוונים הפוכים, אותם שומה על בית המשפט להעמיד לנגד עיניו, כל אימת שהוא יושב על המדוכה על מנת להכריע בשאלה באם נפל רבב בדרך הילוכה של הרשות המקומית. כאמור, בית המשפט נדרש חדשות לבקרים לשאלה זו, ואין בדעתי להרבות בפנייה לפסיקה הרבה שעוסקת בסוגיה זו.

     

84. דומה כי פסקי דין אלה מסכמים את עיקרי הדברים. ראו בעניין זה ע"א 73 /86שטרנברג נ' עיריית בני ברק (פורסם במאגרים משפטיים, 26/9/89) (להלן- "פרשת שטרנברג"), ע"א 243/83 עריית ירושלים נ' גורדון פ"ד לט (1) 131 1985), ע"א 144/60 מ"י נ' חואטי (פורסם במאגרים משפטיים, 7/2/62), ע"א 6259/05 ברמן נ' עריית אשדוד, וע"א (מחוזי תל-אביב) 2203/00 הדר חברה לביטוח בע''מ ואחר נ' משולם (פורסם במאגרים משפטיים, 30/12/02).

     

     

85. לצד האמור, מן הראוי לחדד כי האחריות המוטלת על הרשות המקומית משתרעת אף על מפגעים בשטח פרטי ובלבד שהציבור נוהג לעשות בו שימוש. סמכות העירייה למנוע סכנות ומכשולים במדרכות, היא סמכות מהותית שאינה נשללת רק משום שהמפגע נוצר ע"י אדם פרטי או יוצא מתחום שטח פרטי. ראו בעניין זה האמור בת"א (מחוזי-חיפה) 1108/01 נפומניאשיץ נ' עריית חיפה (פורסם במאגרים משפטיים, 22/7/2004), ות"א (שלום ירושלים) 1464-10 עזבון בורקאן נ' עריית ירושלים) (פורסם במאגרים משפטיים, 27/2/2014).

     

86. נמצאנו למדים איפוא כי החובה לטפל במפגעים עומדת בעינה אף אם מדובר בשטח פרטי, ובלבד שהציבור נוהג לעשות בו שימוש", כאמור. ראו גם האמור בת"א (שלון רמ')- 17559-06-12 פלונית נ' עריית מודיעין (פורסם במאגרים משפטיים, 4.4.2016) וכן ת"א (שלום-תל-אביב) 41525/07 קרן אביבה נ' מדינת ישראל – רשות הפיתוח (פורסם במאגרים משפטיים, 27.6.2014), בגדרו דובר על מפגע בגרם מדרגות אשר היה חלק מהמדרכה, ונקבע כי :

     

    "העירייה אחראית לגרם המדרגות בהיותו חלק מהמדרכה והמשכה הטבעי. המדרגות משרתות את כלל הציבור ומשמשות מעבר המוליך מן הרחוב ושטחי החניה המשמשים את כלל באי המרכז המסחרי אך כמוהו כמדרכה ציבורית בהיותו פתוח למעבר הציבור ומשרת את כלל הציבור".

     

87.  ובחזרה לעניינינו; הבה ניישם את העקרונות שהותוו על עובדות המקרה דנן; אין בידי לקבל את טענת העירייה, הנתבעת מס' 2, כאילו היא עמדה בחובות המוטלות עליה בהיבט של פיקוח, השגחה, קיום סיורים והסרת מפגעים, בעיקר אמורים הדברים משהוברר במהלך ישיבת ההוכחות כי מר שמואל שמוקלר אינו העד הרלבנטי ואינו בקיא כלל בעובדות הצריכות לעניין, ואילו העד האחר, מר גדעון סאסי, לא ערך את הבדיקות העובדתיות הנצרכות, קודם עריכת תצהירו כך שעדותו לקתה בחסרים מהותיים באופן שקשה לבסס עליה ממצאים.

     

88. מר סאסי, שמכהן כסגן מנהל מרחב ומרכז פניות ציבור באגף הפיקוח העירוני של עיריית תל-אביב, העיד כי לא התקבל כל דיווח על אודות המפגע מושא התביעה שבבניין ברחוב "אלנבי" 63 בתל-אביב (עמ' 68 לפרוטוקול 2, בשורה 32), וכן העיד כי רחוב "אלנבי" הוא רחוב הומה אדם ומהווה ציר תנועה ראשי, וכזה העירייה מקיימת בו הליכי פיקוח ואכיפה מוגברים במיוחד, זאת לעומת רחובות או אזורים אחרים בתל-אביב שאינה זוכים לאותה רמת פיקוח.

     

    בהמשך לאמור, מר סאסי הוסיף כי על רקע היותו איזור שבו מתקיימים הליכי פיקוח ואכיפה מוגברים, הרי קיימת מטעם העירייה נציגות קבועה במקום עצמו שאמונה על הליכים אלה. עוד הודה מר סאסי כי בעיני העירייה, הצילון מהווה מפגע מסוכן, היות שחלקו מצוי בשטח הציבורי, ועל כן, היה אסור להקימו בשטח הציבורי, וכי ככל שהפקח היה מבחין בו, היה עליו לפעול באופן מידי להסרתו ואף לנקוט בהליכי אכיפה (עמ' 69 לפרוטוקול 2, בשורות 18-30).

     

89. ובהמשך עדותו, מר סאסי מאשר באופן חד משמעי כי מדובר במפגע שמצריך טיפול מידי מצד פקחי העירייה על דרך הסרתו מן המדרכה הציבורית כמו גם הטלת קנס כספי, בעיקר בשים לב לעובדה כי מדובר ברחוב סואן והומה אדם (עמ' 70 לפרוטוקול 2, בשורות 17-22). גם בהמשך, מר סאסי אישר במפורש כי הצילון מהווה מפגע מסוכן וכי הוא לא היה אמור לעמוד במקום (עמ' 73 לפרוטוקול 2, בשורה 15). והנה כי כן, באופן תמוה, הוא העיד כי אין בנמצא כל רישום על אודות המפגע הספציפי הזה או כל תלונה אשר למפגע אחר בבניין שברחוב אלנבי 63 (עמ' 70 לפרוטוקול 2, בשורות 2-4, 9, ו- 14). חרף האמור, הוא אף אישר כי אין בידיו לשלול או לאשר את קיום הצילון במועד הרלבנטי (עמ' 70 לפרוטוקול 2, בשורות 14-15).

     

90. וישאל השואל, כיצד הטענה כי מדובר באזור המצוי תחת משטר פיקוח מוגבר לצד הטענה בדבר קיומה של נציגות קבועה במקום, עולות בקנה אחד עם העובדה כי אין בנמצא כל תיעוד על אודות הצילון, ולמעשה, העירייה אינה יודעת עד עצם היום הזה לשלול או לאשר את קיום המפגע בזמנים הרלבנטיים! חמור מכך, מר סאסי אישר כי פקחי העירייה מסיירים, מספר פעמים מידי יום, באותו אזור (עמ' 70 לפרוטוקול 2, בשורה 28), ונשאלת השאלה כיצד בשום שלב הם לא הבחינו בקיומו של הצילון!

     

91. עדות זו מעלה תהיות נוכח העובדה כי הצילון עמד גם עמד במקום במועד אירוע התאונה, והוא אף נותר עומד בעינו משך תקופה לאחר אירוע התאונה (ראה דיון רחב לעיל). כיצד זה, שאין בנמצא כל תיעוד אודות המפגע, לא ביום האירוע וגם לא בתקופה שלאחריו! ויובהר, אפשר שהצילון עמד תקופה אף לפני מועד אירוע התאונה, שכן אין בידי לתת אימון בעדותו של מר דגן כאילו הצילון הוקם אך ביום אירוע התאונה, בפרט משהוברר כי אינו חושש להתל בבית המשפט ובצד השני על ידי העלאת טענות מופרכות.

     

92. כך הוברר כי מר סאסי אינו דק פורתא בתשובותיו, שכן מחד העיד כי הדברים נבדקו בסמוך לאחר אירוע התאונה (עמ' 70 לפרוטוקול 2, בשורה 32-34), והנה בהמשך עדותו הוא אישר כי הוא נקלע לכלל טעות, וכי הבדיקה בוצעה אך לאחר הגשת התביעה כנגד העיריה, הווה אומר, למעלה משנתיים לאחר אירוע התאונה (עמ' 71 לפרוטוקול 2, בשורות 5-9). לכך מצטרפת העובדה כי מר סאסי העיד כי אין בנמצא כל רישום על אודות תלונה זו או אחרת בקשר עם הבניין שברחוב אלנבי 63, לרבות לא בקשר עם נזילה, הגם, ועל כך אין חולק, שלראיות הנתבעת מס' 1, צורף תיעוד מרישומי המוקד העירוני של עיריית תל-אביב עצמה שמאשר את דבר התלונות בדבר נזילת מים בתקופה עובר לאירוע התאונה (עמ' 72 לפרוטוקול 2, בשורות 1-26).

     

93. משנדרשה התייחסות העד, תשובותיו היו:"לא ראיתי, לצערי לא ראיתי....אני לא יודע להגיד לך אדוני אני לא אחראי על הטכנולוגיה....אין לי תשובה לאדוני אני לא יודע מה להגיד לך, אני בדקתי במחשב אצלי במשרד ולא מצאתי" (עמ' 72 לפרוטוקול 2, בשורות 18- 25). במאמר מוסגר, העדר התיעוד ביחס לתלונות על אודות הנזילה הובא אך על מנת להראות שלא ניתן לבסס ממצאים על עדויות המצהירים מטעם העירייה, ואין בכך נסיגה או חזרה מן הקביעה כי הטענה בדבר הנזילה באה באופן מכוון מצד הנתבעת מס' 1, בעלת החנות, על מנת להסיט את הדיון למחוזות לא רלבנטיים שחורגים מגדרי הפלוגתא האמתית שבמחלוקת. לשם ההדגשה, אין זיקה סיבתית בין הנזילה הנטענת, ככל שהייתה שקיימת שכזו ואיני קובע זאת, ובין הצבת הצילון במקום.

     

94. ויובהר, לא נעלם מעיניי ניסיונו של ב''כ העירייה במסגרת זכותו לחקירה חוזרת לתקן את הרושם שנוצר (קיומם של מספר מוקדים ואגפים שאמונים על קבלת הודעות ותלונות), אולם אין בכך כדי להטות את הכף בחזרה או לשנות את התמונה שנגלתה לעיני בית המשפט (עמ' 75 לפרוטוקול 2, בשורות 1-29). זאת ועוד, אף אם יש ממש בטענה, הרי כנציג מוסמך מטעם העירייה, מצופה היה ממר סאסי לבדוק לעומק את כלל הדיווחים. מכל מקום, לא הוכחה לפני תמונה עובדתית אחרת, שלא להידרש לכך כי עו''ד בכר, ב''כ התובעת, העיר בצדק, כי התיעוד שצורף לראיות הנתבעת מס' 1 ושהוצג בפני מר סאסי במהלך חקירתו הנגדית, נוגע למחלקה עליה הוא אמון, ואינו נוגע למחלקות או אגפים אחרים, כפי שהוא ניסה להציג את הדברים. (עמ' 75 לפרוטוקול 2, בשורות 26-29)

     

95. עינינו הרואות איפוא כי לא ניתן לבסס ממצאים כלשהם על עדותו של מר סאסי, ובוודאי לא על עדות העד הנוסף, מר שמוקלר, כפי שהדברים יפורטו להלן. כשם שלא מצא תיעוד ברישומי העירייה על אודות תלונות בדבר נזילת מים, הגם שהיו גם היו תלונות כאלו, ואף תועדו ברישומי המוקד העירוני, הרי כך אפשר שהדברים נכונים ביחס למפגע בדמות הצילון. לא ברור כיצד עדות מר סאסי בדבר סיורים יזומים ומהלכי פיקוח מוגברים שהעירייה מקיימת באזור עולה בקנה אחד עם העובדה כי מי מטעם העירייה לא ידע על קיום הצילון, הגם שזה הוקם בצדו האחד במדרכה הציבורית וכזה, היווה מפגע מסוכן לשלום העוברים ושבים במקום, למצער, משך מספר ימים.

     

96. אחריות העירייה מקבלת משנה תוקף בהינתן עדות מר דגן כי אף במקרים של הפרה מינורית של החוקים העירוניים בדמות הנחת מרבד קטן בפתח החנות, פקחי העירייה היו נוקטים באמצעי אכיפה. מר סאסי עצמו אישר את מדיניות האכיפה הדווקנית, ולא הכחיש את הדברים שהשמיע מר דגן (עמ' 74 לפרוטוקול 2 בשורות 13-16). לא ברור אפוא כיצד זה שהעירייה לא טרחה להסיר את הצילון, וחמור מכך, עד עצם היום הזה, אין במשרדי העירייה רישום על אודות המפגע, הגם שזה עמד, למצער, משך ימים מספר במקום.

     

97. לא אכחד אם אומר שאף בחינת עדותו של מר שמואל שמוקלר, שמכהן בתפקיד רשם הנכסים של העירייה, מלמדת כי למר שמוקלר אין כל ידיעה, אף לא אפס קצה ידיעה, אשר לשאלות השנויות במחלוקת, ולשון אחרת, מדובר בעד שאינו רלבנטי כלל. מר שמוקלר אישר כי אין לו כל ידיעה אשר לנהלי הפיקוח של העירייה (עמ' 77 לפרוטוקול 2, בשורה 22), וכי מר סאסי, העד הנוסף מטעם העירייה, הוא העד הרלבנטי והמתאים למתן תשובות לשאלות השונות (עמ' 78 לפרוטוקול 2, בשורות 33-35). למעשה, מר שמוקלר חזר בו מכל האמור בתצהירו שכן הדברים אינם בגדר תחום מומחיותו והבנתו (עמ' 78 לפרוטוקול 2, בשורות 9-10 ו- 19-20).

     

98. מן הראוי לחדד כי בתי המשפט נדרשו, לא אחת, לחובות המוטלות על העירייה שעה שמוכח קיומו של מפגע, ובמקרה זה, מר סאסי עצמו מאשר ומודה כי המדובר במפגע שהיה על פקחי העירייה להורות על סילוקו מהמקום ואף לנקוט בהליכי אכיפה. הוכחת מפגע כזה, מעביר לכתפי העירייה את נטל הבאת הראיה, בעיקר אמורים הדברים היות שמדובר בעובדות המצויות בגדר ידיעתה האישית.  כפי שהסביר בית המשפטבפרשת שטרנברג:

     

    "הנטל שהצליח המערער להעביר אל כתפי המשיבה הוא נטל הבאת הראיות, שמשמעותו כי כפות המאזניים נוטות לטובת התובע ועל הנתבע, הרוצה בכך, החובה להחזיר ולאזן ביניהן... תוצאתו הדיונית הרגילה של כלל זה היא הטלת נטל הבאת ראיות נגדיות על הנתבע; היינו, עליו להמציא בראיותיו תשובה כלשהי שיהא בה כדי לעקור את המסקנה הלכאורית בדבר רשלנות (ע"א 411/70 פינס (פנטשי) נ' בן עמירה ואח’,  פד"י כ"ה(2)297,284). בסופו של דבר יוכרע הדין על פי מאזן ההסתברויות, כאשר נטל השכנוע ממשיך לרבוץ על כתפי התובע (ע"א 705/78, רמון ואח' נ' מאוטנר ואח’,  פד"י ל"ב(1)725-726,720;ע"א 612/78, פאר נ' קופר ואח’,  פד"י ל"ה(1) 720725-(726"

     

99. ולשורה אחרונה בנושא זה, דומה כי אחריותה של העירייה ברורה מאליה, בעיקר אמורים הדברים משהצילון עמד במשך תקופה על תילו, בלא שהעירייה טרחה לנקוט בהליכי פיקוח ואכיפה לסילוקו מהמקום.

     

    זאת ועוד, לא ברור כיצד טענת העירייה בדבר הליכי אכיפה ופיקוח מוגברים ברחוב אלנבי עולה בקנה אחד עם העובדה כי אין בנמצא כל תיעוד או רישום על אודות המפגע, וחמור מכך, גם כיום, בפרספקטיבה של שנים לאחר אירוע התאונה, אין לעירייה כל ידיעה אשר לנסיבות הצבת הצילון והסרתו מהמקום. אין זה סביר בעיניי כי פקחי העירייה שאמורים לערוך מידי יום סיורים יזומים ברחוב "אלנבי", כפי שהעיד מר סאסי, לא יאתרו את המפגע ויבחינו בו, ו"רחמנא ליצלן" יורו על סילוקו מהמקום.

     

100. העירייה גם לא טרחה להביא כל ראיות בכתב בדבר נהלי הפיקוח במקום, ותדירותם. מצופה היה כי העירייה תניח בפני בית המשפט תיעוד סדור ומפורט בדבר נהלי הפיקוח במקום, בעיקר אמורים הדברים בהינתן עדותו של מר סאסי כי קיימת במקום נציגות קבועה מטעם העירייה האמונה על נושא הפיקוח. למעלה מכך, איש מטעם אותה נציגות קבועה במקום, לא הובא למתן עדות על אודות הליכי הפיקוח שהעירייה מקיימת במקום, והדברים מדברים בעדם.

      

     חלוקת האחריות בין מעוולים -בעלת החנות ומר דגן מחד ועיריית תל-אביב מאידך

      

101. נפסק לא אחת כי חלוקת אחריות בין מעוולים אינה ניתנת "לחיתוך בדיוק של איזמל מנתחים".. עסקינן באומדנא ולא בתחשיב חשבונאי". ראו בעניין זה ע"א 7321/08 פלוני נ' הסתדרות מדיצינית הדסה (פורסם במאגרים משפטיים, 5/9/2010). גישת בימ"ש העליון נותרה אחידה לאורך השנים, ומידת האשמה היא המבחן הבסיסי לחלוקת אחריות. ראו גם ספרו של המחבר עמוס הרמן – דיני נזיקין 2020 מהדורה 2, בעמוד 206 (להלן- "ספרו של הרמן").

      

102. מידת השתתפותו של כל מזיק נקבעת בעיקר על-פי מבחן האשמה ופחות על-פי מבחן הסיבתיות; השאלה היא לא באיזו מידה גרם כל אחד לנזק, אלא מה מידה האשמה הרובצת לפתחו. מבחן האשם מביא לתוצאה צודקת, היות שהוא שוקל מבחינה מוסרית את התנהגות המעוולים בינם לבין עצמם וההשוואה היא יחסית. ראו בעניין זה ע"א 267/58 לקרץ נ' שפיר, (פורסם במאגרים משפטיים 9/7/1959).

      

103. לטעמי, ניתוח הראיות מוליך למסקנה כי האשמה רובצת, בראש ובראשונה, לפתחם של הנתבעת מס' 1 ושל מר דגן, שהם בגדר האדווה הישירה והקרובה במעגל האחריות, ואילו האחריות המוטלת על הרשות המקומית, הנתבעת מס' 2, היא בשיעור מתון ונמוך יותר.

      

104. האדווה הרלבנטית לעירייה היא רחוקה יותר במעגל האחריות, והיא נשענת על בחינת הדברים בדיעבד, הווה אומר, הליכי פיקוח וטיפול במפגע לאחר שזה נוצר. לא העירייה יצרה את המפגע, היו אלה הנתבעת מס' 1 ומר דגן שאחראים במישרין ליצירתו, ומכאן, שאך הגיוני וצודק להטיל עליהם את עיקר האחריות לקרות התאונה. אפילו היינו מקבלים את הטענה כי לא הם הציבו את הצילון, עדיין הם לא יכולים לרחוץ בניקיון כפם, שכן שומה עליהם היה לטפל מידית בהסרת המפגע, בין בעצמם ובין על ידי דיווח מידי לעירייה. הם כשלו בשניהם, כאמור.

      

105. מסקנתי זו עולה בקנה אחד עם שורה של פסקי דין שניתנו במקרים דומים; ראו לדוגמא האמור בת"א (שלום –באר -שבע) 41710-10-17 פלונית נ' עריית באר שבע (פורסם במאגרים משפטיים, 17/01/21) שם דובר על תובעת שהחליקה בכניסה לבית עסק כתוצאה משיפוע לקוי במרכז מסחרי, ועיקר האחריות בשיעור 80% הוטלה על בעלת העסק, ואך 20% הוטלו על הרשות המקומית. ראו לעניין זה גם ת.א. (שלום ראשון-לציון) 47298-09-12 מתתוב ואח' נ' עריית ראשל"צ ואח (פורסם במאגרים משפטיים, 20/09/15) שבו דובר על תובעת שנפגעה כאשר עלתה על מדרכה/גינה שהפרידה בין רכבה לחנות הנתבעים 2-3, ונקבע כי חלוקת האחריות תהיה: 60% לנתבעים 2-3 כמזיק ישיר ו-40% לעירייה כמזיקה עקיפה.

      

106. גם בת"א (שלום -חיפה) 51936-05-12 צדוק נ' עריית חיפה ואח' (פורסם במאגרים משפטיים, 12/02/2018), דובר על תובעת שמעדה ביציאה מ"סופר", והצדדים הגיעו להסכמה דיונית בגדרה עיקר האחריות בשיעור 65% הוטלה על הבעלים של בית העסק, ואילו על העירייה הוטלה אחריות בשיעור 35%. מן הראוי להפנות גם ל ת"א (שלום- ראשון לציון) 35808-05-16 פלוני נ' עריית בת ים (פורסם במאגרים משפטיים, 20/02/2019) שבגדרו דובר על תובע שנפגע בראשו ליד חנות בגדים כתוצאה ממוט אלומיניום התוחם סוכך שמש, ונקבע כי החלוקה תעמוד על שיעור 60% על בעלת החנות ו- 40% על העירייה. ראו גם ת"א (שלום ת"א) 45250-06 רונית בר נ' עיריית פתח-תקווה (פורסם במאגרים משפטיים, 29/08/2012), בגדרו בית המשפט עסק בחלוקת האחריות בין העירייה לבין בעל חנות, כבנידון דידן, וזאת בגין במפגע שנתהווה במדרכה הציבורית מחוץ לחנות. נקבע כי בצד אחריות בעל העסק, גם לעירייה קמה אחריות.

      

107. סיכומם של דברים, לטעמי האחריות מוטלת, בראש ובראשונה, על הנתבעת מס' 1 ומר דגן, ושיעור מתון יותר גם על העירייה, לפיכך, ראיתי להטיל על הנתבעת מס' 1 ומר דגן 70% מן האחריות, ועל העירייה אחריות בשיעור 30%. חלוקה זו מאזנת כהלכה ונותנת ביטוי לכלל הסוגיות והשיקולים שהובאו בהרחבה לעיל.

      

     החיובים יחד ולחוד

      

108. למען הסר ספק, המדובר במקרה קלאסי שבו מדובר במעוולים יחד והחיובים הם "יחד ולחוד", ואין בידי לקבל את הטענות שהנתבעת מס' 2 העלתה בעניין זה בסיכומיה כאילו מדובר במעוולים נפרדים שגרמו לנזקים נפרדים. מפאת קוצר היריעה, אנמק אך בקצרה: בכל הכבוד, הנזק שנגרם לתובעת הוא נזק אחד ואינו ניתן להפרדה, וזאת אף אם נצעד כברת דרך ונקבל את הטענה כי מדובר במעוולים נפרדים. ראו בעניין זה האמור ב ע"א 7008-09 ג'אבר עדנאן עבד אל רחים נ' מוסבאח עבד אל קאדר (פורסם במאגרים משפטיים, 7/9/10) (להלן- "פסק דין ג'אבר") שמפנה לסעיף 11 לפקודת הנזיקין, הדן באחריותם של מעוולים יחד (Joint Tortfeasors).פסק דין ג'אבר מונה שלוש אפשרויות :

      

     "הסיווג המקובל מבחין בין שלושה סוגי מקרים בהם ניזוק אדם עקב עוולה אשר בוצעה על ידי יותר ממזיק אחד: מעוולים במשותף המבצעים עוולה אחת כלפי ניזוק וגורמים לו יחד נזק אחד בלתי ניתן לחלוקה; מעוולים בנפרד אשר מבצעים שני מעשי נזיקין נפרדים הגורמים לניזוק נזק אחד שאינו ניתן לחלוקה; ומעוולים בנפרד שגרמו לניזוק נזק הניתן לחלוקה באופן שאפשר לזהות בנזק את חלקו של כל מזיק. בעוד המזיקים מסוג המקרים הראשון והשני אחראים לפיצוי הניזוק ביחד ולחוד והם נכללים בביטוי "מעוולים יחד", הרי שהמזיקים מהסוג האחרון יחובו בפיצוי הניזוק איש איש בהתאם לנזק אשר גרם (יצחק אנגלרד אהרן ברק ומישאל חשין דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית (ג' טדסקי עורך, תשל"ז) 479, 487; ד"נ 15/88 מלך נ' קורהויזר, פ"ד מד(2) 89, 97 (1990) (להלן: עניין מלך); ע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד נז(4) 289, 313-312 (2003); ע"א 8133/03 יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ, פ"ד נט(3) 66, 82 (2004))". (ההדגשה שלי ק.נ.)

      

109. בית המשפט מבהיר כי לא תמיד ההבחנה קלה ליישום בין שלושת סוגי המקרים, ועם זאת, בנסיבות המקרה דנן ברור שהמקרה נופל לגדר אחד מבין שני המקרים הראשונים, לפיכך ברור כי החיובים הם "יחד ולחוד". ראו גם האמור בספרו של ד''ר עמוס הרמן עמוד 193 שבו נקבע כי: "אם אין אפשרות סבירה להפריד את הנזק לחלקים- הנזק השלם הופך את הנתבעים לאחראים יחד ולחוד והנטל עליהם לחלק את חבותם בינם לבין עצמם". גם בע"א (מחוזי ת"א) 13776-03-23 מנורה מבטחים ביטוח בע"מ נ' איילון חברה לביטוח בע"מ (פורסם במאגרים משפטיים, 21.3.2023), הבהיר בית המשפט כי מקום שמתעורר ספק באיזה סוג מקרים מדובר, או מקום בו קיים קושי בחלוקת הנזק בין המעוולים הנתבעים, הנטל להוכיח כי הנזק שנגרם ניתן לחלוקה מוטל על המעוולים, ואם לא יעמדו בנטל, הם יחויבו ביחד ולחוד.

      

110. כאמור, במקרה שבו עסקינן המדובר בנזק אחד שאינו ניתן להפרדה. זאת ועוד, בפסק דין ג'אבר נקבע כי גם כשעולה ספק באיזה סוג מקרים מדובר  או מקום בו קיים קושי בחלוקת הנזק בין המעוולים-הנתבעים, הרי המעוול נושא בנטל להוכיח כי הנזק שנגרם ניתן לחלוקה, ואם לא יעמוד בנטל יוחל הכלל של חיובים "ביחד ולחוד" לכל הנזק שנגרם.

      

     אשם תורם מצד התובעת

      

111. בלא לגרוע מן המסקנה בדבר האחריות המוטלת, בראש ובראשונה, על בעלת חנות הנעליים ועל מר דגן, ובשיעור נמוך יותר גם על עיריית תל-אביב בגין אירוע התאונה, הרי לא ניתן שלא להטות אוזן לטענות הנתבעות בדבר אשם תורם שניתן לייחס לתובעת, אולם, לטעמי, בשיעור מתון ונמוך.

      

112. בפסיקה נקבע לא אחת כי חוסר זהירות מצד התובע נבחן בהתאם לקריטריונים אובייקטיביים, והמבחן השולט בכיפה הוא מבחן האדם הסביר. ראו בעניין זה ע"א 2904/92 עיריית תל-אביב-יפו נ' עיזבון לטרהויז, פ"ד נ)1( 754 )1996. עוד נקבע כי אם צולחים את מבחן האדם הסביר, הרי שניתן להידרש למבחן האשמה המוסרית, הווי אומר הצבת מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק זה מול זה כדי להשוות ולהעריך את מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל צד. ראו ע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אמסלם, פ"ד לח(1) 72, 81; ע"א 542/87 קופת אשראי וחסכון אגודה הדדית בע"מ נ' עוואד, פ"ד מד(1) 422, 438; ע"א 2245/91, 2359 ברנשטיין נ' עטיה, פ"ד מט(3) 709, 723).

      

     ויובהר, בהתאם להוראותפקודת הנזיקיןוהפסיקה, האשם התורם מהווה הגנה למזיק לא מפני עצם האחריות בנזיקין גופה, אלא מפני החובה לפצות את הניזוק על מלוא נזקו. ראו בעניין זה ע"א 14/08עבד אלרחים נ' פלסטניר מפעל אריזות פלסטיות בקיבוץ ניר אליהו)פורסם במאגרים משפטיים, 2/12/09).

      

      

113. בע"א 7130/01 סולל בונה בניין ותשתית בע"מ נ' יגאל תנעמי (פורסם במאגרים משפטיים, 01/10/03) נבחנה רשלנות המזיק והניזוק זה מול זה לשם הערכת מידתם ומשקלם של המעשים והמחדלים של כל צד, ונקבע כי האדם הסביר אמור לצפות מראש הימצאותם של סיכונים, ואם הוא מתעלם מהם, בית המשפט יחלק את האחריות בינו לבין הנתבע. ראו גם ע"א 316/75 שור נ' מדינת ישראל, פ"ד לא)1( 299 )1976(. עוד נקבע בשורה של פסקי דין כי אם הניזוק יכול היה לנקוט אמצעים שאדם סביר היה נוקט באותן נסיבות, ועל ידי זה למנוע את הנזק או להקטינו, כי אז ניתן לייחס לו אשם תורם אם לא נקט אותם אמצעים. ראו בעניין זה ע"א 57/56 מורדקוביץ נ' מנחם, פ"ד יא 602 )195.

      

114. מנגד, לא ניתן להתעלם מן הפסיקה שבה נקבע כי :

      

     "אין לצפות כי עוברי אורח צעירים ילכו כשראשיהם מושפלים ועיניהם בקרקע, כדי להימנע ממהמורות ומכשולים ברחובותיה של העיר. אין זו דרכם של בני אדם ואף הנתבעת אינה רשאית לצפות כי כך ינהגו תושביה...הלא בכל פעם שאדם נתקל במכשול בדרך, אילו התבונן לא היה נכשל, אבל אחריותו של מי שנתן את המכשול בדרך היא דווקא כלפי מי שלא התבונן". ראו בעניין זה האמור ע"א 2004/92 עריית קריית אונו נ' שחם (פורסם במאגרים משפטיים, 30/03/95).

      

      

115. כמו כן, יש להידרש לסוג הסיכון הספציפי שעומד ביסוד המחלוקת; נקבע כי לא הרי:

     "דברים רגילים כמו בליטה קטנה/משהו דומה, לבין מכשלות מהותיות שהן בגדר "בור כרה ויחפרהו" או "סדק סדק תרדוף" ".... כאשר הוא הולך מתהלך במקום בו אין הוא מצפה לקיומו של סדק מהותי ולהפרשי גובה בעקבותיו". ראו בעניין זה האמור בע"א (מחוזי –תל-אביב) 2203/00 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' משולם (פורסם במאגרים משפטים, 30.12.2002).

      

      

116. הפסיקה אף דנה בשיקולים בדמות: גיל הניזוק – לא הרי ניזוק בדמי ימיו כהרי ניזוק בערוב ימיו- לרבות שיקולים שקשורים בלקויות רפואיות קודמות, ועוד שורה של מבחנים נוספים באופן שרשות הרבים אמורה להיות נוחה, בטוחה, נגישה ומותאמת גם למי שבריאותם וחוסנם הגופני אינם מן המשופרים, וזו זכותם לצאת את ביתם ללא חשש מפני פגיעה (ראו בעניין זה ע"א 1952/11 אבו אלהווא נ' עריית ירושלים (פורסם במאגרים משפטיים, 06/11/12).

      

     העובדה כי מדובר במקום הומה אדם מהווה שיקול לקולא בזיקה עם האשם התורם שניתן לייחס לניזוק. ראו בעניין זה האמור בע"א (מחוזי-תל-אביב) 20749-06-16 עיריית חולון ואח' נ' ל' ואח' (פורסם במאגרים משפטיים, 02/10/17).

      

117. ובחזרה לעניינינו; התובעת, ילידת 1948, בת 68 במועד התאונה, העידה כי שעה שהלכה, יחד עם אחיינה, ברחוב "אלנבי", או אז וכלשונה "והרגל שלי נתקלה במשהו" (עמ' 22 לפרוטוקול 1 שורה 1), וכי היא הסתכלה, כלשונה, "קדימה". עוד אישרה התובעת כי לא הבחינה בדבר חריג ובוודאי לא בחוט מתוח (עמ' 23 - 22 לפרוטוקול 1 שורות 26 ו- 17-18 בהתאמה). היא הדגישה כי לו הייתה מבחינה בחוט קודם אירוע התאונה, אזי היא הייתה מדלגת על פניו או הולכת מסביבו (עמ' 23 לפרוטוקול 1 שורות 1-2), אך היות שלא הבחינה בו, בפרט משזה היה מעוגן קרוב לרצפת המדרכה, רגלה נתקלה בחוט, וכלשונה: "מצאתי את עצמי באוויר" (עמ' 23 לפרוטוקול 1 שורה 18).

      

118. גם אחיינה של התובעת אישר כי שעה שהלכו ברחוב אלנבי, לא הבחינו בדבר חריג (עמ' 25 -26 לפרוטוקול 3 שורות 3-4 ו- 30-31 בהתאמה). גם הוא העיד כי לא הוא וגם לא התובעת, דודתו, הבחינו בחוט קודם התרחשות התאונה (עמ' 27 לפרוטוקול 3 שורה 13). לשאלה כיצד נעלם מעיני התובעת הצילון, הגם שמדובר בצילון גדול, היא השיבה כי אומנם, היא הבחינה בקיומו, עם זאת, היא לא שיערה בנפשה שהצילון יעוגן באמצעות חוט במרכז המדרכה הציבורית (עמ' 27 לפרוטוקול 1 שורות 20-25). ובהמשך: "אני הלכתי והרגל שלי נתקלה בחוט שנמשך לאמצע המדרכה. מי חשב, מי חושב שחוט יהיה באמצע המדרכה" (עמ' 28 לפרוטוקול 1 שורות 11-12). עוד אישרה התובעת שביחס למדרכה, שצבעה אפור, הרי צבעו של החוט היה "בז', לבן שמנת" (עמ' 27 לפרוטוקול 1 שורה 29).

      

119. שקלול מכלול השיקולים שהובאו לעיל מוליך למסקנה שיש אומנם לייחס לתובעת אשם תורם, אולם זאת יש לעשות בזהירות המתחייבת ובשיעור מתון. לא ניתן שלא לתת את הדעת לעובדה כי המדובר במפגע בדמות חוט דק בצבע בז' שאינו בולט דיו והוא אף אינו שונה באופן מהותי מצבען האפור של מרצפות המדרכה הציבורית. למעלה מכך, לא ניתן להתעלם מהעובדה כי מדובר ברחוב הומה אדם שרבבות פוקדים אותו, ומכאן, שהיה על בעלת החנות, מר דגן, ועיריית תל-אביב לנקוט במשנה זהירות ולוודא הסרת המפגע מוקדם ככל הניתן. לא נעלם מעיניי גילה של התובעת אשר משמש כשיקול רלבנטי וחשוב שיש לתת עליו את הדעת שעה שבית המשפט בא לאמוד את שיעור האשם התורם שניתן לייחס לניזוק.

      

120. אך הגיוני להניח כי אדם -שצועד להנאתו ברחוב סואן שכזה כשבשני צדדיו חלונות ראווה של חנויות רבות המציגות את מרכולתן בפני לקוחות פוטנציאליים- לא ישים לב לחוט דק שנמתח למרכזה של המדרכה הציבורית, בחינת "אל תשים מכשול בפני עיוור", זאת בלא לגרוע מן החובות המוטלת על הולך רגל לגלות ערנות ותשומת לב לתנאי המקום והסביבה שבהם הוא צועד בפרט משהתאונה התרחשה באור יום. סיכומם של דברים, סבורני כי אשם תורם בשיעור מתון של 10% מאזן כהלכה בין כלל השיקולים הצריכים לעניין.

      

      

     טיב הפגיעה והנכות הרפואית

      

121. ממקום אירוע התאונה, פונתה התובעת לבית החולים "איכילוב", ובמסגרת סדרת הבדיקות שנצטוותה לעבור לרבות בדיקת "סי.טי." אובחן כי היא סובלת משבר מרוסק במרפק ימין. ידה הימנית קובעה באופן זמני בסד גבס והיא שוחררה מבית החולים, זאת לא לפני שהוסבר לה כי תצטרך לעבור ניתוח. ואכן, ביום 28/9/2016, היא אושפזה למשך 4 ימים בבית החולים "אסותא" במהלכם עברה ניתוח לשחזור וקיבוע פנימי של השבר באמצעות לוחיות מתכת. ביום 01/10/19, התובעת שוחררה מבית החולים כשידה הימנית מקובעת בסד גבס בלוויית המלצות להמשך מעקב רפואי, שימוש במשככי כאבים ועוד.

      

122. ככל שהדברים אמורים בנכותה הרפואית, הרי מטעם התובעת הוגשה חוות דעת רפואית של ד''ר יחזקאל טיטיון אשר קבע נכות זמנית בשיעור 100% החל ממועד התאונה ועד 17/12/2016, הווה אומר למשך כשלושה חודשים, בסיומם קבע אי כושר חלקי בשיעור 50% למשך תקופת נוספת בת כששה חודשים, החל מתאריך 18/12/2016 ועד ליום 17/3/2017. אשר לנכותה הרפואית הצמיתה, ד''ר טיטיון קבע לתובעת נכות רפואית בשיעור 30% וזאת בגין מכלול הפגיעה במרפק ימין (מצב לאחר ניתוח, הגבלה בתנועה, ופגיעה תפקודית), וכן נכות נוספת בשיעור 5% בגין צלקת ניתוחית, והעמיד את הנכות הרפואית המשוקללת על שיעור 34%.

      

123. הנתבעות מצדן הגישו את חוות דעתו של ד''ר ביאליק בגדרה נקבעה לתובעת נכות רפואית צמיתה בשיעור 10% בגין הפגיעה במרפק ימין. בחוות דעתו מציין ד''ר ביאליק כי מומחה התביעה, ד''ר טיטיון, לא נתן את דעתו למחלת המפרקים הימנה התובעת סובלת מזה שנים וללא קשר עם אירוע התאונה, ושבאה לידי ביטוי בפגיעה במרפק שמאל לרבות בשורשי וכפות הידיים והאצבעות, הכל ללא קשר עם אירוע התאונה.

      

124. בהינתן הפער בין חוות דעת מומחי הצדדים, מונה פרופ' עמירם שגיא, כמומחה רפואי מטעם בית המשפט בתחום האורתופדי. בחוות דעתו, הוא קבע לתובעת נכות רפואית זמנית מלאה למשך ששה חודשים, וכן נכות רפואית צמיתה בשיעור 10% בגין מגבלה בכיפוף המרפק ביד לא דומיננטית, 10% בגין מגבלה ביישור המרפק ביד לא דומיננטית וכן 10% בגין צלקות מכוערות, ובסה''כ נכות רפואית משוקללת בשיעור 28%. הצדדים לא ביקשו לזמן מי מהמומחים, כולל מומחה בית המשפט, לחקירה על חוות דעתו.

      

     הוצאות רפואיות ונסיעות לעבר ולעתיד

      

125. התובעת טענה כי בהיותה תושבת חוץ, אזרחית מדינת קנדה, הרי שאינה מבוטחת בקופת חולים בישראל, ובעקבות אירוע התאונה, היא נשאה בעצמה בסכומי כסף ניכרים לשם מימון הוצאות בגין בדיקות וייעוץ רפואי, טיפולים ואבחונים רפואיים, עלויות הניתוח שעברה, תרופות, נסיעות וניידות. התובעת מטעימה כי היא זו שנשאה בעצמה ומכיסה הפרטי במלוא ההוצאות הרפואיות ובסכומי כסף משמעותיים, ולצורך כך היא הפנתה למקצת מן הקבלות והחשבוניות שנשתמרו בידיה ואשר מסתכמות בסך 64,135 ש''ח. סכום ההוצאות טומן בחובו גם הוצאות משמעותיות בגין עלות הניתוח שמסתכם לבדו בסך 20,000 ש''ח, סך נוסף של 23,000 ש''ח בגין שתל למרפק, ועוד הוצאות רבות נוספות.

      

126. היות שלא כל הקבלות נשתמרו בידיה, כאמור, התובעת אומדת את הוצאותיה הכספיות בגין טיפולים לעבר כמו גם הוצאותיה הרפואיות לעתיד לרבות הוצאות נסיעה בסכום כולל של 150,000 ש''ח. למען הדיוק יובהר כי הסכום הכולל בסך 150,000 ש''ח, לו התובעת עותרת, כולל בחובו את ההוצאות לעבר המגובות בקבלות בסך 64,135 ש''ח.

      

127. מנגד, הנתבעת מס' 1 מלינה על כך שהתובעת לא קיבלה את הטיפולים הרפואיים להם הייתה זקוקה בארץ מוצאה, מדינת קנדה, ולו הייתה עושה זאת, היה בידה, על-פי הנטען, להקטין את נזקיה, בפרט בהינתן העובדה כי התובעת אישרה כי היא חברה בקופת חולים בקנדה. עוד טוענת הנתבעת מס' 1 כי היה על התובעת לערוך סקר שוק ולבחון היכן זול יותר לקבל את הטיפולים הרפואיים בישראל. עוד טוענת הנתבעת מס' 1 כי אין לפסוק לתובעת הוצאות בגין נסיעות היות שהיא נוהגת בעצמה, וכן לא הוטלו הגבלות על רישיון הנהיגה. נוסף על כך, הנתבעת מס' 1 טוענת כי התובעת לא הוכיחה כי היא נזקקה או תיזקק בעתיד לשירותים רפואיים בגין אירוע התאונה שאינם כלולים בסל התרופות ובסל שירותי הבריאות.

      

128. ואילו הנתבעת מס' 2 הגדילה עשות שעה שהיא טוענת כי באפשרות התובעת לקבל את מלוא הוצאותיה ממדינת ישראל שכן היא עומדת בקריטריונים להכרה בה כתושבת ישראל, וכי יתכן שהיא נמנעת באופן מכוון מלעשות כן מטעמים שקשורים באי רצון התובעת לשאת בתשלומי חובה למדינת ישראל.

      

129. אך מצער שזה קו הטיעון שהנתבעות אמצו לעצמן בניסיון מצדן להדוף את טענות התובעת אשר להוצאות רפואיות. למגינת הלב, הטענות שהנתבעות מעלות גובלות בהתעלמות מופגנת מהעובדות כפי שאלה הוכחו לאשרן. אומנם, וגם בית המשפט מסכים, כי ככל שהדברים אמורים בפיצוי בגין הוצאות רפואיות והוצאות בגין נסיעות לעבר, הרי מושכלות יסוד שהדבר טעון הוכחה פוזיטיבית. אלא מאי, נשגב מבינתי לרדת לעומק הטענה כאילו לא עלה בידי התובעת להוכיח את ההוצאות שנגרמו לה בגין טיפולים רפואיים לעבר שעה שהיא צירפה קבלות וחשבונות מפורטים שמסתכמים בסכום שעומד על 64,135 ש''ח.

      

     בית המשפט רואה בעין לא יפה גם את טענת הנתבעת מס' 1 כאילו התובעת לא פעלה להקטנת נזקיה, היות שלא טרחה לקבל את מלוא הטיפולים הרפואיים להם נזקקה בעקבות אירוע התאונה במדינת מוצאה קנדה. אומנם, התובעת אישרה כי היא אוחזת בידה ביטוח בריאות (עמ' 32 לפרוטוקול 1 שורות 18-20), בדומה לקופת חולים בישראל, והיא אף אישרה כי היא הייתה מעדיפה לקבלת הטיפולים הרפואיים במדינת קנדה, אך בשל פגיעתה באירוע התאונה, לרבות הכאבים והמוגבלויות מהם סבלה, היא לא יכולה הייתה לטוס בחזרה לקנדה וכלשונה :"אני לא יכולתי לזוז. לא יכולתי 11.5 שעות טיסה לשבת עם יד מפורקת, איך אתה יכול לעשות דבר כזה?... הייתי מרוסקת...." (עמ' 34 לפרוטוקול 1, בשורות 9-15).

      

130. תמוהה עוד יותר טענת הנתבעת מס' 1 כי מצופה היה כי התובעת תערוך סקר שוק ממש, ותכתת את רגליה בין מוסדות רפואיים שונים, וכל זאת על מנת שתפיס את דעתה של הנתבעת מס' 1 כי היא בחרה במוסד הרפואי הזול ביותר. הדעת אינה סובלת טיעון ממין זה, מקום שהמציאות המורכבת שבה התובעת הייתה נתונה והפציעה הקשה הימנה סבלה ושהותירה אותה עם נכות רפואית משמעותית, נכפתה עליה, שלא ברצונה, בהינתן מעשיה ומחדליה הרשלניים של הנתבעת מס' 1.

      

131. כך גם אין בידי לקבל את טענת הנתבעת מס' 2 כאילו באפשרות התובעת לקבל מעמד של תושבת ישראל, היות שהיא מגיעה יותר מפעם אחת מדי שנה לישראל, וכזו זכאית לקבל את הוצאותיה בגין טיפולים רפואיים חינם אין כסף. אף אם יש ממש בנטען בדבר הגעת התובעת לעתים קרובות לישראל, עדיין לא הוכח לפני כי התובעת זכאית לקבלת מעמד של תושבת ישראל וכזו זכאית לקבלת מלוא הטיפולים חינם "אין כסף".

      

132. מדובר בטענה תיאורטית שלא הוכחה כלל ועיקר. יתרה מכך, גם לא הוכח כי התובעת תמשיך להגיע בעתיד לישראל, וכן לא ברור מה הם הקריטריונים המדויקים להכרה בה כתושבת ישראל, ומה שיעור תשלומי החובה בהם עליה לשאת למוסד לביטוח לאומי ולמוסדות נוספים, בפרט משהתובעת עברה לפני עשרות שנים להתגורר בקנדה.

      

133. אין זה די להפנות לפסק הדין בעב''ל (ארצי) 57559-05-15 מאיר ששון נ' המוסד לביטוח לאומי (פורסם במאגרים משפטיים, 9.5.2017) , כפי שהנתבעת מס' 2 עשתה בסיכומיה, שעניינו ב"מבחן מירב הזיקות", שכן לא הוגשו בעניין זה כל ראיות, אף לא תעודת עובד ציבור מתאימה להוכחת הנטען.

      

134. מעבר לכך, לא הוצגה, ואף לא הוכחה, לפני תשתית עובדתית סדורה ומפורטת שיש בה לאשש את טענת הנתבעת מס' 2 בדבר ההכרה בתובעת כתושבת ישראל, באילו נסיבות או תנאים ניתן להכיר בתובעת כתושבת ישראל, או בדבר החזרים כספיים כאלה או אחרים שהתובעת קיבלה בארץ מוצאה בקנדה, וסבורני כי מוטב אילו הטענה לא הייתה מועלית כלל ועיקר. מקובלת עליי עדותה של התובעת אשר בתשובה לשאלה בדבר קבלת החזרים בגין ההוצאות הכספיות שבהן נשאה בישראל, היא אישרה באופן חד משמעי כי לא קיבלה כל החזר בגין כך (עמ' 32 - 33 לפרוטוקול 1, בשורה 26 ו- 13 בהתאמה).

      

135. לאחר ששקלתי את מכלול השיקולים שהובאו לפניי ובחנתי את טענות הצדדים מזה ומזה, וכן בשים לב לסכום המשמעותי של ההוצאות בהן התובעת נשאה בישראל (64,135 ש''ח) כפי שעולה מהקבלות והחשבוניות שצורפו לתצהיר התובעת כמו גם לסיכומיה, וכן בהינתן עדותה בבית המשפט, שהייתה מקובלת עלי לחלוטין, בדבר ההוצאות הניכרות שבהן נשאה לטובת הטיפולים הרפואיים שנכפו עליה בעקבות אירוע התאונה אשר נאלצה לממן מכיסה הפרטי דבר שהקשה עליה עד מאוד (ראו עמ' 33 לפרוטוקול 1 שורות 1-27), ראיתי לפסוק לתובעת סכום כולל של 90,000 ש''ח בגין טיפולים רפואיים, ונסיעות לעבר ולעתיד.

      

     די להזכיר כי ההוצאות הרפואיות המוכחות לעבר עומדות על 64,135 ש''ח. הסכום הכולל שפסקתי 90,000 כולל הלכה למעשה תוספת קטנה של כ- 25,000 ש''ח בגין הוצאות רפואיות ונסיעות לעתיד. אומנם, מומחה בית המשפט לא קבע טיפולים רפואיים לעתיד, שכן נכותה הרפואית התייצבה, אך עדיין קיים סיכון שמא התובעת תידרש לשאת מכיסה הפרטי בהוצאות כספיות נוספות ועודפות בגין טיפולים רפואיים לעתיד, בין אם בישראל ובין אם במדינת קנדה, הגם שגם בקנדה היא נהנית מקבלת שירותים רפואיים בדומה לקופות החולים בישראל.

      

136. מלים אחדות קודם חתימת פרק זה, על הנתבעות לקבל את התובעת כמות שהיא, בדומה לרציונאליים שעומדים בבסיס עקרון הגולגולת הדקה; אין זה יאה להעלות טענות סתמיות הכל על מנת לחמוק מתשלום הפיצוי. המציאות העגומה, שהנתבעות יצרו, נכפתה על התובעת, והיא בצר לה שילמה מכיסה הפרטי את מלוא ההוצאות הרפואיות להם נזקקה. לא ניתן לצפות מהתובעת שסבלה מפגיעה קשה בדמות שבר ביד לפתוח, מיד ובמצבה הרפואי המורכב, במסע בדיקות ובירורים היכן יהא הכי זול לקבל את הטיפול הרפואי, לא כל שכן, שעה שלא הוכח לפניי כי ההוצאות הרפואיות לעבר בהן התובעת נשאה אינן סבירות.

      

137. איש לא הכין את התובעת מראש למציאות העגומה אליה נקלעה, ומוטב היה להימנע מהעלאת טענות מקוממות, במידה לא מבוטלת, דוגמת הטענה שהיה על התובעת לטוס בחזרה לקנדה ולקבל את הטיפולים בארץ מוצאה דווקא תוך התעלמות מופגנת ממצבה הרפואי ששלל הימנה את האפשרות לטוס באותם ימים; דברים דומים יש לומר ביחס לטענה כי היה על התובעת לכתת את רגליה בין מוסדות רפואיים בניסיון לתור אחר המוסד הרפואי הזול ביותר, כאמור.

      

     עזרת צד שלישי לעבר ולעתיד

      

138. התובעת גורסת כי בעקבות אירוע התאונה, נזקקה, כשם שתיזקק גם בעתיד, לעזרת הזולת בין בכסף ובין בשווה כסף. עוד טוענת התובעת כי היא תיזקק בעתיד לעזרה חיצונית לצורך ביצוע פעולות היומיום ובכלל זה פעולות דוגמת בישול, ניקיון, רחצה, הלבשה, עריכת קניות ועוד שורה של פעולות נוספות. התובעת דקה פורתא וטענה כי היא מתקשה בביצוע פעולות בסיסיות דוגמת (להתלבש, ולהתקלח), כי היא כ"פסע" מלהפוך סיעודית, וכי היא אינה מסוגלת לבצע פעולה בסיסית של חפיפת שיערה לדוגמה, כך שהיא נאלצת לעשות זאת במספרה מקומית בקנדה. התובעת הפנתה לאישור מטעם אותה מספרה בחו''ל הימנו עולה כי התובעת זקוקה לכאורה לעזרה וסיוע, פעמיים בשבוע, בחפיפת השיער. התובעת העמידה את הפיצוי בגין עזרת הזולת לעבר ולעתיד על סך של 200,000 ש''ח.

      

139. הנתבעת מס' 1 מצדה טענה כי לתובעת תחלואים רבים עוד קודם אירוע התאונה, ובראש ובראשונה, דלקת מפרקים הימנה היא סבלה משך שנים, דבר שמעמיד בסימן שאלה את תוחלת חייה של התובעת אשר, לטענת הנתבעת מס' 1, ממילא קצרה בשנה (גיל 81), בהיותה תושבת קנדה, לעומת ישראל (גיל 82, לטענת הנתבעת מס' 1). זאת ועוד, הנתבעת מס' 1 מהריבה עוז שעה שדנה ומפרטת בהרחבה במסגרת סיכומיה את שורת התסמינים של דלקת המפרקים משל הייתה מומחית רפואית לדבר, הגם שהיא לא ביקשה לחקור את מומחה בית המשפט על קביעתו.

      

140. עוד חדדה הנתבעת מס' 1 כי היד שנפגעה אינה ידה הדומיננטית של התובעת וכי אין בצד הנכות בגין הצלקות, אשר מומחה בית המשפט מצא, כל השלכה תפקודית. לדידה, המומחה מטעם בית המשפט אף התעלם ממחלת המפרקים הימנה התובעת סובלת. הנתבעת מס' 1 הוסיפה וטענה כי ניתן לפסוק הוצאות בגין עזרת צד שלישי בקרב בני משפחה אך זאת רק בגין עזרה עודפת שחורגת ממה שמקובל, וכי חזקה על התובעת שביכולתה לספק בעצמה את צרכיה.

      

141. ואילו הנתבעת מס' 2 טענה כי הסכום 200,000 ש''ח לו התובעת עותרת הוא בגדר סכום מופרז ומופרך, בעיקר משלא הוצגו כל קבלות או הוכחות בגין עזרה לעבר. עוד נטען כי לא הוצג תצהיר בתה של התובעת שמתגוררת בישראל אשר לעזרה שהגישה לכאורה לתובעת בתקופה הסמוכה לאחר אירוע התאונה. הנתבעת מס' 2 גם מתנגדת למכתב מטעם המספרה שכן עורכת המכתב לא באה להעיד. עוד טענה הנתבעת מס' 2 כי חישוב שמבוסס על שעת עזרה לשבוע, בעלות של 60 ש''ח לשעה (הווי אומר 4 שעות חודשיות) מוליך לתוצאה של 22,690 ש''ח.

      

142. מן הראוי לשוב ולהזכיר כי מומחה בית המשפט הכיר בתקופת אי כושר מלא (100%) למשך ששה חודשים, שלא להידרש לכך כי ידה של התובעת הייתה מקובעת משך תקופה ארוכה בסד גבס. בתקופה זו, ניתן לקבוע כי התובעת נזקקה לעזרה וסיוע מוגברים בביצוע פעולות היומיום. מקובלת עלי עדות התובעת כי אומנם קודם אירוע התאונה, היא סבלה ממחלת המפרקים לרבות כאבים בכפות הידיים, אולם, היא לא סבלה מכאבים או מוגבלות כלשהם במרפקים כך שיכלה הייתה לבצע שורה של פעולות ללא כל עזרה או סיוע וכלשונה: "עשיתי כל דבר שאפשר לעשות. יכולתי להתרחץ לבד, יכולתי לעשות פן לבד, יכולתי לרכוס חזייה לבד" (עמ' 35 לפרוטוקול 1, בשורות 19-20).

      

     עוד העידה התובעת כי לפני התאונה, היא אף הייתה ספורטאית, והתעמלה ושיחקה כדורעף ללא כל מגבלה.(עמ' 35 לפרוטוקול 1, בשורות 7, ו- 29). ואילו בעקבות אירוע התאונה, היא אף לא מצליחה ליישר את יד ימין, ואינה מסוגלת לאחוז את הראש מאחור (עמ' 36 לפרוטוקול 1, בשורות 30 ו- 34). התובעת אף אישרה כי היא גרה בגפה, ונעזרת בעוזרת בית בתדירות של פעם בשבוע לביצוע עבודות ניקיון ובישול (עמ' 37 לפרוטוקול 1, בשורות 15- 22).

      

143.  נפסק לא אחת כי הפיצוי בגין עזרת צד שלישי נועד לשפות את הנפגע עבור עזרה הנחוצה לו לטיפול בעצמו, בגלל מומו ולשם ביצוע פעולותיו השגרתיות והיומיומיות. בפסיקה נקבע שכאשר בני משפחה מעניקים שירותים לנפגע ומשקיעים בכך "מאמץ יוצא דופן וחריג" מעבר למקובל בקרב בני משפחה, עומדת לניזוק זכות לתבוע פיצוי עבור שווי הטיפול גם אם הוא לא שילם עבורו (ראו רע"א 7361/14 פלונית נ' פלוני (פורסם במאגרים משפטיים, 6/1/2015), וע"א 1164/02 קרנית – קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נ' פלוני (פורסם במאגרים משפטיים,4/8/2005).

      

144. ההלכה היא, שאם ניזוק זקוק לעזרה שניתנה לו על-ידי קרוב משפחה, אין לראות בכך בלבד, עילה לשלילת הזכות לקבל פיצוי מן המזיק (דוד קציר,פיצויים בשל נזק גוף, התשנ"ח 1997, בעמ' 424, וראה גםע"א 93/73 שושני נ' קראוז ואח’, פ"ד כח(1) 277). עינינו הרואות איפוא כי השאלה איננה אם התובעת קיבלת בפועל עזרת צד ג', אלא אם הייתה זכאית לקבלת עזרה כזאת ואם זו ניתנה לה בין על ידי אדם שאיננו קרוב משפחה ובין על ידי קרוב. התשובה לשאלה האחרונה עשויה להשפיע על שיעורו של הפיצוי.

      

145. התובעת לא הציגה קבלות או אסמכתאות אחרות לכך שנאלצה לקבל לעזרה בשכר בתקופת החלמתה או כי היא נזקקה לכך נכון להיום. לא הוצגו גם נתונים שניתן ללמוד מהם על היזקקותה של התובעת לעזרה החורגת מהרגיל בקרב בני משפחה. בנסיבות אלה, אין מקום לחישוב האריתמטי שעתי, ובהעדר נתוניםאובייקטיבים, ייפסק סכום גלובלי לטובת התובעת (ראהע"א 315/83עגור נ' איזנברג ואח’, פ"ד לט(1)197,205, וכןע"א 663/84עטיה נ' עטיה, פ"ד מד(3)720,730) על בסיס הלכה זו, יש לקבוע אתהפיצוי בראש נזק זה, על דרך האומדנה.

      

      

      

146. בשקלול מכלול השיקולים שפורטו בהרחבה לעיל, מחד את העובדה כי מדובר בנכות רפואית משוקללת משמעותית בשיעור 19% (ללא הנכות בשיעור בגין הצלקות) שלא ניתן להקל בה ראש, גילה של התובעת והעובדה כי לתובעת הוכרה תקופת אי כושר מלא (100%) למשך ששה חודשים, הגם שלא הובאה עדות הבת ביחס לעזרה הנטענת בתקופה הסמוכה לאחר אירוע התאונה, ומאידך, את העובדה כי אין המדובר בידה הדומיננטית של התובעת, נוסף לכך כי לא הוצגו לפני הוכחות בדבר העזרה בשכר לה התובעת טוענת כיום לפיה היא מקבלת עזרה בהיקף של פעם בשבוע, וכן בהינתן המחלה הימנה סבלה עוד קודם אירוע התאונה, נוסף לכך שהיא ממילא תידרש לעזרה וסיוע בגין התקדמותה בגיל – ראיתי לפסוק לתובעת סכום גלובאלי של 70,000 ש''ח לעבר ולעתיד.

      

     כאב וסבל

      

147. התובעת גורסת כי יש להעמיד את הפיצוי בגין ראש נזק של כאב וסבל על סכום שלא יפחת מ- 450,000 ש''ח וזאת על מנת לתת ביטוי הולם לפגיעתה החמורה, תקופת האשפוז וההחלמה, נכותה הרפואית, וכן כאביה ומכאוביה הבלתי פוסקים בעקבות אירוע התאונה.

      

148. מנגד, הנתבעת מס' 2 הזמינה את בית המשפט להעמיד את הפיצוי בגין ראש נזק זה על סך של 70,000 ש''ח, ואילו הנתבעת מס' 1 לא הציעה דבר.

      

149. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים מזה ומזה, שקלתי את מכלול השיקולים הצריכים לעניין, וכל בשים לב לנכותה הרפואית של התובעת, תקופות האשפוז ואי הכושר, אני פוסק לתובעת פיצוי בגין ראש נזק זה ע''ס של 120,000.

      

     סיכומם של דברים

      

150. עם תום מסענו הארוך והמפותל, דומה כי המסקנה מתבקשת מאליה. אין ולא היה כל מקום כי הנתבעת מס' 1 "תתבצר" בעמדתה ותדבק בדרך הדיונית שבה צעדה לאורך ההליך על דרך של הכחשה גורפת של האחריות בגין הצבת הצילון בפתח חנות הנעליים. היא לא בחלה בשום דרך, אף כשהיה ברור שלא תצמח מכך כל תועלת, בניסיון מצדה לנער את חוצנה מן האחריות לאירוע התאונה, ולהערים, שלא לצורך, קשיים בדרכה של התובעת להוכיח את תביעתה בתקווה כי ניתן יהיה ליצור מסך עשן שיסמא את עיני בית המשפט מלראות את התמונה העובדתית לאשורה, אך האמת הזדקרה ונעמדה זקופה מלוא קומתה.

      

151. הנתבעת מס' 1 הקשתה עד מאוד על ניהול ההליך, היא כינתה, לא אחת, את התובעת והעדים שצידדו בעמדתה בביטויי גנאי קשים דוגמת "שקרנים", כל זאת הגם שלכתחילה היה מקום גם היה לשקול בחיוב סיום התיק על דרך הפשרה. ויובהר, יתר הצדדים להליך הביעו, פעם אחר פעם, את הסכמתם לסיום התיק על דרך הפשרה, ואף למעלה מכך הם הסכימו להסמיך את בית המשפט להכריע את הדין בהתאם להוראת סעיף 79 א' לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), תשמ''ד-1984, מהלך חריג לכל הדעות ואינו בגדר חיזיון נפוץ בקרב העוסקים בתחום נזקי הגוף, ולמגינת הלב, הייתה זו הנתבעת מס' 1 שסכלה כל פעם מחדש כל מהלך או שיח שנועדו לקדם פני פשרה בתיק. בסופו של המסע אשר הנתבעת מס' 1 גררה את התובעת לנהל הוברר כי עסקינן בהגנת בדים תוך עיוות וסילוף העובדות לאשורן.

      

152. תיק זה מהווה דוגמא קלאסית לניהול הליך ארוך, וסבוך, שלא לצורך, ושלא בתום לב- באופן שמהווה ניצול לרעה של הליכי משפט. בית המשפט סבור כי הטעם שעומד ביסוד התנהלות זו עניינו בעובדה כי לא עומדת מאחורי הנתבעת מס' 1 מבטחת, כך שהיא תידרש לשאת מכיסה הפרטי בתשלום הפיצוי, דא עקא, שהאמור אינו יכול להוות נימוק או טעם מוצדקים להתנהלות מעין זו.

      

153. ראו רע"א 18958-07-22 (מחוזי מרכז) פלוני נ' שומרה (פורסם במאגרים משפטיים, 11/09/2022), בגדרו נקבע כי:

      

     " מתוך דברי ההסבר המתייחסים לתקנה 151(ג) עולה כי מטרתה ליתן תרופה להתנהגות הפוגעת בבעל הדין שכנגד ובציבור המתדיינים בכלל, לפיכך ברי כי התרופה ניתנת בידיו של בימ"ש כוללת את האפ' לרפא הן את הנזק לבע"ד והן את הנזק הציבורי וזאת בדרך של חיוב משולב של הוצאות לטובת בע"ד ואוצר המדינה גם יחד".

      

     ראו גם רע"א 5006-03-22 (מחוזי לוד) ש.ס. ואח' נ' אלמוני (פורסם במאגרים משפטיים, 22/03/22) בגדרו נקבע כי תקנה 42 ותקנה 151(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע''ט- 2018 נותנות בידי בית המשפט הכוח להטלת סנקציות ממשיות וקשות כנגד העושה שימוש לרעה בהליכי משפט.

      

154. קודם חתימה, לא נעלמו מעיני בית המשפט יתר הטענות שהצדדים העלו, אולם, בשל קוצר היריעה, שממילא אוחזת עשרות עמודים, בית המשפט ראה לנכון להתמקד אך בטענות המהותיות להכרעה.

      

155. כאמור, קבעתי כי הנתבעת מס' 1 ומר דגן יישאו בעיקר האחריות (70%) לקרות אירוע התאונה, ואילו הנתבעת מס' 2, עיריית תל-אביב תישא ביתרה (30%), כמובן כל זאת לאחר ניכוי אשם תורם מצד התובעת בשיעור 10%. ההודעה לצד שלישי נדחית. (כאמור, התובעת והנתבעת מס' 1 הגיעו בשעתו להסדר דיוני שקיבל ביום 8/12/2020 תוקף של החלטה לפיו הנתבעת מס' 1 נטלה על עצמה כל אחריות או חבות שתוטלנה על מר דגן).

      

156. אני מחייב איפוא את הנתבעות לשלם לתובעת את הסכומים הבאים:

      

     • הוצאות רפואיות ונסיעות לעבר ולעתיד- 90,000 ש''ח

     • עזרת הזולת לעבר ולעתיד- 70,000 ש''ח

     • כאב וסבל- 120,000 ש''ח

     • סה''כ- 280,000 ש''ח

        

       מסכום זה יש לנכות אשם תורם של התובעת בשיעור 10%, כאמור, ולהוסיף שכ''ט עו''ד בשיעור23.4%, הוצאות משפט לרבות הוצאות בגין עלויות חוות הדעת בהן התובעת נשאה (עפ''י קבלות שתוצגנה), החזר האגרה ששולמה בידי התובעת, ותשלום יתרת אגרת פסק דין. הסכומים לתובעת ישולמו בתוך 30 יום, שאם לא כן הסכומים יישאו הפרשי הצמדה וריבית עד התשלום המלא בפועל.

        

157. בגין התנהלותה הדיונית שתוארה בהרחבה לעיל , אני מחייב את הנתבעת מס' 1 ומר דגן לשלם לתובעת הוצאות נוספות בסך 8,000 ש''ח וזאת בתוך 30 יום, זאת מעבר להוצאות משפט הרגילות שפסקתי לעיל.

      

     זאת ועוד, משהוריתי על דחיית ההודעה לצד שלישי, אני מחייב את הנתבעת מס' 1 ומר דגן לשלם לצדדים השלישיים שכר טרחת עו''ד והוצאות משפט בסך 15,000 ש''ח וכן האגרה בגין דחיית ההודעה לצד שלישי וזאת בתוך 30 יום.

      

     למען הסר ספק, מובהר כי חיובים אלה שעניינם בהוצאות נוספות בסך 8,000 ש''ח לטובת התובעת, וכן שכ''ט עו''ד והוצאות בסך 15,000 ש''ח והחזר האגרה שפסקתי לטובת הצדדים השלישיים בגין דחיית ההודעה כנגדם, מוטלים על הנתבעת מס' 1 ומר דגן בלבד (ללא תחולה של הכלל "יחד ולחוד").

      

158. המזכירות תואיל לדוור לצדדים העתק פסק דין, ותסגור את התיק.

      

      

      

     ניתן היום, כ"ז סיוון תשפ"ג, 16 יוני 2023, בהעדר הצדדים.