ת"א 58541-11-12 ד' ואח' נ' אוסלנדר ואח'

הנתבעים 1, 2 ו-5 (להלן: המבקשים) עותרים לפסילת חוות-דעתה המשלימה של הגנטיקאית ד"ר סלביה נוימן שהוגשה מטעם התובעים ביום 3.5.15. בקשה זו מושתתת על אדנים מספר: שימוש שעשתה המומחית כ"אסמכתאות" בחוות-דעת של מומחים בתיקים אחרים, על אף שמומחים אלה לא הגישו חוות-דעת בתובענה זו; הותרת פרטי זיהוי של התובעים בהליכים האחרים בתוך חוות-דעתה; התייחסות לפסיקה בחוות-הדעת, באופן המביא לכך שמדובר בחוות-דעת רפואית-משפטית; ושיתוף פעולה לא ראוי בין המומחית לב"כ התובעים, באופן שמנוסח חוות-הדעת עולה כי ב"כ התובעים נטלה חלק פעיל בניסוחה. מאחר ומהנוסח הסופי של חוות-הדעת לא ניתן לדעת עד כמה היתה עמוקה מעורבותה של ב"כ התובעים, הם מבקשים כי יועברו לעיונם הטיוטות של חוות-הדעת.

התובעים השיבו לבקשה בטענם כי אין כל פסול בהפנייה לחוות-דעת של מומחים שניתנו בתובענות אחרות שעילתן ברשלנות רפואית, וכי חוות-דעת רפואית מעין זו היא בגדר "אסמכתא" לתמיכה בחוות-דעת מומחה בהליך אחר; כי קם השתק שיפוטי המונע מהנתבעות לטעון להגשת חוות-הדעת הרפואיות; הכללת שמות התובעים נבעה מחוסר תשומת לב בהגהה וניתן להגיש חוות-דעת מתוקנת; התייחסות לפסיקה התמקדה באמת המידה שקבע בית המשפט העליון בפסק-דינו בעניין ה- X השביר; ואין כל פסול בכך שב"כ התובעים הפנתה למומחית שאלות מסויימות בעניינים של משפט כדי לקבל את תגובותיה כמומחית רפואית לשאלות אלה. ב"כ התובעים הכחישה את הטענה לפיה נכתבה חוות-הדעת בשיתוף או תוך כדי "הפריה הדדית". יחד עם זאת הודיעו התובעים כי לא יעמידו לעיון הנתבעים טיוטות של חוות-הדעת, מאחר ואלה חוסות תחת חסיון של מסמכים שהוכנו לקראת הדיון במשפט.

אין לקבל את הטענה לפיה חוות-דעת של מומחים שהוגשו בתובענות אחרות מהוות "אסמכתאות רפואיות" שניתן להסתמך עליהן בחוות-הדעת. כפי שהובהר גם לאחר הוספת תקנה 134א לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, מובנה הפשוט של "אסמכתא" בהקשר זה הוא ל"מאמרים, ספרים וכיו"ב ספרות מקצועית" (ע"א 3079/08 מדינת ישראל נ' הקדש קרן עזרה ע"ש יעקב הייטנר, מיום 4.7.12, בפסקה 31 לפסק-הדין). אומנם, יש ולחוות-דעת ראוי לצרף מסמכים השוואתיים (ראו הדיון שם), אלא שקביעות מעין אלה מוסבות בעיקרו של דבר לחוות-דעת מקצועיות מהמין הנזכר שם. שעה שמדובר בחוות-דעת בעניין שברפואה הרי שהאסמכתאות שניתן לצרף לה הן ככלל אלה שבית המשפט היה מאשר כראיות במהלך המשפט עצמו. אלה כוללות, בעיקרו של דבר, מובאות מהספרות המקצועית המוכרת. חוות-דעת שנערכה על ידי מומחה אחר אינה יכולה להיחשב כמאמר או מובאה מהספרות. היא נערכת על יסוד מקרה בודד; היא לא עברה עין בוחנת בדומה לזו המעבירה שבט ביקורתה על מאמרים המפורסמים בכתבי עת; וככלל ניתן לומר כי היא אינה אובייקטיבית. בכל אלה יש לשלול את ערכה כ"אסמכתא" בעניין שברפואה. יתירה מזו: חוות-הדעת נוצרה כראייה עבור הליך אחר, וזה אופייה הדומיננטי. קשה להלום צירוף ראיות מהליכים אחרים, שניתנו בהקשרים להם בית המשפט אינו חשוף בהליך זה, כאסמכתא מדעית-רפואית. על כל אלה ניתן להוסיף את סוגיית הפרת זכויות היוצרים. לא ניתן להניח, כהנחת עבודה, כי מומחה העורך את חוות-דעתו עבור הליך מסויים נתן את הסכמתו לשימוש שייעשה בה בהקשרים אחרים. בכך קיים שוני בין מאמר מדעי, שמטבעו אמור לזכות לפרסום ולשימוש, לבין חוות-דעת ספציפית שנערכה בעניין מסויים וה"פרסום" היחיד שהיתה חשופה לו הוא זה שזוכה לו כל ראיה המוגשת במסגרת הליך הנערך בדלתיים פתוחות. לא למותר לציין כי לנוכח טיב המחלוקת שבין הצדדים, הסובבת נזקים שנגרמו לקטין, יש אכן רגליים לטענה (או שמא להנחה) שהעלו הנתבעות ולפיה כל אותם הליכים בהם הוגשו חוות-הדעת נוהלו בדלתיים סגורות, בשל מעורבותם של קטינים. ממילא אין אף מקום לטענה כי חוות-הדעת היו פתוחות לעיון הציבור ויש לראותן כ"מפורסמות".

אין גם לקבל את טענת ה"השתק השיפוטי" שהעלו התובעים בעניין זה. הטענה נטענה בעלמא, מבלי שהובהר אם הנתבעות עצמן היו צד לאותם כהליכים; אם ואילו חוות-דעת מאלו עליהן מבקשים התובעים להסתמך הוגשו מטעמן, ומה היו הטענות שבוססו עליהן; ואף לא ניתנה התייחסות לתוצאות ההליכים (לשיטה הסבורה כי יש להתחשב בעניין זה בעת הפעלת "השתק שיפוטי"). למעלה מכל אלה יש להבהיר כי להפעלת הכלל בעניין "השתק שיפוטי" אין דבר עצם ההכרה בחוות-הדעת כ"אסמכתא" מדעית-רפואית. אם אכן טוענים התובעים כי האמירות בחוות-הדעת מקימות השתק שיפוטי אין הם צריכים לכלול חוות-דעת אלה בחוות-הדעת הנוכחית מטעמם. עליהם לפעול בנתיב דיוני שונה.

אשר לטענות הנוגעות לשיתוף ב"כ התובעים בעריכת חוות-הדעת: מחוות-הדעת עולה אכן כי היתה מעורבות מסויימת של ב"כ התובעים בכתיבה. ללא עיון בטיוטות לא ניתן לדעת בכל דרך שהיא אם אכן מדובר בתיקונים קלי ערך; שמא מדובר ב"הפריה הדדית" בין עורכי-דינם של התובעים לבין המומחית כטענת הנתבעות; או אולי אף נעשתה הפנייה של המומחית למסמכים מתיקים אחרים (כפי שעולה לכאורה ממספר הערות שהמומחית שכחה להשמיט מחוות-הדעת) לצורך השלמת הטיעון בחוות-הדעת על דרך של הסתמכות על דברי אחרים או על הצעות של עורכי-הדין. מכאן שקיים לכאורה חשש כי חוות-הדעת לא נערכה באופן מלא על ידי המומחית, ואינה משקפת בהכרח אך את ידיעותיה המקצועיות. מאחר והתובעים מסרבים לגלות טיוטות של חוות-הדעת, תוך הסתמכות על טענת החסיון, הרי שלא ניתן יהיה לברר זאת בשלב כלשהוא משלבי המשפט.

מאחר ובשל עמדת התובעים לא ניתן לברר את סוגיית המעורבות בכתיבת חוות-הדעת, ושעה שאין מחלוקת כי היתה מעורבות כזו והמחלוקת סובבת רק את היקפה, לא ניתן לאשר את הגשת חוות-הדעת המשלימה. לא ניתן לדעת אם זו נערכה אך על ידי המומחית לבדה על יסוד נסיונה וידיעותיה, או שמא היא משקפת דברים שהושמו בפיה על ידי אחרים. מכאן כי מדובר לכאורה בחוות-דעת "מעורבת", שחלק לא ידוע ממנה אינו מפי המומחית. בשל טענת החסיון לא ניתן יהיה לברר, ולו במסגרת החקירה הנגדית, מה נכלל בחוות-הדעת המקורית של המומחית ומה נובע ממעורבות ב"כ התובעים. במצב שנוצר לא ניתן לקבוע כי אכן מדובר בחוות-דעת מקצועית שנערכה במלואה על ידי בעל המקצוע בתחום מומחיותו. לפיכך אני נעתר לבקשה לפסול את חוות-הדעת.