מתי כספי נ' אליהו נובוסלסקי

פתח דבר:

1.בפניי תביעתו של המוזיקאי הידוע מתי כספי (להלן – התובע).

התביעה עניינה טענת התובע להפרת זכות היוצרים שלו והפרת זכותו המוסרית בלחן שהלחין (להלן – הלחן המוגן), לשיר "אליעזר בן יהודה" (להלן – השיר), אשר מילותיו נכתבו על ידי ירון לונדון. התובע עותר לסעד בדמות צו מניעה קבוע וכן לפיצוי סטטוטורי בסך של 300,000 ₪, והכל בהתאם להוראות חוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007 (להלן – חוק זכות יוצרים או החוק).

2.התביעה הוגשה נגד מר אליהו נובוסלסקי (להלן – הנתבע), אשר התמודד בבחירות שהתקיימו בשלהי חודש אוקטובר 2018 לתפקיד ראש עיריית אריאל.

3.טענות התובע מופנות בכתב התביעה כלפי שני סרטוני תעמולת בחירות, אשר נטען על ידו כי נוצרו עבור הנתבע, על ידי הנתבע או מי מטעמו, על פי הזמנתו או הוראתו, בהרשאתו ובידיעתו. התובע טוען כי נעשה שימוש בסרטונים האמורים כחלק ממסע הבחירות של הנתבע, הכוללים מסרי תעמולת בחירות של הנתבע, תוך שמילות השיר שונו למילות שבח והלל לנתבע ותוך שימוש בלחן המוגן. הסרטון הראשון היה מצוי, על פי הנטען, בדף הפייסבוק של הנתבע והוא שודר בתכנית "מה נסגר" בהנחיית רועי בר-נתן, בערוץ כאן 11 ביום 28.10.2018. הסרטון השני אף הוא מצוי היה בדף הפייסבוק של הנתבע.

4.המחלוקת בין הצדדים נוגעת לשתי סוגיות עיקריות: הראשונה, טענת הנתבע לפיה התובע אינו הבעלים בזכות היוצרים בלחן המוגן, שכן לשיטתו יצר התובע את הלחן בהיותו חייל בלהקת פיקוד דרום. לפיכך זכויות היוצרים בלחן המוגן שייכות למדינה ולא לתובע, ומכאן שאינו זכאי לסעדים המבוקשים בתביעה ודינה להידחות; השנייה, טענת הנתבע לפיה מאן דהוא, שאינו הנתבע עצמו או מי מטעמו, יצר את הסרטון הראשון ופרסם אותו באינטרנט, באופן שנחזה להיות כתמיכה במועמדותו לראשות העיר אריאל, אך בפועל מדובר בסרטון המציג את הנתבע באור מגוחך ולא מחמיא. הנתבע טוען, אפוא, כי הוא אינו קשור בשום צורה ואופן ליצירת הסרטון הראשון הפקתו או פרסומו באינטרנט.

מחלוקת נוספת נוגעת לשאלת סכום הפיצוי הסטטוטורי בו יש לחייב את הנתבע, ככל שייקבע כי התובע אכן בעל זכויות היוצרים בלחן המוגן וככל שייקבע כי הנתבע קשור לסרטון הראשון.

5.יצוין, כי על אף ההכחשה הגורפת של הנתבע בכתב ההגנה מטעמו בדבר קיומו של כל קשר בינו לבין שני הסרטונים נשוא כתב התביעה, התברר בשלב הבאת הראיות כי הנתבע מודה כי הוא הזמין ממר ניסים פינקר את יצירתו והפקתו הסרטון השני, אשר גם בו נעשה שימוש בלחן המוגן.

תיאור הסרטונים:

6.הסרטון הראשון (כפי ששודר בתוכנית "מה נסגר" בערוץ 11) - אורכו דקה ו-15 שניות, שודר בתוכנית "מה נסגר" של רועי בר-נתן, בערוץ 11, ביום 28.10.2018 (להלן – הסרטון הראשון או הקליפ). בחלקו העליון של הסרטון הראשון נכתב כי זה נלקח מעמוד הפייסבוק של "אלי נובוסלסקי לראשות העיר אריאל".

הסרטון הראשון מכיל תמונות של הנתבע מתוך קמפיין הבחירות שלו, וכן תמונות בהן מופיע הנתבע בטיולים ובאירועים חברתיים מקומיים. הנתבע מופיע מצולם עם תושבי העיר אריאל, עם שלטי הקמפיין שלו ואף עם חיילות צה"ל.

7.לאורך כל הסרטון הראשון, מושמע ברקע הלחן המוגן של השיר, כאשר מילותיו המקוריות הוחלפו במסרים תעמולתיים כדלקמן:

"אלי אליהו נובוסלסקי, מועמד משגע. אמין, אמין – מוכח הוכח. רק אריאל במוחו הקודח, רק אריאל בזכותו תתפתח. אלי אליהו נובוסלסקי, ראש עירייה שאיתו נתפתח. רק תנו לו, תנו לו, תנו לאלי נובוסלסקי לנצח".

כמו כן, בסוף הסרטון הראשון, מבקש הקריין מקהל הבוחרים להכניס לקלפי את הפתקים של מפלגת הנתבע, לטובת "100% אריאל".

הסרטון הראשון צורף כנספח ד' לכתב התביעה, וכן ניתן למצוא את הסרטון בערוץ ה-YOUTUBE של תאגיד השידור הישראלי – כאן 11 (להלן – כאן 11):

https://www.youtube.com/watch?v=jxKkUoQ3RZE (בדקה 06:09).

הסרטון הראשון הוצג גם בעמוד הפייסבוק של כאן 11:

https://www.facebook.com/manisgar/videos/466023450883440/

כמו כן הוצג הסרטון הראשון במסגרת תכנית "הצנרת" המשודרת בערוץ 13, אליה אף הוזמן הנתבע לריאיון לגבי הסרטון הראשון. הסרטון הראשון אף זכה להתייחסות במסגרת כתבת בחירות בביטאון האינטרנטי "לב החדשות" מיום 29.10.18, שערכה הכתבת גב' יפעת אריאלי, ושכותרתה "תנו לאלי נובוסלסקי לנצח" (נספח מכ'6 לת/2) (להלן – הכתבה).

8.הסרטון השני – הוא גרסה של הסרטון הראשון. הסרטון השני התפרסם בדף הפייסבוק של הנתבע ביום 21.10.18, ובו מושמע קטע האודיו הלקוח מהסרטון הראשון, וברקע תמונות נוספות חדשות של הנתבע. בסרטון השני השימוש בלחן המוגן נמשך כ-20 שניות. לאחר מכן, מופיע קטע מצולם של הנתבע, בו הוא פונה לקהל בוחריו ומציג את מסרי הקמפיין שלו (ראו נספח מכ'3 לתצהיר התובע – ת/2; נספחים 3-2 לתצהיר מר פינקר – ת/3).

אין מחלוקת בין הצדדים כי הסרטון השני הופק על-ידי מר ניסים פינקר מאולפני PTP על פי הזמנתו של הנתבע.

הרקע העובדתי הנדרש:

9.בחודש אוקטובר 2018 התגלה לאקו"ם - אגודת קומפוזיטורים מחברים ומו"לים למוסיקה בישראל (להלן – אקו"ם), דבר השימוש הלא מורשה של הנתבע בשיר ובלחן המוגן במסגרת הקמפיין הפוליטי שלו לראשות עיריית אריאל – בדף הפייסבוק של הנתבע וביוטיוב. זאת, בלא רשותו של כותב השיר, ירון לונדון, ובלא רשותו של התובע – המלחין של הלחן המוגן, וממילא בלא תשלום תמלוגים ליוצרים הנ"ל.

אקו"ם היא אגודה הפועלת לשמירת זכויות היוצרים של מחברים, מלחינים, מעבדים ומו"לים ישראלים וזרים בתחום המוזיקה והספרות וכן פועלת לגביית תמלוגים עבור השימוש ביצירות המוגנות בזכויות יוצרים ובחלוקתם ליוצרים המאוגדים במסגרתה. התובע חבר באקו"ם מזה שנים רבות.

10.ביום 28.10.18 שלחה אקו"ם מכתב לנתבע, ובו הבהרה כי מעשיו מהווים הפרה בוטה של חוק זכויות יוצרים ופגיעה בזכותם המוסרית של התובע ושל מר ירון לונדון ודרשה כי הנתבע יחדל מפרסום הסרטונים המפרים וכן כי יעביר לידה דו"ח מפורט על השימושים שעשה ביצירה (נספח יבד3' לת/4).

11.פנייה זו של אקו"ם לא נענתה על ידי הנתבע ועל כן ביום 7.11.2018 נשלח אליו מכתב התראה נוסף מטעם המחלקה המשפטית באקו"ם, החוזר על דרישתה לעיל (מכתב ההתראה מיום 07.11.18 – נספח יבד4' לת/4).

12.רק לאחר פנייה זו, התקבלה תגובת הנתבע מיום 25.11.18, במסגרתה ביקש לקבל עותק מהסרטון הראשון לשם בדיקת הטענות כלפיו (נספח יבד5' לת/4).

13.אקו"ם הודיעה לתובע על אודות הסרטון הראשון, והתובע החליט לפעול בעצמו נגד הנתבע. אי לכך, אקו"ם שלחה ביום 26.11.18 הודעה לב"כ הנתבע לפיה אקו"ם מייצגת בעניין זה אך ורק את מר ירון לונדון, מחבר מילותיו של השיר (נספח יבד6' לת/4).

14.ביום 29.1.19 נחתם הסכם פשרה בין אקו"ם לבין הנתבע, בקשר עם השימוש שנעשה על ידו בשיר, ובו הוסכם כי הנתבע ישלם סך של 7,000 ₪ בתוספת מע"מ לשם הסדרת ההפרה של זכויותיו של מר לונדון במילות השיר (הסכם הפשרה צורף כנספח 4 לתצהיר הנתבע – נ/6).

15.בסמוך לכך, ביום 27.1.19, הגיש התובע את התביעה דנן, בה עותר הוא לצו מניעה קבוע ופיצוי סטטוטורי לפי סעיף 56(א) לחוק זכות יוצרים בסך של 300,000 ₪ לפי מספר ההפרות הנטען. במהלך הדיונים המקדמיים בתביעה הבהיר התובע כי הוא איננו טוען כלפי הנתבע כי שידור הסרטון הראשון בתוכנית "מה נסגר", כשלעצמו, מהווה הפרה של זכויותיו וכי אינו תובע סעד בגין עצם השידור של הסרטון הראשון.

תמצית טענות התובע:

16.התובע הוא היוצר של הלחן המוגן ובעל זכות היוצרים בו ועובדה זו ידועה לכל מזה למעלה מחמישים שנה.

שמו של התובע מופיע כיוצר הלחן המוגן בכל פורמט קיים, על גבי דיסקים, ביוטיוב וכן באתרי האינטרנט השונים. כמו כן, אקו"ם מעבירה לתובע תמלוגים בגין השימוש בלחן המוגן במשך למעלה מ- 50 שנה ובכך ישנו חיזוק לעובדת היותו בעל זכויות היוצרים בלחן המוגן באופן שאינו מוטל בספק.

חזקה היא שאדם אשר שמו מופיע על היצירה בדרך מקובלת, הוא יוצר היצירה ועל פי הדין היוצר – הוא הבעלים הראשון בזכות היוצרים ביצירה.

17.יש לדחות את טענת ההגנה של הנתבע לפיה זכות היוצרים בלחן המוגן אינה שייכת כביכול לתובע אלא שייכת למדינת ישראל, בשל כך שהיה חייל בשירות סדיר בעת יצירת הלחן המוגן. בחוק זכות יוצרים, 1911 (להלן - החוק הקודם), שהוא הדין החל על התובע במועד יצירת הלחן המוגן – לא היתה קיימת כל הוראה דומה להוראת סעיף 36 לחוק זכות יוצרים החדש, בעניין "עובד מדינה". יתר על כן, לא היתה בחוק הקודם הוראה המשווה את מערכת היחסים בין המדינה לחייל למערכת יחסים של מעביד ועובד.

כמו כן, הנתבע לא הרים את הנטל להוכחת טענתו זו, שכן גם העדים שהובאו על ידי הנתבע הודו כי אין ביכולתם לזכור, בחלוף 50 שנה, את המועד בו הסתיימה הלחנתו של השיר. בבחינת למעלה מהצורך מבהיר התובע כי יצירת הלחן המוגן עבור השיר הסתיימה לאחר שחרורו מצה"ל. יתר על כן, גם אם תתקבל הטענה כי במועד בו הושמע השיר לראשונה היה התובע עדיין חייל – לא הוכיח הנתבע כי התובע הלחין את הלחן המוגן עקב ומתוקף תפקידו בצה"ל או לפי פקודה צבאית.

18.אין כל ספק כי הקליפ הוכן ונערך על-ידי הנתבע או מי מטעמו, או לכל הפחות ביוזמתו או בהרשאתו. מדובר בסרטון וידיאו שנועד להלל את הנתבע ולקדם את הקמפיין הפוליטי שלו כמועמד לראשות עיריית אריאל. בדומה, לא יכול להיות כל ספק שהסרטון השני הוכן על-פי בקשתו של הנתבע, שכן על גבי הסרטון מופיע הלוגו "PTP", ואף מר פינקר הצהיר בתצהירו כי סרטון זה הוכן על-פי בקשתו של הנתבע.

יוזכר, כי הנתבע "שכח" להזכיר את דבר קיומו של הסרטון השני בכתב הגנתו, ולאחר מכן גרס פעם אחר פעם כי אינו יודע מי הכין אותו. גרסה זו השתנתה משהוגשו תצהירי העדות הראשית. מדובר, אפוא, בהתנהלות חסרת תום לב שיצרה סחבת דיונית רבה, ועל כן יש לפסוק הוצאות משמעותיות בגין התנהלותו זו.

19.הכנת הסרטון הראשון והסרטון השני על-ידי הנתבע או מי מטעמו מהווים הפרה של זכות היוצרים של התובע בלחן המוגן.

הלחן המוגן מהווה יצירה מוזיקלית מוגנת בזכות יוצרים לפי סעיפים 4(א), 8(א)(1)-(2) לחוק. הנתבע לא קיבל את רשותו של התובע או של אקו"ם לעשות שימוש בלחן המוגן, ואף לא שילם כל תמורה בגין השימוש שנעשה על ידו בלחו המוגן.

20.הנתבע אף הפר את הזכות המוסרית של התובע בלחן המוגן. הנתבע הפר את זכותו של התובע כי שמו יוזכר כמלחין הלחן המוגן באופן המקובל, וכן סילף ופגם ביצירתו של התובע עת שהצמיד את הלחן המוגן לטקסט רדוד, ובכך פגע בכבודו ובשמו של התובע כמלחין מוערך.

21.מעבר להכחשה הסתמית של הנתבע בעניין מעורבותו ביצירת הסרטון הראשון ולטענה כי מדובר בסרטון אשר מגחיך אותו ואשר נועד לפגוע בקמפיין שלו – לא הובאה כל ראיה על ידי הנתבע בעניין זה ולא הוכחה טענת ההגנה שלו לפיה אינו קשור ליצירת הסרטון הראשון או כי ניסה להביא להסרתו מאמצעי המדיה בהן פורסם. טענת הנתבע לפיה, כביכול, נוגד הקליפ את תפישת עולמו ופוגע בו, לא הוכחה כנדרש, ובכלל זה לא הוכיח מה היא תפישת עולמו ומדוע הסרטון הראשון נוגד אותה.

22.יתרה מזאת, הנתבע סתר עצמו במעשיו שלו עצמו, שכן לא זו בלבד שלא פעל באופן אקטיבי להסרת הסרטון הראשון מאמצעי המדיה, אלא אף הגדיל לעשות והזמין את הכנתו של הסרטון השני, בו חזר והשתמש בלחן המוגן, בעשרים שניות מתוך הסרטון הראשון המפר, כאשר ברור הוא כי הנתבע ביקש למנף לצרכיו ולתועלתו בקמפיין הבחירות את המומנטום ("הוויראליות") שנוצר סביב הסרטון הראשון המפר. הנתבע אף הודה בריאיון בתוכנית "הצנרת" עם גיא לרר בערוץ 13, שהוא שמח מאוד על שידור הסרטון הראשון, ולא הכחיש את מעורבותו בהכנתו במסגרת אותו ראיון.

23.זאת ועוד, אף הוכח כי הסרטון הראשון המפר מקורו בדף הפייסבוק של הנתבע, ואזכור המקור על גבי הסרטון הראשון ניתן במסגרת מתן הקרדיט בתוכנית "מה נסגר".

24.יש לקבוע, כעניין של מדיניות שיפוטית ראויה, כי נתבע המתכחש להפרת זכות יוצרים על ידו, כאשר ההפרה בוצעה באמצעות הרשתות החברתיות והאינטרנט, יש להכביד עמו את פסיקת הפיצוי. זאת, על מנת שלא להפוך את דפי הפייסבוק, בין היתר, לקרקע פורייה להפרת זכויות יוצרים, באמצעות הטענה כי לבעליו של דף הפייסבוק אין כל קשר ליצירה המפרה שהועלתה עליו.

תמצית טענות הנתבע:

25.הוכח כי זכות היוצרים בלחן המוגן אינה שייכת לתובע אלא למדינת ישראל, שכן התובע הלחין את הלחן המוגן בזמן שירותו הצבאי. הנתבע הפנה לשיר אחר אשר התובע הלחין, הוא השיר "אני מת", אשר רשום באקו"ם על שם להקת פיקוד דרום, ועל כן נטען כי יש להסיק כי שירים שהולחנו במסגרת השירות הצבאי – הזכויות בהם שייכות למדינת ישראל.

העובדה כי משרד הביטחון לא דרש תמלוגים בגין הלחן המוגן אינה מקנה לתובע זכות אישית לקבל תמלוגים בגינו.

26.התביעה הנ"ל מייחסת לנתבע יצירה או הזמנה של הסרטון הראשון, במועד שאינו ידוע ובדרך שאינה ידועה. בעוד שהנתבע הודה בריש גלי שהזמין את הסרטון השני, הוא חזר ואמר, הן בפני בית המשפט והן בריאיון בתוכנית "הצנרת" בזמן אמת, כי אין לו מושג מי יצר את הסרטון הראשון.

27.התובע לא הרים את הנטל להוכיח פוזיטיבית כי הנתבע ביצע את ההפרה המיוחסת לו. הסרטון הראשון אומנם מכיל תמונות של הנתבע, אולם אלו צולמו במסגרת אירועים פומביים והיו זמינים באופן דיגיטלי לכל דכפין. העובדה כי תמונות של הנתבע הופיעו בסרטון הראשון אינן מספיקות על מנת להוכיח פוזיטיבית כי הוא עמד מאחורי עריכת הסרטון הראשון או הפצתו. התובע אף לא יכול היה לציין מי עומד לפי גישתו מאחורי הפצת הסרטון הראשון, ואף הודה כי לא עשה מאמץ לאתר את האחראי ליצירתו.

28.הסרטון השני, שאותו הזמין הנתבע, נערך לאחר שהסרטון הראשון כבר הופץ ברשת האינטרנט. הסרטון השני זה "זכה" לצפיות בודדות והוסר מיד – אולם הסרטון הראשון עודנו מצוי עד היום באתר "כאן 11". לעובדה זו חשיבות יתרה, שכן הנזק שלו טוען התובע מקורו בסרטון הראשון, שממשיך להיות מופץ שוב ושוב.

29.יודגש, כי עדותו של מר בוכריס, מנכ"ל מאי. טי. וי., לפיה התחקירן לקח את הסרטון הראשון מעמוד הפייסבוק של הנתבע, היא עדות שמועה. אף על פי כן, ניתן ללמוד מעדותו כי למעשה הסרטון הראשון נלקח מעמוד הפייסבוק של אלי נובוסלסקי, ולא אליהו נובוסלסקי – כלומר, מדף הפייסבוק שאינו דף הפייסבוק הרשמי של הנתבע.

30.כיום, כל אדם יכול לפתוח דף פייסבוק תחת כל שם ואין לדעת מי עומד מאחוריו. הנתבע עומד בתוקף על כך, שעמוד הפייסבוק "אלי נובוסלסקי" אינו בבעלותו.

31.הנתבע הוכיח באמצעות העדים מטעמו, כי לא היה לו כל אינטרס בהזמנת הסרטון הראשון – סרטון מבזה ובלתי מקצועי – אשר פגע בקמפיין הבחירות שלו.

כמו כן, הנתבע הוכיח די הצורך, כי לא היה ביכולתו להפיץ את הסרטון הראשון, משום שאינו יודע כיצד מעלים קטעי וידיאו לפייסבוק, ולא בכדי הסתייע בגב' בטי פבלו להפקת סרטון בחירות מקורי אחר. הנתבע הבהיר, גם בתוכנית "הצנרת" וגם לכתבת גב' יפעת אריאל, כי הוא לא הזמין, ביקש, הפיק או ערך את הסרטון הראשון ולא הייתה לו כל ידיעה על זהות המזמין.

32.הסרטון הראשון גרם לנתבע נזק תדמיתי, ומסיבה זו פנה הוא למר פינקר והזמין בתום לב את הסרטון השני, בו הציג הנתבע את המסרים הפוליטיים שלו באופן מכובד. הנתבע לא העלה על דעתו כי קטע וידיאו ששודר בערוץ טלוויזיה ממלכתי יכיל הפרה של זכויות יוצרים, וכן לא העלה על דעתו ששימוש בשניות בודדות מתוכו יהווה גם הוא הפרת זכויות יוצרים. לאחר שהבין זאת הנתבע, הוא הסיר מיד את הסרטון השני מעמוד הפייסבוק שלו.

33.הסרטון השני לא נועד לצרכי הפקת רווח או תועלת כלשהי מהשימוש בלחן, והיקף השימוש בלחן, במשך עשרים שניות, הוא מצומצם ביותר וזניח ולא השפיע בכל דרך על ערכו של השיר או על הלחן.

34.השימוש שנעשה על ידי הנתבע בלחן המוגן במסגרת הסרטון השני עולה כדי "שימוש הוגן" כהגדרתו בסעיף 19 לחוק, על מנת להתגונן מפני הסרטון הראשון המביך.

35.אף אם יימצא כי השימוש שעשה הנתבע בלחן המוגן במסגרת הסרטון השני אינו בגדר "שימוש הוגן" – יש לחייבו בפיצויים בהיקף סמלי בלבד, וזאת לאור ההיקף המצומצם של השימוש ופגיעתו המינימלית, וכן לאור תום ליבו של הנתבע ופעולותיו לצמצם ככל הניתן את הנזק לתובע.

דיון והכרעה:

א.הבעלות בזכות היוצרים בלחן המוגן:

36.אין מחלוקת בין הצדדים כי התובע הוא מלחין השיר "אליעזר בן יהודה". אין גם כל מחלוקת כי לחן השיר – הינו לחן המוגן בזכות יוצרים. הן סעיף 1(1) לחוק הקודם והן סעיף 4 לחוק זכויות יוצרים קובעים כי יצירה מוזיקלית מוגנת בזכות יוצרים. הלחן המוגן הינו יצירה מוסיקלית, שנוצרה על ידי מלחין ישראלי (התובע) ופורסמה לראשונה בישראל, ועל כן עומדת היא גם בדרישות סעיף 8 לחוק.

עוד יש לומר, כי הלחן המוגן מקיים את הדרישות החוקיות של מקוריות וקיבוע. הלחן הוא לחן מקורי, פרי עטו ויצירתיותו של התובע והוא קובע עם מסירתו לעיבוד למעבד המוזיקלי אלכס וייס ז"ל, טרם ביצועו הראשון של השיר על-ידי הזמרת חווה אלברשטיין. מדובר בנכס צאן ברזל של המוזיקה הישראלית, ושאלת קיומה של זכות יוצרים בו היא ללא עוררין.

37.יצוין, כי הנתבע העלה תחילה (ראו סעיפים 16 ו- 17 לכתב ההגנה) טענה לפיה הלחן המוגן אינו יצירה מוסיקלית אלא בגדר "עבודה טכנית" שביצע התובע בהיותו חייל בלהקת פיקוד דרום. הנתבע לא חזר על טענתו זו במסגרת סיכומיו – וטוב עשה.

אין ולא יכול להיות כל ספק כי הלחן המוגן הינו בגדר יצירה מוסיקלית כמשמעה בחוק זכות יוצרים, לרבות החוק הקודם. אין ולא יכול להיות כל ספק כי מדובר ביצירה שהושקעו בה כישרון ויצירתיות, ולחלוטין לא ניתן לומר לגביה כי היא בגדר "עבודה טכנית".

38.על פי הדין (הוראת סעיף 5(1) לחוק הקודם והוראת סעיף 33(1) לחוק זכות יוצרים) היוצר הוא הבעלים הראשון בזכות היוצרים ביצירתו.

התובע טוען כי הוא הבעלים בזכות היוצרים בלחן המוגן מכוח היותו המלחין והיוצר שלו. אלא שהנתבע העלה, כטענת הגנה, טענה לפיה התובע אינו בעל זכות היוצרים בלחן המוגן אלא הבעלות שייכת למדינת ישראל (משרד הביטחון). כל זאת, נוכח היות התובע חייל בשירות סדיר במועד הלחנתו של השיר, ולאור הוראותיו של סעיף 36 לחוק וסעיף 5(1)(ב) לחוק הקודם.

39.סעיף 36 לחוק זכויות יוצרים, שעניינו "בעלות המדינה ביצירה" קובע:

"המדינה היא הבעלים הראשון של זכות היוצרים ביצירה שנוצרה או שהוזמנה על ידה או על ידי עובד המדינה עקב עבודתו ובמהלכה, אלא אם כן הוסכם אחרת; לעניין זה, "עובד המדינה" – לרבות חייל, שוטר, וכל נושא משרה או בעל תפקיד על פי חיקוק במוסד ממוסדות המדינה.

סעיף 5 לחוק הקודם העוסק ב"בעלות בזכות היוצרים וכו'" קובע:

"(1)בכפוף להוראות חוק זה, יהא מחברה של יצירה הבעל הראשון של זכות היוצרים בה:

(א)....

(ב)אם היה המחבר עובד אצל אדם אחר עפ"י חוזה שירות או שוליאות והיצירה נעשתה תוך כדי עבודתו אצל אותו אדם הרי, באין הסכם הקובע את ההיפך, יהא האדם שהעביד את המחבר-הבעל הראשון של זכות היוצרים...."

40.הנתבע הביא לעדות מטעמו, לצורך ביסוס טענת ההגנה שלו בעניין הבעלות בזכות היוצרים בלחן המוגן, את גב' דליה גוטמן ואת מר ירון לונדון.

גב' דליה גוטמן הצהירה, כי בשנת 1970 עבדה כמפיקה ועורכת התוכנית "דו רה מי ועוד" ברשת "קול ישראל". גב' גוטמן הצהירה כי פנתה לתובע לצורך הלחנת מילות השיר, וזה הוקלט בהפקת קול ישראל ובמימונו. עוד הצהירה גב' גוטמן כי במהלך ריאיון להסכת (פוד-קאסט) "שיר אחד" של כאן 11 שנערך עם התובע ומר ירון לונדון בעניין יצירת השיר ונסיבות הלחנתו, נאמרו בין היתר הדברים הבאים:

(ראו פסקה 2 לתצהיר של גב' גוטמן – נ/5).

41.מר ירון לונדון אישר את הדברים והוסיף בחקירתו, כי בעת כתיבת מילות השיר עבד כשכיר ברשות השידור, אולם מעולם לא עלתה טענה מצד רשות השידור לזכויות יוצרים בשיר (ראו תצהירו של מר לונדון – נ/4; עמוד 50 לפרוטוקול שורות 6-3).

42.עוד הפנה הנתבע לאתר האינטרנט של התובע, שם לדבריו, כתוב בגוף ראשון, כי התובע הלחין את הלחן המוגן בהיותו חייל (עמוד 35, שורות 32-19).

43.הנתבע אף סבר כי יש למצוא חיזוק לטענתו במסמך מתוך מערכת איתור יצירות של אקו"ם ביחס לשיר אחר שהלחין התובע – השיר "אני מת" (מסומן נ/1) – אשר מוכיח, לטענתו, כי הבעלות בזכויות היוצרים ביחס לשיר זה שייכת ללהקת פיקוד דרום.

כל זאת, כדי ללמדנו, כי שיר שהולחן במסגרת שירותו הצבאי של התובע, שייכות זכויות היוצרים בו למעשה לצה"ל ולמדינת ישראל.

44.אקדים ואציין, כי הנתבע שוגה בפרשנותו את המסמך מוצג נ/1. שכן, במסמך זה נרשם מפורשות תחת הכותרת "יוצרים וזכויות" כי מחבר המילים לשיר "אני מת" הוא יורם טהרלב ז"ל, הלחן לשיר זה הולחן על-ידי התובע, ואילו העיבוד הוא של רפאל בן-משה. במסמך נ/1 נרשם מפורשות כי להקת פיקוד דרום היא המבצעת של השיר "אני מת".

על כן, בוודאי שאין להסיק ממסמך זה את שביקש הנתבע להסיק. העובדה כי ניתן קרדיט לביצוע ללהקת פיקוד דרום – אין משמע, כי זכויות היוצרים בשיר ובלחן שייכות למשרד הביטחון ולמדינת ישראל.

45.מנגד, טען התובע בתצהירו כי הלחין את השיר לאחר שחרורו מצה"ל. במסגרת עדותו בחקירה הנגדית חידד התובע והסביר כי החל להלחין את הלחן המוגן לשיר בסמוך לשחרורו מצה"ל, וסיים את הלחנתו כשהיה כבר אזרח. זאת, מאחר שמועד הקיבוע והשלמת היצירה התרחש בעת שמסר את הלחן לצורך עיבודו המוסיקלי, ושלב זה התקיים לאחר שחרורו מצה"ל. ראו עדות התובע בעניין זה:

"ת.לקראת השחרור קיבלתי פנייה מקול ישראל, ושלחו לי את המילים של ירון לונדון, "אליעזר בן יהודה" והתחלתי לעבוד על הלחן כשקיבלתי את המילים. השיר הזה הוקלט אחרי שהושלם מבחינתי, אחרי שהשתחררתי והוא הוקלט אחרי שהשתחררתי.

ש.שאלתי אותך מתי כתבת את הלחן ואמרת שכתבת את הלחן אחרי השחרור, ואני אומר לך שאמרת ביותר מהזדמנות אחת, שכתבת את הלחן לפני השחרור?

ת.לקראת השחרור שלי, קיבלתי הזמנה מקול ישראל להלחין את השיר אליעזר בן יהודה למילותיו של ירון לונדון, לקראת השחרור, כלומר הייתי עדיין חייל והתחלתי לעבוד על השיר. אחרי השחרור, השלמתי את כתיבתו ואחרי השחרור השיר הוקלט. אם אני מבין מתוך השאלה שיתכן שהשיר לא שייך לי. 

(בעמוד 25 לפרוטוקול שורה 33 – עמוד 26 שורה 6).

46.לאחר בחינת ראיות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי התובע הוא הבעלים בזכות היוצרים בלחן המוגן וטענת ההגנה של הנתבע בעניין זה – נדחית.

איש מהעדים שהובאו על ידי הנתבע לעדות לא יכול היה לשפוך אור על המועד המדויק שבו הסתיים הליך היצירה של הלחן המוגן. מר ירון לונדון לא יכול היה לומר דבר בעניין זה בחקירתו הנגדית (ראו עדותו בעמוד 49 לפרוטוקול שורות 1-16), ואף גב' דליה גוטמן בעדותה לא שפכה אור על המועד המדויק (ראו עדותה בעמוד 51 שורות 24-31).

47.לא מצאתי כל סיבה שלא ליתן אמון בגרסת התובע בעניין המועד בו סיים את הלחנת השיר.

גם אם החל התובע להלחין את הלחן עוד בהיותו חייל – הרי שאמינה עליי עדותו לפיה סיום הליך יצירת הלחן המוגן היה בעת קיבוע היצירה – קרי: במועד שבו נמסר הלחן לידיו של המעבד המוסיקלי מר אלכס וייס ז"ל.

התובע העיד כי העיבוד המוסיקלי בוצע לאחר שחרורו מהשירות הצבאי. עדותו זו לא נסתרה כלל ועיקר על ידי הנתבע.

ממילא, גם בתצהירה של גב' גוטמן מצוי בסעיף 3 לו ציטוט מתוך הפודקאסט "שיר אחד" בו התראיינה גב' גוטמן יחד עם התובע ומר ירון לונדון בעניין תהליך יצירת השיר.

בציטוט זה אומר התובע בעצמו כי לקראת שחרורו מצה"ל קיבל הזמנה מהמחלקה למוזיקה עממית ב"קול ישראל" (רשות השידור – כיום תאגיד השידור כאן 11) ושלחו לו את המילים לשיר שכתב ירון לונדון.

48.זאת ועוד, גם אם ישב התובע בחולות סיני כשהוא אוחז בגיטרה ועסק בהלחנת השיר – אין בכך ולא כלום עם מועד השלמת היצירה המוסיקלית של הלחן המוגן. כל עוד היצירה לא קובעה – לא ניתן לקבוע כי קיימת יצירה מוסיקלית. כל עוד הלחן מצוי היה רק "במוחו הקודח" של התובע, בפראפרזה על השיר – אזי טרם קמה זכות יוצרים ביצירה, שכן היא עדיין בגדר "רעיון". במקרה דנן, מועד הקיבוע של הלחן המוגן הוא המועד שבו מסר התובע את הלחן למעבד המוסיקלי לצורך ביצוע העיבוד לשיר טרם ביצועו על ידי הזמרת חווה אלברשטיין. מועד זה – על פי עדות התובע שלא נסתרה – היה כבר לאחר שחרורו של התובע מהשירות הצבאי.

49.אוסיף אף ואציין, כי אף אילו הייתי קובעת כי התובע יצר את הלחן המוגן בעודו חייל בצה"ל – וזו אינה קביעתי במישור העובדתי, כאמור, הרי שבמישור המשפטי, על פי הדין, בכל זאת יש לקבוע כי זכות היוצרים בלחן המוגן שייכת לתובע.

ראשית, הדין הרלבנטי לעניין קביעת הבעלות בזכות היוצרים בלחן המוגן הוא הדין שהיה קיים במועד יצירת הלחן המוגן (שנת 1970) – קרי: החוק הקודם.

בניגוד לחוק זכות יוצרים הנוכחי, לא קיימת בחוק הקודם הוראה מקבילה להוראת סעיף 36. סעיף 5(1)(ב) לחוק הקודם קובע את החריג לכלל לפיו מחבר היצירה הוא הבעלים הראשון ביצירתו, כאשר מדובר במחבר שעובד אצל אדם אחר על פי חוזה שירות או שוליאות והיצירה נעשתה תוך כדי עבודתו אצל אותו אדם – אזי המעביד יהיה הבעלים הראשון בזכות היוצרים, בהעדר הסכם הקובע אחרת.

חייל לא נחשב כ"עובד" של צה"ל על פי הדין הקודם, ובוודאי שלא נחתם כל חוזה עבודה עם חייל בתחילת שירותו הצבאי.

יתר על כן, ובניגוד לנטען על ידי הנתבע, לעמדתי אין להקיש מהחוק הנוכחי לענייננו. עצם העובדה שבחוק זכות יוצרים קיימת הוראה בסעיף 34 לחוק בעניין "יצירה שנוצרה בידי עובד", וקיימת הוראה נפרדת ואחרת בסעיף 36 לחוק בעניין "בעלות המדינה ביצירה" – משמע, כי לא ניתן לפרש את סעיף 5(1) לחוק הקודם כאילו חל גם על חייל בצה"ל. ההפרדה בין שני הסעיפים באה ללמדנו כי על פי החוק הקודם לא ניתן היה לייחס קיומם של יחסי עובד-מעביד בין חייל למדינה, ולא היתה כלל הגדרה של "עובד מדינה".

עוד יודגש, כי על פי הוראות התחולה והמעבר שבחוק זכות יוצרים – נקבע בסעיף 78(ה) לחוק כי הוראות סעיפים 33 עד 36 לא יחולו על יצירה שנוצרה לפני יום התחילה, וימשיכו לחול לגביה לעניין זה הוראות הדין הקודם.

50.שנית ועיקר, אין כל רבותא לשאלה אם רובו או כולו או מקצתו של הלחן המוגן הולחן בזמן שירותו הצבאי של התובע, שכן הנתבע לא הוכיח כי הלחנת השיר הייתה תוך כדי ועקב שירותו הצבאי של התובע. יובהר, על מנת למנוע כל ספק בעניין זה – הנתבע, אשר עורר את טענת ההגנה לפיה התובע אינו בעל זכות היוצרים בלחן המוגן – הוא זה אשר נדרש להרים את נטל הראיה להוכחת טענת הגנה זו, על כל רכיביה, מתחילה ועד סוף.

על מנת להוכיח כי הלחן המוגן הינו יצירה מוסיקלית שנוצרה עקב שירותו בצה"ל של התובע – נדרש היה הנתבע להוכיח כי התובע הלחין את השיר לצורך מטרותיה של להקת פיקוד דרום. הנתבע לא עמד בנטל ראיה זה.

ראו לעניין זה בספרו של טוני גרינמן, "זכויות יוצרים", הוצאת איש ירוק בע"מ, התשס"ד – 2004:

"יש לזכור שהזכויות שייכות למעביד רק אם היצירה 'נעשתה תוך כדי עבודתו' של העובד אצל אותו מעביד... אולם נראה, כי משמעותו של המונח 'תוך כדי' אינה מצטמצמת למימד הזמן, אלא מתייחסת גם, ובעיקר, למטרת היצירה, באופן שיצירה תיחשב כיצירה שנוצרה תוך כדי העבודה, רק אם היא נוצרה למטרותיו של המעסיק. מכאן, שיצירה שנוצרה בזמן העבודה, אך לא למטרתה, יהיו זכויות היוצרים בה של המחבר ולא של המעביד. תוצאה זו מוצדקת שכן למרות שעיסוקו של העובד ביצירה זו בזמן העבודה עלול להיות בגדר הפרת משמעת, המצדיקה נקיטת צעדים משמעתיים ואולי אף פיטורים, אין בו כדי להצדיק העברת הבעלות ביצירת העובד למעביד".

לטעמי, תצהירה ועדותה של גב' גוטמן מוכיחים בבירור, כי הפנייה לתובע כדי שילחין את השיר היתה פנייה באופן פרטי.

הפנייה של "קול ישראל" לתובע באמצעות גב' גוטמן באה עקב המוניטין שיצא לתובע כמלחין מוכשר, אך לא היה לכך קשר לשירותו הצבאי. הלחנת השיר על ידי התובע לא היתה תוצר של דרישה כלשהי מצד גורם בצה"ל, בלהקת פיקוד דרום. איש לא פיקח או שלט על תהליך ההלחנה של השיר או היה כלל מעורב בו. והעיד על כך התובע בגילוי לב ובכנות:

"...אני הלחנתי גם לפני שהתגייסתי והלחנתי עוד יצירות בזמן שהייתי חייל לכל מיני להקות צבאיות ואני קיבלתי את התמלוגים על היצירות הללו, ועשיתי את זה, מתוך רצון מבחינתי ולא משום שמישהו ביקש ממני. את השיר "אני מת" קיבלתי את המילים מיורם טהר לב, וביקשתי להלחין אותם מרצון ולא מכפייה או כי מישהו דרש ממני, וכך הלחנתי שירים בתחילת דרכי בלהקה צבאית והלחנתי בעת שירותי הצבאי, גם לגופים שלא היו צבאיים..."

(עמוד 28, שורות 22-17)

השוו גם: ת"א (מחוזי ת"א) 1395/05 מוזיאון תל אביב לאמנות נ' ספרוקט גדי (31.12.2007), בפסקאות 21-19.

51.גישת הנתבע לפיה די בכך שהתובע היה חייל בעת שפנו אליו מ"קול ישראל" וביקשו ממנו כי ילחין את השיר, בכדי שהזכויות בלחן המוגן תהיינה שייכות למדינת ישראל – מנוגדת אפוא הן לשכל הישר ולהיגיון הבריא כמו גם לפרשנות הסבירה והמתבקשת של החוק הקודם כמו גם של חוק זכות יוצרים הנוכחי.

לעמדתי, העובדה שנעשתה פנייה לתובע על ידי "קול ישראל" בעת היותו חייל בלהקה הצבאית אינה הופכת את יצירת הלחן המוגן ליצירה שנוצרה עקב שירותו הצבאי.

החריג לכלל המצוי בסעיף 5(1) לחוק הקודם – ראוי שיפורש בצמצום, ככל חריג לכלל. את התיבה "עקב עבודתו" יש לפרש אפוא בצמצום, ולייחס בעלות ל"מעביד" רק מקום בו נוצרה היצירה כחלק מעבודתו של העובד.

במקרה דנן, כפי שכבר קבעתי לעיל – התובע לא היה בגדר "עובד", וממילא אף אילו ניתן היה לייחס לו מערכת יחסים של עובד- מעביד עם צה"ל, הרי שהוא לא יצר את הלחן המוגן כחלק מ"עבודתו" כחבר להקה צבאית. יש מקום לקבוע כי יצירות שיוצר אדם, גם אם הוא עובד עבור מעביד מסוים, הן יצירותיו הפרטיות, כאשר הן לא נוצרו עקב ובשל דרישות תפקידו.

52.התובע, כפי שהעיד, התקבל ללהקת פיקוד דרום עקב כישוריו במשחק, נגינה ושירה, אולם הגדרת תפקידו לא כללה הלחנת שירים עבור הלהקה.

יתרה מזאת, התובע אף לא קיבל לידיו את מילות השיר כחלק משירותו הצבאי, והבקשה להלחינו לא התקבלה מצה"ל או ניתנה לתובע כהוראה או הנחייה על ידי מפקדיו. הפנייה לתובע כי ילחין את השיר היתה במנותק ובלא קשר להיותו חייל בצה"ל אותה עת. השיר לא בוצע על ידי להקה צבאית, אלא נועד לביצוע על ידי הזמרת חווה אלברשטיין. יוצא אפוא, כי כל תהליך יצירת השיר והלחן היה במישור פרטי, שאינו קשור כלל ועיקר לשירותו הצבאי של התובע.

53.לא מצאתי כל בסיס לניסיונו של הנתבע להסתמך על פסק הדין בעניין ת"א (מחוזי י-ם) 22675-11-14 רון אילן נ' משכל הוצאה לאור והפצה בע"מ (27.08.2017) (להלן – עניין משכל).

בפסק הדין בעניין משכל עלתה השאלה האם קיימת זכות לחייל, שתמונות שצילם במסגרת שירותו הצבאי כצלם צבאי יהיו מיוחסות לו. בפסק הדין הנ"ל נפסק, כי בעל הזכות הוא דובר צה"ל וכי הנתבעת יצאה ידי חובתה לייחס את התמונות לדובר צה"ל.

עובדות פסק הדין האמור אינן דומות כלל לעובדות בענייננו, משום שבעניין משכל היה התובע שם צלם צבאי, והתמונות שצילם היו תמונות שצולמו במסגרת וכחלק מתפקידו, לשם תפקידו ותוך כדי תפקידו (ובמהלכו של מבצע צבאי) ועקב הוראה פיקודית ישירה.

54.לא למותר לציין, כי מחבר המילים של השיר, מר ירון לונדון העיד כי על אף שהיה עובד שכיר ברשות השידור בעת כתיבת מילות השיר, מעולם לא נשמעה טענה שהזכויות בשיר שייכות לרשות השידור ולא למר לונדון.

55.יתר על כן, אין להתעלם מן העובדה כי במשך למעלה מחמישים שנה מאז הלחין התובע את הלחן המוגן – מעולם לא הועלתה או נשמעה טענה כלפי התובע מצד מדינת ישראל כי היא הבעלים הראשון בזכות היוצרים בלחן המוגן.

מר יוריק בן-דוד, מנכ"ל אקו"ם, הצהיר כי מעולם לא פנתה המדינה לאקו"ם בדרישה כי תוכר כבעלת זכויות יוצרים ביצירות מוזיקליות שכתבו חייליה, בשירות סדיר או מילואים, ואף היא בעצמה שילמה תמלוגים בגין השימוש בשיר במוסדותיה.

עוד הוסיף מר בן-דוד כי גם במסגרת שירותו הצבאי שלו עצמו בלהקת פיקוד דרום, לא נדרש להלחין או לעבד שיר עבור צה"ל (ראו תצהירו של מר בן-דוד, ת/4). מר בן דוד אף נשאל בחקירתו הנגדית ביחס לדין היום, אך כאמור, הדין הרלבנטי הוא הדין שהיה קיים בשנת 1970, ועל כך העיד מר בן דוד באופן ברור וחד משמעי:

"ת.אנחנו עובדים שנים ארוכות משנות ה- 50 עם משרד הבטחון, אני עצמי כיהנתי בצבא כמדריך מוסיקלי ומעבד מוסיקלי של להקות צבאיות מתוקף תפקידי נדרשתי להלחין יצירות ואיש לא אמר לי שהיצירות הם רכוש צה"ל או המדינה, והמדינה לא ביקשה ממני לחתום על איזה שהוא אישור. אני מדבר על שנות ה 70 בתקופה המקבילה לשירות של מתי כספי, ולכן בתקופה שעליה אני יודע באופן אישי, אני מעיד, המדינה לא דרשה זכויות יוצרים ממי שכתב שירים בעת שירותו בצה"ל. למעלה מזה, אני יודע בתוקף תפקידי כמנכ"ל אקום כי במערכת היחסים בין משהב"ט לאקום, מעולם לא עלתה דרישה לקבל תמלוגים בגין יצירות שנכתבו על ידי חיילים בצבא. עד היום אני יכול לומר בני גם שירת בצבא וכתב מוסיקה. (עמוד 47, שורות 29-36).

56.לא מצאתי כל ממש בטענות הנתבע בדבר היעדר הוכחה לקבלת תמלוגים על ידי התובע מאז שנת 1970 או בעניין היעדרה של הזמנה כתובה מאת גב' גוטמן. התובע העיד, ועדותו היתה ישירה, קוהרנטית והגיונית – ועל כן היא מקובלת עליי, כי בעת הרלבנטית ליצירת הלחן המוגן לא בוצעה הזמנה כתובה של הלחן ואף לא קיים תיעוד שנשמר על תשלום התמלוגים, שקיבל החל משנת 1970:

"ת.כפי שציינתי התחלתי להלחין את השיר לפני השחרור והשלמתי את הלחן אחרי השחרור. השיר הוקלט אחרי השחרור.

ש.אתה אומר את אותו דבר ארבע פעמים. מדוע לא צירפת לתצהיר שלך את הזמנת ההלחנה שקיבלת מקול ישראל?

ת.אז לא היה אינטרנט.

ש.היו אז דפים, מכונת כתיבה, היו עטים ועפרונות והיו שיטות להזמין עבודה וגם במאה ה 19 היו אפשרויות להזמין, למה לא צירפת?

לבית המשפט: היתה הזמנה כתובה?

ת.לא הייתה הזמנה כתובה, ולא היה אינטרנט, ולא היה מישהו שיגיע לסיני ששם שירתתי. " (עמוד 28 שורות 26-30, עמוד 29 שורות 1-5)

"ש.תסביר מדוע באתר של אקו"ם, אני מבין שמנכ"ל אקום יעיד כאן, מדוע מופיע שהשיר נרשם לראשונה בשנת 2003?

ת.הוא לא נרשם לראשונה ב 2003, משום שהתמלוגים שהתחלתי לקבל זה היה אחרי שחרורי מהצבא בשנת 1970 אקום התחיל לרשום באופן ממוחשב, בתחילת שנות 2000. עד אז זה היה רשום במכונות כתיבה, או ביד, אין לי מושג. אני יודע שקיבלתי תמלוגים עם שחרורי מהצבא התחלתי לקבל תמלוגים על פי המספר המועט של השירים שכתבתי מאז ועד היום. " (עמוד 29 שורות 17-22)

"ש.האם יש לך ראיות לכך שקיבלת תמלוגים משנת 1970 או 71, ?

ת.כבר לא. אוכל להסביר את זה בכך שברגע שהודיעו לי בוא לקבל את התמלוגים, פעם לא היו מפקידים ישירות לבנק, הייתי צריך להגיע ישירות לבניין אקום ובאתי בשמחה לקבל את תמלוגי בגאווה, אז נתנו לי שיק וזה היה המסמך היחידי, ולאחר שהפקדתי אותו בחשבון שפתחתי לצורך זה לראשונה בחיי, לא שמרתי את השיק, לקחו לי אותו, זה הכול. היום כשעושים העברות ישירות לבנק, מודיעים לי ואני רשאי לפתוח ולראות את הפירוט הארוך ואני לא עושה את זה כי אני עצלן." (עמוד 31 שורות 11-17)

57.אם לא די בכל זאת, הרי שעדותה של גב' גוטמן בדבר מועד הזמנת הלחן מהתובע – ראו תצהירה נ/5 סעיף 2, ועדותו של מר יוריק בן דוד – ראו תצהירו ת/4 סעיף 6 וכן סעיף 14 – לחלוטין תומכים בעמדת התובע בדבר בעלותו בזכות היוצרים בלחן המוגן.

58.סיכומו של דבר הוא, שהנתבע לא הצליח להרים את הנטל להוכיח את טענת ההגנה שלו לפיה התובע אינו הבעלים בזכות היוצרים בלחן המוגן ועל כן דינה להידחות.

לפיכך, אני קובעת כי מבחינה עובדתית כמו גם משפטית – אין ולא יכול להיות כל ספק כי התובע הינו הבעלים הראשון והיחיד בזכות היוצרים בלחן המוגן.

ב.הפרת זכות היוצרים והפרת הזכות המוסרית בלחן המוגן:

59.התובע עתר בכתב התביעה לסעד של צו מניעה קבוע וכן פיצוי סטטוטורי בסך 300,000 ₪ בטענה כי הנתבע ביצע 3 הפרות של זכויותיו בלחן המוגן: שתי הפרות של זכות היוצרים הכלכלית במסגרת הסרטון הראשון והסרטון השני, וכן הפרת זכותו המוסרית.

ב.1.הטענה להפרת זכויותיו של התובע בשל הסרטון הראשון: 

60.עמדת התובע מבוססת על כך שהסרטון הראשון שימש לצורך קמפיין הבחירות של הנתבע לראשות העיר אריאל, ועל כן שורת ההיגיון והשכל הישר מובילים בבירור למסקנה כי הנתבע הוא זה שאחראי ליצירת הסרטון בעצמו או באמצעות אחרים שפעלו בשמו ועבורו.

התובע טוען כי הנתבע התכחש לראשונה למעורבותו ביצירת הסרטון הראשון רק לאחר שהוגשה התביעה ולא בזמן אמת.

61.מנגד, טען הנתבע כי אין לו כל קשר ליצירת הסרטון הראשון ולמעשה הסרטון הראשון נועד לבזות אותו. הנתבע טוען כי הסתייג מסרטון זה בפני עמיתיו, במסגרת הכתבה של גב' אריאלי וכן במסגרת הריאיון שנערך עם גיא לרר בתוכנית "הצנרת".

62.אין בידי לקבל את טענותיו אלו הנתבע ביחס לסרטון הראשון. לעמדתי, יש לקבוע כי הסרטון הראשון נוצר ביוזמתו ו/או באישורו ו/או בהרשאתו של הנתבע.

בחלקו העליון של הסרטון הראשון, כפי שהוצג על ידי התובע בפני בית המשפט, וכפי ששודר בתוכנית "מה נסגר" של רועי בר נתן, רשום: "מתוך עמוד הפייסבוק של אלי נובוסלסקי לראשות העיר אריאל".

63.התובע הגיש תצהיר של מר אבירם בוכריס, בעלים ומנכ"ל של חברת מאי טי וי, בו פורט כי במהלך חודש אוקטובר 2018, הפיקה מאי טי וי את התוכנית "מה נסגר". במסגרת חיפושי ההפקה אחר חומר לפרק הבחירות של תוכנית זו, איתר אחד התחקירנים את הקליפ של הסרטון הראשון מתוך עמוד הפייסבוק הנושא את הכותרת "אליהו נובוסלסקי לראשות העיר אריאל" (ראו פסקה 6 לתצהירו של מר בוכריס, ת/1).

64.בעדותו בבית המשפט הסביר מר בוכריס, כי כמקובל בענף, נתנה מאי טי וי "קרדיט" למקור הקליפ.

"ש.אני הסתכלתי על אותו קליפ שנשדר תיכף ששודר בערוץ 11, ולמעלה מצד שמאל בתחילת הקליפ מופיע כיתוב: "הפנייה לדף הפיסבוק שממנו לכאורה אותו קליפ נלקח. מי מוסיף את אותו כיתוב בצד שמאל למעלה שאתם מפנים.

ת.אני מסביר שוב את התהליך, התחקירן מוסר את הקטע ואנחנו נותנים קרדיט למקום שבו מצאנו את הקליפ.

ש.כלומר מי שרשם את אותו כיתוב זה התחקירן. לא אתה?

ת.לא אני. אני כאן כי אני בעל חברת ההפקה ואני האחראי.

ש.כמו שאמרת המטרה של אותו כיתוב, הוא לתת קרדיט למקום שמממנו נלקח הקליפ??

ת.כן כדי שחלילה הצופים לא יחשבו שאנחנו ייצרנו את הקליפ - לא נגענו."

(בעמוד 13, שורות 20-12).

65.הנתבע טען כי אין לקבל את עדותו של מר בוכריס, שכן לטעמו מדובר בעדות שמועה בלתי קבילה. לטענת הנתבע מר בוכריס לא ראה את המקור ממנו נלקח הקליפ, ששודר אחר כך בתכנית "מה נסגר". מי שראה את מקור הקליפ הוא התחקירן של התוכנית, שלא הובא לעדות.

על כן, לשיטת הנתבע – כשל התובע להוכיח כי מקור הסרטון הראשון הוא בדף הפייסבוק של הנתבע.

66.אין לקבל טענתו זו של הנתבע. מר בוכריס העיד כי הקרדיט שניתן בתוכנית "מה נסגר" – ניתן לפי המקור שממנו נלקח הסרטון הראשון. מר בוכריס העיד כי הקרדיט שניתן היה לדף הפייסבוק של הנתבע, כפי שנרשם בחלקו העליון השמאלי של הסרטון ראשון. מר בוכריס הבהיר כי תחקירן התכנית אחראי לבירור מקור הסרטון הראשון ובהתאם לבירור שערך התחקירן, כפי שמסר לו, הרי שהמקור של הסרטון הראשון הוא בדף הפייסבוק של הנתבע ולכן ניתן הקרדיט כאמור בעת שידור הסרטון בתכנית "מה נסגר".

עדותו של מר בוכריס אמינה עליי, ולא מצאתי כל יסוד או סיבה לפקפק בה.

לא מצאתי גם כי אי הבאת התחקירן לעדות – גרעה ממשקל הראיה שהובאה על ידי התובע להוכחת המקור של הסרטון הראשון, נוכח העובדה כי מר בוכריס, כבעל חברת ההפקות, הוא האחראי על עבודת התחקירן ואת עדותו בעניין זה ביסס על התנהלותו השוטפת במסגרת תפקידו ואחריותו האמורה.

67.הנתבע ביקש לשכנע את בית המשפט כי קיימים שני דפי פייסבוק – האחד, דף הפייסבוק שפרטיו נרשמו על גבי הסרטון הראשון בעת שידורו בתכנית "מה נסגר", שם נרשם כי מדובר בדף הפייסבוק של "אלי נובוסלסקי לראשות עיריית אריאל"; השני, דף הפייסבוק של הנתבע שנרשם בשם "אליהו נובסלסקי לראשות עיריית אריאל". הנתבע טען כי ייתכן שנפתח עמוד פייסבוק פיקטיבי, וכי עמוד הפייסבוק שממנו לכאורה נלקח הסרטון, אינו עמוד הפייסבוק הרשמי של הנתבע – ולראייה, אין המדובר באותו שם.

68.לא ניתן לקבל טענה זו של הנתבע ואין בה כדי לסתור את הראיה שהובאה על ידי התובע להוכחת מקור הסרטון הראשון.

מעבר להעלאת טענה בעלמא בדבר אפשרות קיומם של שני עמודי פייסבוק – האחד של אלי נובוסלסקי והשני של אליהו נובוסלסקי – לא הביא הנתבע כל ראיה בפועל לקיומם של שני עמודי פייסבוק שונים, לא הביא כל ראייה לזיוף דף הפייסבוק שלו או לפתיחה של עמוד פייסבוק אחר. לפיכך, לא מצאתי כל בסיס לפקפק בעדותו של מר בוכריס באשר למקור הסרטון הראשון, ולא מצאתי כי הנתבע סתר את העובדה כי מקור הסרטון הראשון הוא בדף פייסבוק של הנתבע.

69.זאת ועוד, בפני בית המשפט עמדה עדות ברורה וחד משמעית של גב' יפעת אריאלי, אשר העידה כי לנתבע היה דף פייסבוק אחד ויחיד (עמוד 22, שורות 6-1 ועמוד 23 שורות 3-12). על כן, לא ניתן כלל לקבל את הספקולציות שהועלו על ידי הנתבע, בדבר קיומו של דף פייסבוק אחר הנושא שם דומה לדף הפייסבוק שלו, ולא ניתן להימנע אף מלומר כי נראה שספקולציות שכאלו הועלו רק לצרכי התביעה ובכדי לנסות ולהרחיק את הנתבע מהסרטון הראשון – ללא הצלחה.

70.עוד אדגיש, כי אך ברור והגיוני הוא כי הסרטון הראשון מקורו בנתבע ובעמוד הפייסבוק שלו. מדובר בקליפ בחירות. מופיעות בו תמונות של הנתבע במקומות שונים, באירועים שונים עם אנשים שונים. נדרשת ראייה משמעותית ביותר על מנת להוכיח כי מאן דהוא עלום, יצר את הסרטון הראשון, על חשבונו, בלא שהנתבע אפילו יודע על כך, שלא מרצונו של הנתבע, שלא על דעתו או בלא הרשאתו.

ועוד יותר מכך – כי מאן דהוא שיתף את הסרטון בעמוד הפייסבוק של הנתבע, בלא שהנתבע מודע לכך, בלא הסכמתו או שלא בהרשאתו. ראיה שכזו לא הוצגה בפני בית המשפט.

71.הנתבע טען כי התמונות המופיעות בסרטון הראשון, בהן הוא מופיע, הן תמונות ציבוריות מהאינטרנט – שנגישות לכל אדם. אלא, שבדומה לטענתו בדבר קיומו הלכאורי של עמוד פייסבוק נוסף או מזויף, גם טענה זו לא הוכחה והנתבע לא הרים את הנטל להוכיח כי מקור התמונות המופיעות בסרטון אינו ממנו עצמו וכי הללו פורסמו באינטרנט, כטענתו, טרם שנוצר הסרטון הראשון.

72.יתרה מזו, לא הובאה על ידי הנתבע כל ראיה כי נקט פעולות כלשהן על מנת להתנער מהסרטון או להסירו מהרשתות החברתיות, ובפרט מדף הפייסבוק "המזויף" לטענתו. על אחת כמה וכמה, ניתן היה לצפות כי כך ינהג הנתבע אילו באמת סבר, בזמן אמת, כי מדובר בסרטון אשר מבזה אותו או נועד לפגוע בקמפיין שלו (ראו פסקאות 8-6 לתצהיר הנתבע – נ/6).

73.גם את גרסת הנתבע לפיה הצהיר בזמן אמת כי הוא אינו קשור לסרטון הראשון – לא ניתן לקבל. הנתבע הפנה לריאיון שנערך עימו במסגרת תוכנית "הצנרת" עם גיא לרר, שבו נאמר:

גיא לרר: מה הסוד להפוך סרטון שיהפוך ככה לוויראלי?

הנתבע: זה אני לא יודע, צריך לשאול את מי שכתב את זה, אין לי מושג מי עשה את זה." (ראו נספח 3 לנ/6).

74.אלא שבאותה נשימה הוסיף הנתבע באותו ראיון ואמר:

"אני מאוד שמח שזה הוקרן שם... אנשים שבאים ותורמים ועוזרים וזה אחד מהם...".

75.ראשית, יצוין, כי אמירת הנתבע לפיה אין לו מושג מי יצר את הסרטון – אין בה משום התנערות או אמירה כי אינו קשור לסרטון הראשון. כפי שעלה מהראיות שהוצגו בפני בית המשפט, הנתבע פעל במסגרת הקמפיין לבחירתו לראשות עיריית אריאל, כאשר הוא מגייס לצורך זה אנשים שונים, מכרים, חברים, תומכים – אשר סייעו בידו, בהתנדבות ואף ללא קבלת תשלום. גיוס אנשים לצורך עזרה ותרומה לקמפיין – אינו פוטר את הנתבע מאחריות לתוצרים של אותה "עזרה" או "תרומה".

לא כל שכן שעה שהסרטון הראשון פורסם בדף הפייסבוק של הנתבע. הנתבע אישר לגורמים שונים (לרבות גב' אריאלי) לנהל את דף הפייסבוק הרשמי שלו לבחירות לראשות עיריית אריאל. מתן האישור – אינו פוטר את הנתבע מאחריות לתכנים שפורסמו במסגרת עמוד הפייסבוק שלו.

יודגש, כי הטענה כי התובע הוא זה שצריך להתחקות אחר הגורם שכביכול פרסם תוכן כלשהו בעמוד הפייסבוק של הנתבע, עבור הנתבע, על מנת לעמוד על זכויותיו ולהיפרע את הנזק שנגרם לו בשל הפרת זכות היוצרים שלו – איננה סבירה ואינה יכולה להתקבל. הנתבע הוא זה שמפעיל את דף הפייסבוק ומוחזק כמי שעומד מאחורי כל פרסום של תוכן בדף הפייסבוק שלו. שאם לא כן, חזקה עליו שהיה טורח מיידית להסיר כל פרסום שאינו על דעתו או בהסכמתו. על אחת כמה וכמה כך הדבר כאשר מדובר בפרסום הנוגע באופן ישיר ובלעדי למפעיל דף הפייסבוק.

76.שנית, לא ניתן להתרשם כי הנתבע סבר בזמן אמת כי הסרטון הראשון "מבזה" אותו. גם התשובות שניתנו על ידי הנתבע בעניין זה בחקירתו הנגדית – היו מוקשות ורחוקות מלסבר את האוזן:

"ש.ממה ששמענו כאן אתה אומר שאתה מאוד שמח שזה הוקרן כאן, כלומר אתה מאוד שמח שהקליפ הזה הוקרן בטלוויזיה ובמסגרת הזו?

ת.כשאני מנהל קמפיין בחירות ונכנסים כל מיני עיזים לתוך מערכת הבחירות, אתה לא יכול, אתה צריך למנף את זה לטובתך, ואם יש איזה תומך נלהב שכותב עליך שיר, גם אם אתה לא מסכים איתו, אתה מנסה להפוך את זה לטובתך כי כל דבר שתעשה, ובוא לא נשכח כמה ימים ספורים לפני מועד הבחירות, ולא היה לי זמן להתעסק עם זה, ואמרתי שאני שמח ויכולתי להגיד שאני מאוד כועס. אני חושב שהתגובה שלי הייתה מדודה, גם לא לפגוע בבוחרים וגם לנסות להמשיך הלאה. מה שעשיתי זה אחרי שהתוכנית הוקלטה, שלחתי להם את הג'ינגל שמייצג אותי שהופק על ידי בטי פבלו, שאנחנו גם יכולים לראות את התמונות שיצאו מהטלפון שלי ומאלבום תמונות שלי ולא תמונות שלקחו מהפייסבוק, לפי איכות התמונה ואיכות הסאונד זה משהו אחר לגמרי.

ש.מה שמפריע לי שבתצהיר שלך, הרבה אחרי שאמרת שאתה מאוד מרוצה, אתה כותב שזה בכלל נועד להעליב ולפגוע וגרם לך מבוכה, לפחות היית אומר ששמחת מאוד, כי זו היתה התגובה שלך כשהציגו לך את זה.

ת.אני שוב מסביר, כשנכנס לך משהו בלתי צפוי, אתה צריך לדלג מעל המשוכה הזו ולהמשיך הלאה, ללכת להתעמת עם מה שפורסם אין לי את הכוחות האלה, אני לא כוכב טלוויזיה, הייתי צריך לדלג על זה ולהמשיך הלאה, דיברתי על נושא תחבורה ונושא הסטודנטים והם לקחו רק כמה מילים על הכלבים והחתולים ובסוף עברו על מה שאמרתי על נושא הסרטון. (עמוד 60, שורות 22-5).

יתרה מזו, הנתבע אף הודה בחקירתו כי לא חשב באותה העת שמדובר במישהו שרוצה לפגוע בקמפיין שלו, אלא במכר או חבר שהתגייסו לעזור לו:

"באותו שלב לא חשבתי שמישהו מנסה לפגוע בקמפיין שלי, וחשבתי כמו שהרבה אנשים עשו, כמו ניסים והרבה רבים אחרים, שהתגייסו ותרמו וחשבתי שזה עוד מישהו ואני לא מכיר אותו ולא יודע..."

(עמוד 61, שורות 3-1).

77.הנתבע אף לא מצא לנכון להתנער מהסרטון הראשון באמצעות הבמה שניתנה לו במסגרת הכתבה שנכתבה על ידי גב' אריאלי. זו העידה, כי טרם הכנת הכתבה, קיימה מספר ראיונות או שיחות טלפון עם הנתבע (עמוד 19, שורה 18). במסגרת הכתבה, משבחת גב' אריאלי את פועלו של הנתבע, ומצטטת את מסרי הקמפיין העיקריים שלו. גב' אריאלי אף התייחסה בכתבה להפיכתו של הנתבע "לוויראלי" הודות "לסרטונים שלו שהופצו כמעט בכל תוכנית בוקר או לילה", ואף צירפה תמונה מתוך שידור הקליפ בערוץ 11 או 13. אילו אמנם היה הנתבע סבור כי הסרטון הראשון פוגע בו או מבזה אותו – בוודאי שלא היה מאפשר את פרסום הכתבה תוך קשירתו לסרטון זה.

78.בעדותה, טענה גב' אריאלי כי נחשפה לסרטון הראשון טרם פרסום הכתבה, וחשבה כי מדובר בסרטון "הזוי" כלשונה. לפי עדותה היא מיד התקשרה לנתבע לשאול אותו על אודותיו, וזה השיב לה "שאין לו מושג מי עשה זאת" (עמוד 20, שורות 11-9; עמוד 21 שורה 12).

אציין, כי לא ניתן לקבל את עדותה של גב' אריאלי בעניין זה כמו גם בעניין השאלה היכן התוודעה לראשונה לסרטון זה. כעולה מעדותה, גב' אריאלי נחשפה לדבר קיומו של הסרטון הראשון רק לאחר שצפתה בתכנית "הצנרת". תכנית זו שודרה ביום 28.10.2018. הכתבה – פורסמה אפוא לאחר שידור התכנית ולאחר שהסרטון שודר בתכנית "מה נסגר".

79.גב' אריאלי בחרה שלא לתעד כלל ועיקר את "הכחשת" הנתבע בעניין היות הסרטון פרי יוזמתו. יתר על כן, עדותה של גב' אריאלי מעוררת תמיהה, שהרי אם היא האמינה – וכך גם הנתבע – שמדובר בסרטון "הזוי", כנטען, ומבזה, ואם פרסמה את הכתבה על הנתבע שנועדה להיות כתבה אוהדת לצורך קמפיין הבחירה שלו לראשות עיריית אריאל - מדוע לא טרחה לציין זאת במסגרת הכתבה? מדוע בכלל מצאה לנכון לפרסם את עניין הסרטון הראשון בקשר עם הנתבע, ככל שסברה שהסרטון הוא "הזוי" או מבזה, אם ביקשה לתמוך במועמדותו של הנתבע?

לשאלות אלו, שהטרידו את בית המשפט במסגרת דיון ההוכחות – לא היו תשובות מתקבלות על הדעת מצד גב' אריאלי:

"לבית המשפט: למה למרות שגברתי ככל הנראה שוחחה עם הנתבע, מיד אחרי שצפית בסרטונים הללו, וראית אותם לפחות הזדמנות אחת לפני השיחה ולמרות שאת אומרת שהנתבע אמר לך שהוא לא קשור לסרטונים האלה, אין שום אינדיקציה לדבר הזה בכתבה או אוסיף נדבך נוסף לשאלה, אם הכתבה נועדה להיות אוהדת כפי שאמרת בתחילת הדברים, אז למה להכניס משהו לכתבה אוהדת למה נכנס משהו שגברתי חשבה שהוא לא מקצועי, או הזוי כפי שקראת לזה?

ת.הדבר הראשון כמו שאמרתי שאני לא יודעת למקם בדיוק את זמן השיחה כי באופן מוחלט הלוואי והייתי זוכרת, ויש עוד דברים תוך כדי כשרואים תוכנית צנרת או תוכנית בוקר, ולא זוכרת לענות ספציפית מה היה. כל הסיקור על הנתבע לא היה משהו שהיה צריך להיות פוגעני, כי מדובר באיש מדהים ואהוד, ואני לא יודעת עד כמה אנשים מכירים אותו. אני באה ואומרת שלדעתי האישית, דווקא הסרטון הזה, נכון שהוא ערוך לא מקצועי, הרי מעז יצא מתוק, יכול להיות שאיזה שהוא אדם בעיר, ערך את זה ופרסם את זה, וזה הגיע לטלוויזיה, משהו שאנשים משקיעים הרבה כסף קרה משהו פה.

(עמוד 21, שורות 28-16).

80.עוד יצוין, כי גם הנתבע לא פנה לגב' אריאלי לצורך תיקון הכתבה, וסביר להניח, כי מתמודד פוליטי אשר ניתנת לו במה רחבה וחינמית להעביר ולהביע את מסריו, יבחר להעמיד את הדברים על דיוקם ויתעקש כי יירשם כי אין לו יד בקליפ, אשר לגישתו הוא מגוחך ואינו קשור אליו. יתר על כן, הנתבע אף לא הבהיר ופירט על שום מה סבר, אז או היום, כי מדובר בסרטון מבזה או מגוחך.

81.הנתבע הוסיף וטען, כי לא היה לו צורך בהפקת הסרטון הראשון, משום שהתקשר כבר עם גב' פבלו ומר אבי צדקני להכנת ג'ינגל רשמי (מצורף כנספח 1 לנ/6).

עוד טוען הנתבע, כי הוא לא בקיא ברזי הפייסבוק, ולכן פנה למר צדקני לקבל עזרה להעלאת הג'ינגל הרשמי לעמוד הפייסבוק (עמוד 61 שורות 28-27; פסקה 2 לנ/6 וכן צילום תכתובת בין הנתבע למר צדקני – נספח 2 לנ/6).

82.לטעמי, אין בחוסר הידע של הנתבע בקשר להעלאת סרטונים לפייסבוק כדי להרים את נטל הראיה בדבר היעדר הקשר בינו לבין הסרטון הראשון. דווקא לאור העובדה כי הנתבע עשה שימוש בסרטונים, ג'ינגלים ובמדיה דיגיטלית במסגרת הקמפיין שלו, דרכם פנה הוא לציבור הבוחרים; ודווקא בשל מעורבות גורמים שונים מטעמו בפרסומו ברשתות החברתיות – יהיה זה יותר סביר לקבוע כי מי מטעמו של הנתבע יצר את הסרטון הראשון, ויהיה זה בלתי סביר לקבוע כי לנתבע לא היתה כל יד ורגל בסרטון זה.

83.הנתבע חוזר ומפנה שוב ושוב לאמירותיו לעמיתיו, כגון סגנו, אלכס מניס, וחברתו גב' בתיה (בטי) פבלו, "בזמן אמת" כטענתו, לפיהן אמר להם כי אין לו קשר לסרטון הראשון ואינו יודע מי הכין אותו [ראו פסקאות 4,6 ו-8 לתצהירו של מר מניס – נ/7; פסקה 6 לתצהירה של גב' פבלו – נ/8, וכן ראו את עדותה של גב' אריאלי].

אלא שאמירות אלו, ככל שנאמרו, אין בהן די כאשר לא ננקטה כל פעולה על ידי הנתבע להסרת סרטון אשר לשיטתו הינו עלוב ומבזה. ההיגיון הבריא מוביל למסקנה כי אדם אשר נחשף לסרטון מלעיג בעיניו, הפגוע בו ומגחיך אותו בעיני הציבור – בוודאי כאשר מדובר באדם המתמודד על משרה ציבורית – יפעל ככל שביכולתו כדי להסיר את הסרטון מהרשתות החברתיות, ולכל הפחות להתנער ממנו בפומבי. כאמור, לא כך עשה הנתבע.

84.ההיפך הוא הנכון. הנתבע הגדיל לעשות ורתם את אותו סרטון, שטען בהליך התביעה שהוא "מגוחך", כדי ליצור את הסרטון השני, שאין כל מחלוקת אף מצד הנתבע כי הוא נעשה על פי הזמנתו האישית ממר פינקר.

מר פינקר העיד כי הנתבע מסר לו דיסק-און קי ובו הסרטון הראשון וביקש ממנו ליצור סרטון נוסף, תוך שימוש בלחן המוגן והוספת מסרים נוספים מטעמו לצרכי הבחירות.

מר פינקר אף הביע תמיהה כלפי טענת הנתבע לפיה אין לו כל קשר לקליפ, שהרי הוא עצמו קיבל אותו מהנתבע:

"ש.בסעיף 9 שם, כתבת שנדהמת לשמוע מעו"ד של התובע, שהנתבע מכחיש כל קשר לוידאו קליפ שערכת עבורו, זה מה שאמר לך עו"ד של התובע?

ת.זה לא הקליפ, מה שאני אומר שנדהמתי לשמוע מעו"ד של התובע כל קשר לקליפ, לא בעצם הקליפ שערכתי אלא הקליפ ששודר בטלויזיה. אני נדהמתי לשמוע כי מן הסתם הוא בא אלי עם החומר, עם דיסק און קי, עם הפתיח של מתי כספי ששידרו אותו בטלויזיה, ובעצם אמרתי איך זה יכול להיות, הוא לא יודע.(עמוד 41, שורות 6-1).

85.עוד אוסיף, כי קשה מאוד לקבל את טענת הנתבע כאילו אינו קשור לסרטון הראשון, שעה שהגיע להסדר פשרה עם ירון לונדון, באמצעות אקו"ם, ושילם פיצוי בגין הפגיעה בזכות היוצרים של מר לונדון במילות השיר – ראו נספח 4 לתצהיר הנתבע.

בהסכם הפשרה מיום 29.1.2019 אין אפילו אמירה כי ההסכם נחתם על ידי הנתבע מבלי להודות בטענות אקו"ם ו/או ירון לונדון בדבר השימוש הבלתי מורשה ביצירה.

יתכן בהחלט שהנתבע ניסה להימנע מהליכים משפטיים בעניין השימוש הבלתי מורשה ביצירה, כטענתו בסעיף 14 לתצהירו, אך אין לקבל את טענתו כי הסכים לשלם את הפיצוי "מבלי להודות בכל הפרה של זכויות יוצרים", כנטען על ידו.

86.לאור כל האמור, אני קובעת כי הנתבע לא הרים את נטל ההוכחה להוכיח כי הוא לא היה מעורב בהכנת הסרטון הראשון, וטענתו זו נדחית.

לפיכך, השימוש שנעשה על ידי הנתבע בסרטון הראשון מהווה העתקה או ביצוע יצירה נגזרת, ללא רשותו של התובע ומכאן ששימוש זה מהווה הפרה של זכויות היוצרים של התובע בלחן המוגן. מדובר בהעתקה ושימוש בחלק מהותי ועיקרי של היצירה (הפזמון של השיר), שנעשו ללא הסכמת בעל זכות היוצרים – הוא התובע.

ב.2.הטענה להפרת זכויות היוצרים של התובע במסגרת הסרטון השני:

87.כזכור, בסרטון השני למעשה נלקח קטע מהאודיו (הג'ינגל שהתנגן) של הסרטון הראשון, וצורפו אליו תמונות חדשות של הנתבע, אשר מתארות מחדלים שונים בתחומי העיר אריאל, אליהם הפנה הנתבע ובהם אמר שיטפל אם ייבחר לראשות העיר (ראו עדותו של מר פינקר בעמוד 41, שורות 12-9).

88.כאן המקום להזכיר, כי בכתב ההגנה הכחיש הנתבע קטגורית כל קשר לסרטונים – ראו סעיפים 10-12 ו- 22-23 לכתב ההגנה. הנתבע בחר שלא לציין בכתב ההגנה את העובדה שאינה שנויה במחלוקת מבחינתו, לפיה הוא הזמין את יצירתו של הסרטון השני. רק לאחר הגשת תצהירי העדות הראשית ומשנוכח כי התובע מביא לעדות את מר פינקר – הודה הנתבע במפורש כי הוא אכן יזם את הכנת הסרטון השני. אוסיף, כי בכך יש ללמד כי אין לקבל את דבריו בנוגע להעדר קשר שלו עם הסרטון הראשון.

הנתבע טען בתצהירו, שהסרטון השני נולד אל העולם לאחר שהבין עד כמה הסרטון הראשון מבזה אותו, והוא היה מעוניין שציבור הבוחרים ישמע מפיו את המסרים האמיתיים של קמפיין הבחירות שלו, באופן מכבד. לדבריו, ביקש ממר פינקר, מכרו מזה מספר שנים, להוסיף "קריצה" מהסרטון הראשון על מנת לקשר את הצופים לסרטון "האמיתי", ולהראות להם מי הוא אליהו נובוסלסקי האמיתי (פסקה 10 לנ/6).

89.מר פינקר העיד, כי לצורך הכנת הסרטון השני, קיבל מידיו של הנתבע דיסק-און-קי המכיל את הסרטון הראשון, והתבקש על ידי הנתבע לקחת ממנו את הסאונד. מר פינקר הבהיר, כי עוד בטרם מסר לו הנתבע את הדיסק-און-קי, נחשף הוא לקליפ המלא בטלוויזיה (עמוד 42, שורות 36-34).

"ש.האם את החלק הציורי שרואים בתחילת הקליפ, אתה ערכת נכון.

ת.כן

ש.ועליו הלבשת את פס הקול?

ת.בדיוק.

ש.כלומר, פס הקול שהנתבע סיפק לך הלבשת בחלק הזה שאותו אתה הכנת?

ת.כן

....

בית המשפט: כשקיבלת את החומר מהנתבע אמרת שקיבלת בדיסק און קי, מה נאמר לך לגבי החומר שהיה על הדיסק און קי?

ת.לקחת את הסאונד .

.....

לבית המשפט: לפני שהנתבע מסר לך את הדיסק און קי, ראית את הסרטון המלא בטלויזיה?

ת.כן ראיתי.

ש. כשהוא מסר לך את הדיסק און קי היה את הסרטון מהטלויזיה?

ת.כן את הסרטון הזה.

....

ש.אחרי ששמענו את העדות שלך, אני רוצה להבין מה שהנתבע נתן לך, זה דיסק און קי, ובו הקליפ הזה ואותם קטעים, מסרים שלו, זה הדברים שאתה צילמת יחד איתו והכנסת לקליפ שערכת?

ת.כן פשוט יצאנו לשטח, צילמתי אותו יחד עם המסרים שרצה להעביר וזהו.

ש.ועל גבי זה הלבשת אתה את פס הקול מהקליפ הזה נכון?

ת.כן

(בעמודים 43-41).

90.על כן, אין מחלוקת בנוגע לעובדה כי הנתבע יזם את יצירת הסרטון השני ואף עמד על כך שיעשה שימוש בלחן המוגן במסגרתו. המחלוקת שנותרה להכרעה בעניין הסרטון השני היא, אפוא, האם ביצירת הסרטון השני, הפר הנתבע את זכויות היוצרים של התובע בלחן המוגן.

91.אקדים ואציין, כי אין כל מקום לקבל את טענת הנתבע בדבר היותו "מפר תמים", טענה אשר נטענה בין השיטין. הנתבע טען כי הניח שערוץ טלוויזיה ממלכתי אינו מפר זכויות יוצרים (פסקה 11 לנ/6).

טענה זו אינה יכולה להישמע. הנחת המוצא של טענת הנתבע היא כי הוא הניח שערוץ כאן 11 שידר את הסרטון הראשון לאחר שקיבל רשות לכך. אין ולא ניתן כל הסבר מדוע סבור הנתבע כי בשל כך רשאי הוא עצמו לעשות שימוש בסרטון אם לא קיבל רשות לכך מאיש?

"מבחינת המדיניות המשפטית, השמה לנגד עיניה את ההגנה על זכויות היוצרים בעידן בו הן נרמסות מכל עבר ע"י בעלי אינטרסים כלכליים שונים, בוודאי שאין להסכין עם הטענה כי בורות גרידא יכולה להוות טענת מגן ופטור מאחריות למי שבוחר לעשות שימוש תועלתי-מסחרי ביצירה מוגנת או בחלק ממנה. הימנעות מלבדוק ולברר את מקור הציטוט, וקיומן של זכויות יוצרים בו, אינה יכול לעמוד לזכותו של משתמש כזה." ת.א (שלום כפר סבא) 2445/04 יעקב רוטבליט נ' ברמג לייף בע"מ (14.08.2005), בעמוד 10.

92.הנתבע גורס, כי הזמנתו את הסרטון השני נעשתה בתום לב וללא מטרה להפקת רווח או תועלת כלשהי משימוש בלחן המוגן. כמו כן, טוען הנתבע כי היקף השימוש הוא מצומצם ביותר, ומסתכם בכ-20 שניות בלבד, ואין כל חולק ששימוש זה לא השפיע על ערכו של השיר או הלחן ועל השוק הפוטנציאלי שלו.

גם בטענות אלו אין כל ממש. ראשית, ברי כי הנתבע עשה שימוש בלחן המוגן לצורך הפקת תועלת עבורו במסגרת קמפיין הבחירות שלו. זהו הרווח שביקש הנתבע להפיק מהשימוש בלחן המוגן. שנית, אין גם לקבל את הטיעון בדבר היקף השימוש המצומצם, שכן עדיין מדובר בשימוש בעיקר היצירה שהוא הפזמון החוזר.

93.הנתבע העלה לראשונה בסיכומי טענותיו טענה ל"שימוש הוגן" בלחן המוגן במסגרת הסרטון השני, בהתאם לסעיף 19 לחוק. הנתבע טען כי מאחר ועמד במצב בו זמן קצר לפני הבחירות פורסם הסרטון הראשון שהיה בו כדי לפגוע בקמפיין שלו מאחר והביך והגחיך אותו, הרי שהוא היה זכאי להתגונן מפני הסרטון הראשון על ידי יצירת הסרטון השני (סעיף 34 לסיכומי הנתבע).

94.התובע טען כי הטענה ל"שימוש הוגן" הועלתה רק בסיכומי הנתבע ומהווה הרחבת חזית אסורה. ממילא, נטען כי אין לקבל את הטענה גם לגופו של עניין.

95.הדין עם התובע בעניין זה. אכן, טענת ה"שימוש ההוגן" לא הועלתה על ידי הנתבע לא בכתב ההגנה ולא בתצהירי העדות הראשית מטעמו. טענה זו אינה טענה משפטית גרידא, אלא היא משולבת – עובדתית ומשפטית. על כן, העלאת הטענה הנ"ל רק בסיכומי טענותיו של הנתבע, בלא שניתנה לתובע האפשרות להתייחס לטענה זו במסגרת הבאת ראיותיו או בחקירתו של הנתבע או מי מעדיו, מהווה הרחבת חזית אסורה, ועל כן דינה להידחות.

96.יתר על כן, ובבחינת למעלה מן הצורך יצויין כי גם לגופו של עניין אין כל בסיס לטענת ה"שימוש ההוגן" שהועלתה על ידי הנתבע. סעיף 19 לחוק שעניינו "שימוש הוגן" קובע:

"(א)שימוש הוגן ביצירה מותר למטרות כגון אלה: לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה, דיווח עיתונאי, הבאת מובאות, או הוראה ובחינה על ידי מוסד חינוך.

(ב)לצורך בחינה של הוגנות השימוש ביצירה לעניין סעיף זה, יישקלו, בין השאר, כל אלה:

(1)מטרת השימוש ואופיו;

(2)אופי היצירה שבה נעשה השימוש;

(3)היקף השימוש, מבחינה איכותית וכמותית, ביחס ליצירה בשלמותה;

(4)השפעת השימוש על ערכה של היצירה ועל השוק הפוטנציאלי שלה;

(ג)השר רשאי לקבוע תנאים שבהתקיימם ייחשב שימוש לשימוש הוגן."

97.ה"נימוק" שניתן על ידי הנתבע בסיכומיו, מדוע יש לראות ביצירת הסרטון השני משום "שימוש הוגן" – לאו נימוק הוא ובוודאי שאינו עומד בתנאי סעיף 19 לחוק.

אין כל ספק כי השימוש שנעשה על ידי הנתבע בסרטון השני הוא שימוש פוליטי מובהק נועד לתועלתו של הנתבע ולקידום מסריו הפוליטיים. על כן, בוודאי שאין שימוש זה נכנס בגדרי המטרות שהוגדרו בסעיף 19 לחוק או מהותן. ממילא, השימוש שעשה הנתבע בלחן המוגן במסגרת הסרטון השני הוא משמעותי, בגין נטילת הפזמון, שהוא החלק המזוהה ביותר של הלחן המוגן. הדגש הוא, כאמור הוא על מהות השימוש מבחינה איכותית ולא על המידה. בנוסף, שיוך הלחן המוגן עם מסרים פוליטיים יש בו בהחלט כדי לפגוע בניטרליות הפוליטית של השיר או במסריו, כפי שעמדו לנגד עיני היוצרים, וכן עלול להוביל לזיהוי של התובע עם האג'נדה הפוליטית של הנתבע, שלא מרצונו. עוד יוטעם, כי שימוש אשר אינו נותן "קרדיט" ליוצר, אינו יכול להיחשב כ"שימוש הוגן". מכל האמור לעיל, הרי שאין לקבל את טענת הנתבע ביחס לשימוש הוגן.

98.לאור כל האמור, יש לקבוע כי יצירת הסרטון השני על-ידי הנתבע, אשר אף היא נעשתה בלא רשותו של התובע, מהווה הפרה נוספת ונפרדת של זכויות היוצרים של התובע בלחן המוגן.

ב.3.הפרת זכותו המוסרית של התובע בלחן המוגן:

99.הזכות המוסרית היא זכות אישית של היוצר שאינה ניתנת להעברה והיא מוקנית לו גם אם זכויות היוצרים הכלכליות אינן נתונות בידו. מטרתה להגן על הקשר שבין היוצר ליצירה, ככזה המבטא את אישיותו של היוצר ואת השקפותיו. לזכות המוסרית שני פנים: האחד, הזכות של היוצר ששמו ייקרא על גבי יצירתו באופן המקובל (הזכות לייחוס, או ה"קרדיט" ליוצר) והשני – זכותו של היוצר לשמירת שלמות יצירתו, כך שלא יעשה בה שינוי או סילוף שיש בו כדי לפגוע בכבודו או בשמו של היוצר (ראו סעיף 46 לחוק; ע"א 2790/93 Robert E. Eisenman נ' אלישע קימרון, נד(3) 817 (2000), בפסקה 23].

"כנודע, דיני זכויות היוצרים, שתכליתם להגן על קניינו הרוחני של האדם, מאופיינים, בין השאר, בחלוקה לזכות יוצרים כלכלית ולזכות מוסרית. זכות היוצרים הכלכלית חקוקה בעיקרה בסעיף 11 לחוק זכות יוצרים, והיא מקנה לבעליה זכות בלעדית לבצע פעולות מוגדרות ביצירה ולנצלה כנכס כלכלי. לעומתה, הזכות המוסרית, המעוגנת בפרק ז' לחוק, היא ביטוי להכרת המחוקק בקשר האישי-תרבותי-רוחני הקיים בין היוצר לבין יצירתו והיא מגנה גם על שמו הטוב וכבודו של היוצר ועל המוניטין שלו... הזכות המוסרית היא בבחינת "גילוי מובהק של המעמד החשוב של ערך האישיות של הקניין בהבניה המשפטית של המוסד הקנייני של זכות יוצרים."" (רע"א 12/17 אפרים שריר נ' נירית זרעים בע"מ (28.03.2017), בפסקה יג' (להלן – עניין שריר).

ראו גם רע"א 6141/02 אקו"ם בע"מ, אגודת קומפוזיטורים, מחברים ומו"לים למוסיקה בישראל נ' תחנת השידור גלי צה"ל, נז(2) 625 (2003), בפסקה 5 (להלן – עניין גלי צה"ל):

"ליוצר זכות קניין ביצירתו, וזכות זו, המעוגנת בסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, הינה כידוע זכות יסוד במשפטנו. מטיבה של הזכות, בכפיפות למגבלות שבחוק ובהסכמים שבעל הזכות הינו צד להם, שהיא מקנה לבעליה את הכושר לעשות בקניינו כראות עיניו, ובכלל זה להעמידו לשימושו של אחר בתנאים שייראו לבעל הזכות או לשלול שימוש כזה אם נעשה הוא בניגוד לדעתו של בעל הזכות..."

100.הפרת זכות מוסרית מוגדרת בסעיף 50 לחוק:

"(א)העושה ביצירה פעולה הפוגעת בזכות המוסרית של היוצר, מפר את הזכות האמורה.

(א1)על אף האמור בסעיף קטן (א), ובלי לגרוע מהוראות סעיף 46(1), עשיית פעולה ביצירה הפוגעת בזכות המוסרית האמורה בסעיף 46(1), אינה מהווה הפרה של הזכות האמורה, אם התקיימו תנאים אלה:

(1)המשתמש פעל בשקידה סבירה לגילוי היוצר, לפני השימוש;

(2)המשתמש ציין באופן ברור באותה דרך שבה הוא עושה שימוש ביצירה, כי השימוש נעשה על פי סעיף זה ופרטים ליצירת קשר שנקבעו לפי סעיף 27א(ד) לשם עדכונו בדבר זהות היוצר;

(3)היה השימוש ביצירה מסחרי, המשתמש פרסם הודעה באינטרנט או בעיתון יומי זמן סביר לפני השימוש.

(ב)על אף הוראות סעיף קטן (א), עשיית פעולה ביצירה הפוגעת בזכות המוסרית האמורה בסעיף 46(2) אינה מהווה הפרה של הזכות האמורה, אם הפעולה היתה סבירה בנסיבות העניין, ולעניין גופן – גם אם הפעולה נעשתה בהתאם להוראות סעיף 28ב.

(ג)לעניין סעיף קטן (ב), רשאי בית המשפט להתחשב, בין השאר, באלה:

(1)אופי היצירה שביחס אליה נעשתה הפעולה;

(2)אופי הפעולה ומטרתה;

(3)יצירתה של היצירה על ידי העובד במסגרת עבודתו או לפי הזמנה;

(4)המקובל בענף;

(5)הצורך בעשיית הפעולה לעומת הפגיעה שנגרמה ליוצר כתוצאה ממנה."

101.כאמור לעיל, אחד הסעדים המשמעותיים ביותר שיש לבעל זכות יוצרים נגד המפר, הוא הסעד לפיצוי סטטוטורי ללא הוכחת נזק, במסגרתו רשאי בית המשפט לפסוק פיצוי ללא הוכחת נזק של עד 100,000 ₪ בגין כל הפרה – וזאת גם בגין הפרת הזכות המוסרית.

סעד זה נקבע בחוק עקב ההכרה בקשיי האכיפה והוכחת הנזק בעת שמדובר בזכויות בקניין בלתי מוחשי בכלל, וזכויות יוצרים בפרט – ולאור הקלות הרבה והתדירות הגבוהה בהן מופרות זכויות יוצרים.

102.הקביעה של פיצוי סטטוטורי בחוק משמעה למעשה הכרה בכך כי עצם ההפרה מהווה נזק. על כן, הפיצוי הסטטוטורי משרת שתי תכליות, האחת היא מתן פיצוי על העוולה שנגרמה ליוצר, והשנייה היא להרתיע מזיקים פוטנציאליים מפני פגיעה בזכויות.

ראו: ע"א 3853/11 רונית דגלי אומות בע"מ נ' רוני שטן (נבו 13.05.2013), בפסקאות 72-71; עמית אשכנזי "פיצויים ללא הוכחת נזק" יוצרים זכויות – קריאות בחוק זכות יוצרים 573, בעמודים 583-575 (התשס"ט); רע"א 1108/04 קידמה בע"מ נ' גדי אבקסיס (נבו 20.12.2004), בפסקה 5; ע"א 592/88 שמעון שגיא נ' עיזבון המנוח אברהם ניניו ז"ל, מו(2) 254 (1992), בפסקאות 9-8 (להלן – עניין שגיא).

103.קביעת הפיצוי ושיעורו הוא עניין הנתון לשיקול דעת בית המשפט, אשר נדרש לשקול מגוון שיקולים, וביניהם: חומרת ההפרות; היקפן; משכן; הנזק הממשי שנגרם לתובע/הבעלים; הרווח שצמח לנתבע/המפר בשל ההפרה; מאפייני פעילותו של המפר; טיב היחסים שבין הבעלים למפר וכן תום ליבו של המפר (סעיף 56(ב) לחוק).

104.אין מחלוקת כי זכותו המוסרית של התובע הופרה על ידי הנתבע בכך שלא ניתן לו כלל קרדיט על הלחן המוגן שנעשה בו שימוש בסרטונים. שמו של התובע לא הופיע באף לא אחד מהסרטונים, ובאשר לסרטון השני – הנתבע הודה במפורש שידע כי שמו של התובע לא נרשם בו (עמוד 64, שורה 24).

105.יתר על כן ועיקר – לתובע נתונה הזכות שיצירתו לא תיפגם באופן שיש בו כדי לפגוע בשמו או בכבודו. התובע טען כי השימוש בלחן המוגן יחד עם המלל והמסר הפוליטי שהנתבע ביקש להעביר, פגע בשמו הטוב ואף כפה עליו, ללא הסכמתו, שייכות פוליטית שמנוגדת לדיעותיו.

106.הכיצד ניתן לבחון את מידת הפגיעה בשמו או בכבודו של היוצר, שהרי מדובר בעניין סובייקטיבי? בפסק הדין בעניין ת"א (מחוזי חיפה) 977/86 פרופ' אבשלום טאו נ' הטכניון - מכון טכנולוגי לישראל בע"מ, תשנב(3) 089 (1992) (להלן – עניין טאו) קבעה כבוד השופטת שטרסברג-כהן כי אין להציב אמות מידה מוחלטות לעניין זה, אולם יש לבחון את הפגיעה הסובייקטיבית במשקפי הסבירות האובייקטיביים:

"הביטוי "פגיעה בכבודו או בשמו של המחבר" הינו מסגרת שיש למלאה בתוכן. אין בכוונתי וגם לא בכוחי לנסות ולהגדיר פגיעה כזו, או להציב קריטריונים לקביעת מהותה, טיבה והיקפה. נראה לי, שגם אין זה רצוי לעשות כן ויש לבדוק כל מקרה לנסיבותיו. לא נראה לי, כי ניתן להיעזר בפרשנות הוראות חוק איסור לשון הרע, תשכ"ה­1965, לצורך פרשנות הביטוי הנ"ל בפקודה. אין חפיפה בין תוכני מושג זה בשני החוקים השונים זה מזה... נראה לי, שאין להציב - לעניין פגיעה בכבודו של אדם - רק מבחן סובייקטיבי, אלא יש להעמיד את ההיפגעות הסובייקטיבית במבחן אובייקטיבי של סבירות...." [שם, בפסקה 22.]

107.ברוח דברים אלו, הציע המלומד טוני גרינמן כי הזרקור יופנה לעבר בחינת השאלה, האם הפעולה הפוגענית הפקיעה את שיקול הדעת של היוצר בקשר למהות הפעולה ומרכיביה היצירתיים. בתוך כך, יש לבחון את התנהלות הענף שבו הופרה הזכות המוסרית, וכן לבחון את מערכת היחסים בין הצדדים.

כך למשל, התנגדותו של יוצר להפיכת סרט שצולם בשחור לבן מטעמים אומנותיים לסרט צבעוני היא סבירה, אולם התנגדותו של אדריכל לשיפוץ נדרש במבנה עלולה להיות בלתי סבירה [ראו ספרו של גרינמן, בעמוד 853; 864-863; ת"א (מחוזי ת"א) 47108-09-17 אריאל זילבר נ' שידורי קשת בע"מ (נבו 20.04.2020), בפסקה 52 (להלן- עניין זילבר)].

108.בענייננו הנתבע נטל את הלחן המוגן וצירפו למילים שונות ממילות השיר באופן אשר עיוות לגמרי את המשמעות והמסר של יוצריו. ויודגש, לא ניתן להפריד את המילים מהלחן, וסילופו של אחד כמוהו כסילוף מלוא השיר.

כמו כן, פעולותיו המפרות של הנתבע פגעו בזכותו המוסרית של התובע, שכן מלבד שינוי מילות השיר, נפגע ערכו של השיר והלחן המוגן וכן נפגעה תדמיתו של התובע כאדם המרוחק מהפוליטיקה הישראלית. הציבור שנחשף לסרטונים עשוי להניח שהתובע נתן את הסכמתו לנתבע להשתמש בלחן של השיר, מחמת שהוא שותף או קרוב לדעותיו ועמדותיו של הנתבע, ובכך עלולה להיפגע תדמיתו. התובע אף העיד כי דעותיו שונות ורחוקות מדעותיו של הנתבע והשיוך של הלחן המוגן למסרים הפוליטיים של הנתבע – מהווה פגיעה בזכותו המוסרית.

הקליפ אף הופק בביצוע ירוד, כפי שהצהירה גב' פבלו והכול הסכימו על כך – וגם זו עשויה להיחשב כפעולה הפוגעת במוניטין של התובע כמלחין.

השוו: ת"א 2230/95 ידידיה (דידי) מנוסי נ' מרקו יוסף (08.07.1997), בפסקה 8; ת"א (שלום תל אביב-יפו) 30924/85 גד בלטיאנסקי נ' תנועה "כך" (01.12.1994), בפסקה ד'; עניין זילבר, בפסקה 60.

109.יתר על כן, לטעמי, מקום בו מדובר בשינוי מוחלט של היצירה המקורית המוגנת, והפצת הסרטונים המפרים לאלפים באמצעות הרשתות החברתיות, כשהמטרה כולה נועדה לקדם את מועמדותו של הנתבע מבחינה פוליטית – אין לראות בשימוש זה כשימוש סביר.

"ראוי ליצור חזקה, הניתנת לסתירה, כי שילוב יצירה מוגנת בפרסומת מסחרית, או בפרסום עצמי הבא לקדם מטרות מסחריות ישירות של בעל הזיכיון (כמו בקדימון המדובר), עולה כדי פעולה הפוגעת בזכות המוסרית של היוצר במובן סעיף 46(2) לחוק." (עניין זילבר, בפסקה 58).

110.לא למותר לומר, כי הקלות שבה מופרות, חדשות לבקרים, זכויותיהם של יוצרים מוסיקליים – לרבות הזכות המוסרית – מחייבת כי ידו של בית המשפט תהיה קפוצה במתן היתרים לשימושים המפרים זכויות אלו. על כן, טענות של סבירות שימוש או הוגנות השימוש צריכות להיבחן בקפידה, שאם לא כן נמצא עצמנו חוטאים למטרתו העיקרית של החוק בדבר שמירה על קניין היוצרים וקידום היצירה.

ג.הסעדים בגין הפרת הזכויות:

111.סעיף 56 לחוק מקנה לבית המשפט את שיקול הדעת לפסוק לתובע פיצוי סטטוטורי של עד 100,000 ₪ בגין כל הפרה, הן לעניין הפרת זכות היוצרים הכלכלית והן לעניין הפרת הזכות המוסרית:

"(א)הופרה זכות יוצרים או זכות מוסרית, רשאי בית המשפט, על פי בקשת התובע, לפסוק לתובע, בשל כל הפרה, פיצויים בלא הוכחת נזק בסכום שלא יעלה על 100,000 שקלים חדשים.

(ב)בקביעת פיצויים לפי הוראות סעיף קטן (א), רשאי בית המשפט לשקול, בין השאר, שיקולים אלה:

(1)היקף ההפרה;

(2)משך הזמן שבו בוצעה ההפרה;

(3)חומרת ההפרה;

(4)הנזק הממשי שנגרם לתובע, להערכת בית המשפט;

(5) הרווח שצמח לנתבע בשל ההפרה, להערכת בית המשפט;

(6)מאפייני פעילותו של הנתבע;

(7)טיב היחסים שבין הנתבע לתובע;

(8)תום לבו של הנתבע.

(ג)לעניין סעיף זה יראו הפרות המתבצעות במסכת אחת של מעשים, כהפרה אחת.

(ד)השר רשאי, בצו, לשנות את הסכום הקבוע בסעיף קטן (א).

112.החוק הקודם לא כלל הוראה דומה לסעיף 56(ג) לחוק, ולכן סכמו בתי המשפט את מספר ההפרות בצורה גמישה יותר – בעיקר לאור גבולות הפיצוי שהוגדרו בסעיף 3א לפקודה. גישה זו השתנה לאחר חקיקת סעיף 56(ג) לחוק, ועתה, בתי המשפט מעניקים משקל רב יותר למהות הזכויות שנפגעו ולמסכת העובדתית, ופחות למספר היצירות שנפגעו.

113.פסק הדין המנחה בעניין מספר ההפרות – על אף שניתן טרם חקיקת חוק זכות יוצרים – הוא פסק הדין בעניין שגיא, שעסק בהפרת זכות יוצרים ביצירה דרמטית, שעניינה הפקת ההצגה "סיפורי דקמרון". על-פי עובדות פסק הדין, המערערים המשיכו לקיים את ההצגה 74 פעמים לאחר שבוטל הרישיון שניתן להם מבעל זכות היוצרים. בית המשפט פסק, שלמרות ריבוי ההצגות, מדובר בהפרת אחת של זכות היוצרים.

"ה"הפרה", אשר בה דן הסעיף ואשר בגינה ניתן לבקש פיצוי סטטוטורי, מוסבת, בדרך כלל, על זכות יוצרים אחת שהופרה על-ידי הנתבע, ואין זה משנה, מהו מספרם של האקטים המפרים ששימשו בהפרתה של אותה הזכות. את הביטוי "כל הפרה" יש לפרש כמתייחס לכל סוג הפרה; הווי אומר, אפשר להטיל את הפיצוי הסטטוטורי מספר פעמים, רק מקום בו הנתבע או הנתבעים הפרו מספר זכויות יוצרים אשר בגין הפרתן הם נתבעים... המבחן השולט הוא מבחן הזכות שנפגעה ולא מבחן העיסקה... עם זאת, יש שכאשר מבוצע אותו מעשה עוולה בהזדמנויות נפרדות, לסירוגין ובתקופות שונות, ייתכן לראות, במצבים מסוימים, כל פעילויות חוזרות כאלה כמקימות עילות תביעה עצמאיות (ע"א 477/68 [5], בעמ' 55, מול אות השוליים ה; ד"ר זלצמן, שם, בעמ' 73-78). יהיה נכון לראות, בדרך כלל, בהפרה חוזרת ונשנית של אותה זכות ¬ובענייננו זכות יוצרים - כמקימה עילת תביעה אחת בלבד, לפחות ככל הנוגע לאותן הפרות שאירעו עד להגשת התביעה... עם זאת, אין לדעתי לשלול מצב, בו מידת ההטרוגניות שבין ההפרות השונות תהיה כה רבה ומהותית, עד כי תהיה הצדקה לראות בכל פעילות מפרה כזו משום "הפרה" עצמאית..."

(עניין שגיא, בפסקאות 13-12).

114.סעיף 56 לחוק תיקן את החסר שהיה קיים בחוק הקודם ובפקודה וקבעי כי יש לראות במסכת של מעשים כהפרה אחת. הלשון הרחבה שאותה נוקט הסעיף, מאפשרת לראות לא רק בסדרת הפרות כהפרת אחת, אלא גם בסדרת מעשים המהווים הפרה של זכויות יוצרים שונות כהפרה אחת [ת"א (מחוזי מרכז) 26303-06-13 ערנת טק בע"מ נ' דו.רז.טק שיתוף מערכות בע"מ (נבו 17.01.2019), בפסקה 54].

115.בענייננו, הנתבע השתמש בלחן המוגן בשני סרטונים, שנוצרו אמנם במהלך קמפיין בחירות אחד אך מדובר בשני מעשים נפרדים – שני סרטונים נפרדים. על כן, במקרה דנן מדובר בשתי הפרות של זכות היוצרים של התובע, כאשר אין לקחת בחשבון את מספר הפעמים בהם פורסמו הסרטונים או מספר המדיות בהן פורסמו הסרטונים, לצורך קביעת מספר ההפרות.

116.בנוסף לכך, קיימת הפרה נוספת ונפרדת והיא הפרת זכותו המוסרית של התובע. כאמור, הזכות המוסרית היא זכות נפרדת מזכות היוצרים הכלכלית, ועל כן יש לפסוק בגין הפרתה פיצוי נפרד ונוסף.

117.לפיכך, בענייננו ביצע הנתבע שלוש הפרות, אשר בגין כל אחת מהן זכאי התובע לפיצוי סטטוטורי ללא הוכחת נזק.

118.בבואי לקבוע את סכומי הפיצוי המגיעים לתובע, לקחתי בחשבון את העובדה כי מדובר בהפרות בעלות משמעותיות של נטילת עיקר היצירה לשימוש בלתי מורשה והפצת הסרטונים וחשיפת לאלפי אנשים במסגרת המדיות והרשתות החברתיות (ראו העתק מעמוד הפייסבוק של הנתבע, בנספח מכ'5 לת/2).

119.במקרה הנדון, יש לתת משקל משמעותי לעובדה כי הנתבע נטל את הלחן המוגן, שהוא אחד הלחנים הידועים, המוכרים והאהובים במדינת ישראל, שהינו במלוא מובן המילה נכס צאן ברזל במזיקה הישראלית במשך למעלה מ- 50 שנה, המזוהה ומוכר עם מוזיקה עברית שורשית ואיכותית – והשתמש בו לצרכיו הפוליטיים, ללא רשות התובע.

הנתבע נהנה מההקשר שנוצר בין הלחן המוגן למסרים הפוליטיים שביקש להפיץ, לעניין שנוצר סביב הסרטונים בשל השימוש בלחן המוגן באופן שהפך את הסרטונים ל"ויראליים" ובכך הצליח להפיץ את מסריו הפוליטיים בדרך מהירה וקלה, בלא כל עלות מבחינתו ותוך פגיעה משמעותית בתובע, הן במישור הכלכלי והן במישור זכותו המוסרית.

120.חומרה יתרה קיימת בהתנהלותו של הנתבע, אשר כלל לא טרח לפעול על פי הדין או להתייעץ כלל בעניין זה בכדי למנוע פגיעה בזכויות יוצרים. הנתבע אף הכחיש באופן גורף את מעורבותו ביצירת הסרטונים במסגרת כתב ההגנה, ואף הסתיר את עובדת היכרותו עם מר פינקר. התנהלות זו אינה עולה בקנה אחד עם עקרונות מקובלים של תום לב.

121.עוד לקחתי בחשבון את הפגיעה בתובע בשל פוטנציאל שיוכו לזרם פוליטי כלשהו, לא כן שכן לזרם פוליטי הרחוק והמנוגד לדעותיו, וזאת בשל השימוש בלחן המוגן המזוהה עם התובע במסגרת הסרטונים.

122.כמו כן, מקובלת עלי טענת התובע לפיה יש מקום לפסוק לחומרה כאשר מדובר בהפרות שהתבצעו באמצעות האינטרנט או רשתות חברתיות וזאת בשל הקלות שבה ניתן להפר זכויות יוצרים במדיות אלו.

"אכן, הקלות בשימוש בחומרים מוגנים באתרי אינטרנט והסיכוי הנמוך לפעול מיידית כנגד המפר, או הכדאיות בתביעת המפר, אכן מצריכים מתן הגנה משמעותית לבעל הזכויות ופסיקת פיצוי סטטוטורי בגין הפרה ע"מ להרתיע את הציבור מלהפר זכויותיו של היוצר..." (ת"א (מחוזי ירושלים) 5068/03 Getty Images Inc נ' רדיקס טכנולוגיות בע"מ (02.11.2003), בעמוד 4)

123.מעשי הנתבע התאפיינו באדישות עד כדי זלזול בזכויות היוצרים של התובע. אדישות זו מתבטאת בחירות שנטל לעצמו הנתבע להשתמש בלחן כרצונו במסגרת הקמפיין הפוליטי שלו ואף בפרק הזמן שנטל לעצמו עד שהואיל להגיב למכתב ההתראה שנשלח מאקו"ם.

124.הפסיקה אליה הפנה הנתבע בסיכומיו בכדי להוביל לפסיקת פיצוי בסכומים נמוכים – אינה רלבנטית למקרה הנדון ואינה הולמת את נסיבותיו.

כך למשל, בחלק מפסקי הדין עסקינן בדין שהיה קיים עובר לחקיקת החוק, עת הוגבל סכום הפיצוי בגין כל הפרה לסך של 20,000 ₪ (סעיף 3א לפקודה).

כמו כן, בחלק מפסקי הדין נפסק סכום נמוך בהתחשב בתום ליבו של המפר ולאחר שנדחו רוב טענות התובע – מה שאין המקרה בענייננו.

125.עם זאת, מצאתי לנכון להתחשב בפעולות הנתבע לאחר שהתחוור לו כי הפר זכויות יוצרים, לכל הפחות ביחס לסרטון השני.

סוף דבר:

126.דין תביעתו של התובע – להתקבל. זאת, מאחר והתובע, הוא היוצר ובעל זכויות היוצרים בלחן המוגן ומאחר והוכח ברמת הראיה הנדרשת בדין, כי הנתבע הפר את זכויות היוצרים של התובע בכך שעשה שימוש בלתי מורשה בלחן המוגן בשני סרטונים מפרים, אשר נוצרו לצרכי הקמפיין הפוליטי של הנתבע לבחירתו לראשות עיריית אריאל, בידיעתו או בהרשאתו ועל פי הזמנתו. הכל, ללא ידיעתו וממילא ללא אישורו של התובע, מבלי ששולמה תמורה כלשהי עבור השימוש וכאשר היה על הנתבע לדעת כי יש בכך משום הפרת זכויות יוצרים.

בנוסף לכך, נקבע כי הנתבע הפר את זכותו המוסרית של התובע, הן בשל כך שלא ניתן קרדיט לתובע ביחס ללחן המוגן בסרטונים, והן בשל כך שהשימוש בלחן המוגן בסרטונים של קמפיין פוליטי סילוף או פעולה פוגענית אשר פגעה בכבודו ובשמו הטוב של התובע. הנתבע אינו בגדר "מפר תמים" ולא עשה "שימוש הוגן" בלחן המוגן וכל טענותיו של הנתבע בעניין זה – נדחות.

127.אשר על כן, ניתן בזאת צו מניעה האוסר על הנתבע וכל מי הפועל בשמו או מטעמו לעשות שימוש בלחן המוגן שאינו מותר במפורש על-פי דין, אלא בהסכמתו של התובע. ניתן בנוסף, צו המחייב את הנתבע להסיר את הסרטונים המפרים מכל רשת חברתית שהיא, ככל שלא הוסרו עד כה, לרבות פייסבוק, אינסטגרם או יוטיוב, שהם בשליטת הנתבע או מי מטעמו.

128.בשים לב לחומרת מעשי ההפרה, היקפם, הפלטפורמה שבמסגרתה בוצעו ההפרות, כמו גם אופן התנהלותו של הנתבע, אני פוסקת לתובע פיצוי בסך 45,000 ₪ בגין כל אחת מההפרות של זכות היוצרים שלו בלחן המוגן, ובסך הכל 90,000 ₪.

בגין הפרת זכותו המוסרית של התובע בלחן המוגן זכאי התובע לפיצוי בסך של 40,000 ₪.

בסך הכל, ישלם הנתבע לתובע פיצויים בגין הפרת זכות היוצרים של התובע בלחן המוגן והפרת זכותו המוסרית בסך כולל של 130,000 ₪. 

הסכום הכולל של הפיצויים ישולם לתובע בתוך 30 יום מהיום, לא ישולם הסכום האמור תוך המועד הנ"ל – יישא ריבית והפרשי הצמדה כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

128.בשים לב להתנהלות הנתבע בהליך זה, לעובדה כי הכחיש באופן גורף את מעורבותו ביצירת הסרטונים המפרים, בעובדה כי לא בחל באף טענה, אף עד כדי הרחבת חזית אסורה – יישא הנתבע בשכר עדי התובע, בסך 2,000 ₪, באגרת בית המשפט ששולמה על ידי התובע, ובשכר טרחת עורך דינו בסך של 40,000 ₪. סכומים אלו ישולמו לתובע בתוך 30 יום מהיום, שאם לא כן יישאו ריבית והפרשי הצמדה כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

המזכירות תשלח את פסק הדין לבאי כוח הצדדים.

ניתן היום, כ"ד שבט תשפ"ב, 26 ינואר 2022, בהעדר הצדדים.