ת"א 58062-11-12 ארסבן יבוא בע"מ נ' מדינת ישראל

מהי כמות הבשר המצויה ב"ממרחים בטעם הודו", ובהתאם – מהו פריט המכס הנכון, שבו יש לסווג את המוצרים האמורים? שאלה זו היא העומדת לבחינה בהליך שלפניי.

התובעת, ארסבן יבוא בע"מ (להלן: "התובעת") עוסקת בעמילות מכס, ובין לקוחותיה הייתה חברה ושמה "פולוניה יבוא ויצוא 2000 בע"מ" (להלן: "פולוניה"). פולוניה ייבאה לישראל שתי מכולות ובהן קופסאות ובהן ממרח בטעם הודו בתיבולים שונים – מוצר אשר על פרטיו המדויקים אין צורך להכביר מילים, אולם יוער, לשם שלמות התמונה העובדתית, כי מדובר בשומן המיועד למאכל או למריחה, מעין גירסה מעובדת של "שמאלץ", המיוצר מרכיבים שונים (להלן: "הטובין").

לאור קשיים כלכליים שאליהם נקלעה פולוניה, ולשם פירעון חוב של פולוניה כלפי התובעת, העבירה פולוניה את הבעלות במכולות ובהן הטובין לידי התובעת. בחודש אפריל 2007, שחררה התובעת את הטובין מפיקוח המכס ברשימוני ייבוא מספר 721131753, 721055754, 721121829. בעת השחרור, הצהירה התובעת על הטובין כשייכים לפרט מכס 21.06-9099/6, אשר תיאורו ברשימת פריטי המכס:

"תכשירים שונים הראויים למאכל אדם... תכשירי מזון של"פ... אחרים... אחרים"

על פריטים בסיווג זה המיובאים מארצות האיחוד האירופי (כבענייננו) לא מוטל מכס כלל.

רשויות המכס, לעומת זאת, סברו כי הסיווג הנכון של הטובין הוא בפרט מכס 16.02-3190, שעניינו:

"בשר, שיירי בשר או דם, מעובדים או משומרים... מתרנגולי הודו... אחר."

ומכאן המחלוקת בין הצדדים – האם מדובר ב"בשר או בשיירי בשר", או שמא מדובר ב"תכשיר ראוי למאכל אדם". המפתח להבחנה העדינה בין שני הסיווגים מעוררי התיאבון הללו – ועובדה זו מוסכמת על הצדדים – הוא בשאלה מה תכולת הבשר בטובין, שכן ככל שייקבע כי הטובין מכילים בשר בשיעור הנמוך מ-20%, יחול הכלל הקבוע בכללים לפרק 16 לתעריף המכס, הקובע כי:

"תכשירי מזון נכללים בפרק זה, בתנאי שהם מכילים יותר מ-20%, לפי משקל, נקניק, בשר, שיירי בשר, דם, דגים או סרטנים, רכיכות או חסרי חוליות אחרים החיים במים, או כל צירוף שלהם..." (וראו גם כלל 1 (ה) לכללים לפרק 21 לתעריף המכס).

השאלה הנשאלת היא אפוא – מהו שיעור הבשר בתכשיר. להשלמת התמונה אציין, כי התובעת טענה גם, כי גם אם לא תתקבל טענתה בעניין סיווג הטובין, אין היא חייבת בתשלום המכס, וזאת לנוכח הוראות סעיף 3 לחוק מיסים עקיפים (מס ששולם ביתר או בחסר), תשכ"ח – 1968. בכתב התביעה, הועלתה טענה זו כטענה חלופית בלבד (וראו סעיף 23 לכתב התביעה), ועל כן, ואף שבשלב הסיכומים ערכו הצדדים שניהם ניתוח מפורט של הוראות חוק זה, הרי לנוכח התוצאה שאליה הגעתי – לא ראיתי להידרש לשאלת תחולת החריג שבסעיף 3 לחוק מיסים עקיפים הנ"ל.

הצדדים הגישו שניהם חוות דעת מומחים. התובעת הגישה את חוות דעתו של מר רובין ויליאם ג'ונס מ-Foodtest Laboratories Ltd. (UK) (להלן: "ג'ונס"). הנתבעת הגישה את חוות דעתו של ד"ר בוריס גינזבורג, שהוא מנהל תחום בכיר סיווג והמעריך הראשי הארצי בהנהלת המכס (להלן: "ד"ר גינזבורג").

בחוות דעתו של ד"ר גינזבורג, הוא ציין כי:

"מכיוון שהבישול והטחינה גורמים לפירוק מלא של המבנה התאי של הבשר ושיירי הבשר, וערבוב רכיביהם (כגון חלבונים ושומנים) לתוך הממרח, לא ניתן לקבוע באופן ישיר על ידי בדיקה כימית או טכנית אחרת את שיעור שיירי הבשר בממרח". (0סעיף 6 לחוו"ד ד"ר גינזבורג).

ג'ונס, לעומתו, הציג מתודולוגיה מדעית לבדיקה, שלפיה נבחנה תכולת החלבון בדגימת הטובין, ולאחר מכן הופחתה תכולת החלבון המיוחסת לרכיב הקורקבנים (Stomach) אשר אינן נחשבות, כך לטענת התובעת, כבשר לצורך החישוב.

בטרם אתייחס לשתי חוות הדעת, אפתח ואציין, כי התנהלות רשויות המכס בהליך שבנדון – תמוהה, בלשון המעטה, ועדויותיהם של נציגי המכס – הפתיעו אותי עד מאוד. כך, לדוגמה, התברר כי דגימה שנותרה במשרדי המכס הושלכה לפח, מאחר שהתקלקלה ו"הסריחה", כך לשיטת אנשי המכס (וראו לעניין זה עמ' 105 ש' 27 לפרוטוקול הדיון מיום 6.11.2014 – עמ' 106 ש' 9, עמ' 158 לפרוטוקול מיום 1.1.2015, ש' 18 – 19 וכן ש' 27 – עמ' 159 ש' 1). חמור מכך: אף שמר חזי יחזקאל, "פקיד מכס לא זוטר", כלשונו של המשורר, ציין שהוא "מניח" שבתיק קיים טופס המתעד את השמדת הדוגמה (וראו עמ' 159 ש' 8), טופס כאמור לא הומצא – ומכאן שהוא אינו קיים, ולחלופין – שהוא קיים, אך תוכנו מזיק לגרסת הנתבעת. כך או כך, נראה כי רשויות המכס לא הקפידו על שמירת הראיות החיוניות כל כך לקביעת המצב העובדתי.

גם על המשקל שיש לייחס לגרסתו – ולחוות דעתו – של ד"ר גינזבורג ניתן לתהות. ד"ר גינזבורג ציין בחוות דעתו (בסעיף 8) כי:

"למיטב זיכרוני אריזת המוצר שהובאה לבדיקתי בשנת 2006 הייתה שונה מהדוגמה שנבדקה וצולמה ע"י המומחה הבריטי. שם המוצר בשפה הרוסית היה אחר – [...] ועל תווית האריזה היו חסרים מרכיבים, אשר מופיעים בצילום הדוגמה שנבדקה."

נזכיר, כי ד"ר גינזבורג הוא המעריך הראשי של המכס בישראל. חוות דעתו נערכה ונחתמה על ידו ביום 21.9.2014, ועל כן – תהיתי כבר במועד חקירתו בדבר אותו זיכרון מצוין, שמאפשר למעריך הראשי של המכס – אשר לעדותו שלו בודק "הרבה דוגמאות" מדי שנה בשנה (וראו לעניין זה עמ' 99 לפרוטוקול מיום 6.11.2014, ש' 14 – 15) לזכור בדיוק את הכיתוב על גבי התווית, עד רמת רשימת הרכיבים, וזאת אף שלא צילם את הדוגמה ולא ערך זיכרון דברים (וראו לעניין זה עמ' 99 הנ"ל, ש' 9 – 13).

אני חושש, שעם כל הערכתי ליכולותיו של ד"ר גינזבורג – הן בתחומו המקצועי והן בתחומים אחרים – אני מתקשה לקבל את גרסתו שלפיה "לפי זיכרונו" היה שוני בין הפחית שנמסרה לבדיקתו ולהערכתו ובין הפחית שנשלחה לבדיקת המומחה. אני סבור כי התנהלות זו של רשויות המכס היא התנהלות רשלנית וחמורה ביותר, אשר מצדיקה בדיקה פנימית יסודית, שכן אם זו מידת הרצינות והיסודיות שבה פועל המכס בשמירת ראיות משפטיות, ובעריכת סיווגים – דומה כי יש סיבות לדאגה.

עוד אציין, כי העובדה שד"ר גינזבורג בחר לכלול בחוות דעתו את ההיגד בדבר אי-ההתאמה בין הקופסה שנמסרה למשמורת המכס ובין הקופסה שנשלחה למומחה ג'ונס בבריטניה, היגד שאני מתקשה להאמין שאפילו ד"ר גינזבורג עצמו האמין בו, מטיל דופי בחוות הדעת כולה, ומביא להפחתה משמעותית של משקלה הראייתי.

עד – לא כל שכן עד מומחה – אשר נכשל בהערכה עובדתית ספקולטיבית, אשר אינה מבוססת על ראיות, אלא על "זיכרונו" בלבד, מעיד על עצמו ועל טיב עדותו. עדותו של עד כזה – בהכרח – תהיה חשודה גם ברכיביה האחרים, ויש בה כדי לפגום במהימנות עדותו כולה.

עד כאן – לעניין התנהלות המכס ומשקלן של חוות הדעת השונות. ומכאן – לבחינת השאלה לגופה. מאחר שנטל ההוכחה מוטל, כמובן, על התובעת – אבדוק האם הצליחה התובעת להרים אותו, קרי – להראות כי תכולת הבשר בטובין נמוך מ-20%.

מר ג'ונס, המומחה מטעם התובעת, ערך אנליזה כימית של דגימת המוצר שהועברה אליו על ידי התובעת. אציין את מה שאמור היה להיות ברור בעקבות הערותיי ביחס לחוות דעתו של ד"ר גינזבורג – אין לי ספק שהמוצר שבדק מר ג'ונס זהה לחלוטין למוצר שהעבירה התובעת לרשויות המכס, ואני דוחה את גרסתו הבלתי-מבוססת של ד"ר גינזבורג בשתי ידיים. המשך הניתוח שלהלן מבוסס על קביעתי העובדתית, שלפיה יש זהות בין המוצר שנבדק ובין המוצר ששוחרר מן המכס.

מר ג'ונס ערך את חוות דעתו בהתבסס על שני מהלכים. המהלך האחד – בדיקה כימית של תכולת החלבון בתכשיר שנמסר לידו. בדיקה זו, כעולה מחוות הדעת, מעלה תוצאה הכוללת בתוכה הן חלבון שמקורו בבשר והן חלבון שמקורו ברכיבים אחרים הקיימים בטובין, דוגמת סויה, סמולינה (קמח חיטה) או אבקת ביצים.

השלב השני הוא שלב חישובי, ובמסגרתו ערך מר ג'ונס חישוב של היחס בין כמות בשר ההודו ובין הכמות של קורקבנים ("קיבות") הודו, וזאת לאור העובדה כי על פי כלל 1 (ב) לפרק 2 לתעריף המכס, העוסק ב"בשר ושיירי בשר, אכילים":

"פרק זה אינו כולל:

(א) [...]

(ב) מעיים, שלפוחיות או קיבות של בעלי חיים (פרט 05.04)."

מכאן מבקשת התובעת להסיק, כי על פי תעריף המכס, קיבות (המכונות קורקבנים) אינן נכללות בהגדרה של "בשר" לצורך החישוב. ייאמר כבר כעת, כי חרף המורכבות של תעריף המכס, והשימוש ב"הפניות צולבות" (Cross Referencing) הגיונה של עמדה זו בצדה, ואני מקבל אותה. אין זה סביר שלאותו צורך עצמו (סיווג מכס) ייחשבו קיבות פעם אחת כבשר ופעם אחת לא ייחשבו כך. על כן, ולו למען יציבות החיוב במכס, יש לקבוע, כי קיבות אינן נספרות כרכיבי בשר.

תחשיב זה התבסס על הצהרות היצרן – שלא נסתרו – בנוגע ליחס בין קיבות הודו ובין זנבות הודו – ואף הוא מקובל עליי, משלא נסתר, ומשאף הנתבעת עשתה שימוש בחישוב דומה לשם קביעת שיעור הבשר בטובין.

עמדתו של ד"ר גינזבורג – מטבע הדברים – שונה: לשיטתו, שיטת הבדיקה אינה מתאימה, שכן שיעור הבשר הנקוב בתעריף המכס אינו בשר נטול שומן, אלא בשר כולל רכיב השומן. על כן, לשיטתו של ד"ר גינזבורג, יש לחשב גם את שיעור השומן שמקורו בבשר, בעיקר כאשר מדובר בבשר זנבות, ששיעור השומן בו – כך טוען ד"ר גינזבורג בחוות דעתו – גבוה.

אין בידי לקבל את חוות דעתו של ד"ר גינזבורג.

ראשית, אציין כי ד"ר גינזבורג לא הציג ממצאים מדעיים התומכים בטענתו לגבי שיעור השומן בזנבות הודו. אני תמה, כיצד מגיש מומחה מטעם המדינה, איש מדע, תדפיסים מתוך אתרי אינטרנט פופולריים, המשמשים לחישוב צריכת קלוריות, כממצא מדעי של ממש. לא הוכח כי האתרים, שתדפיסים מהם צורפו כנספחים 1 ו-2 לחוות דעתו של ד"ר גינזבורג מבוססים על בדיקה מדעית על פי אמות מידה מקובלות, ולא ברור כלל האם חישובים אלה מייצגים ערך מקובל ומהימן.

אשר למאמר המדעי שצורף – מאמרו של סינגר – שיעור השומן בזנבות הודו מוזכר שם אגב דיון אחר, בסוגיות של בריאות הציבור, ולא הוכח כי הוא משקף אמת מידה מדעית מקובלת. עוד יש לציין, כי העובדה ששלושה מקורות שונים שאותם צירף ד"ר גינזבורג לחיזוק טענתו מראים שתי תוצאות שונות מלמדת, לכל הפחות, כי יש שונות בקרב גורמים שונים באשר לשיעור השומן בזנבות הודו, שעל כן – היה על הנתבעת להציג ראיות מדעיות מוצקות ומקובלות לשם הוכחת הטענה.

אולם גם לגופו של עניין, לאחר ששמעתי את עדויות נציגי הנתבעת, הגעתי למסקנה כי לא ניתוח יסודי ומעמיק, המבוסס על מתודולוגיה מדעית מקיפה היא שהביאה לסיווג, כי אם חישוב פשטני וסתמי, וכי הנתבעת כלל לא עשתה מאמץ לבדוק את טענות התובעת ביחס לתכולת הבשר בטובין. הדבר עולה בבירור מעדותה של גב' שולי קונקול (להלן: "קונקול"), אשר העידה כי:

"הדוגמא בכלל לא הייתה נחוצה לשם קביעת הסיווג. מאחר ואנחנו ידענו מה המרכיבים שהרכיבו את המוצר, לא היינו צריכים את הדוגמא בכלל.

[...]

אתה יכול להתעקש וללכת למקום הזה, כן דוגמא או לא דוגמא או כן הייתה או לא הייתה, אבל הדוגמא בכלל לא נחוצה לשם קביעת הסיווג." (עמ' 98 לפרוטוקול הדיון מיום 1.1.2015, ש' 16 – 22)

כלומר – לשיטתן של רשויות המכס, לא היה כל צורך לערוך בדיקה פיזית של הדוגמה, בין היתר משום שהנחת העבודה הייתה, כי לא ניתן לבצע בדיקה מהימנה כאמור, הנחת עבודה שאינה מקובלת עליי.

כלומר – מונחת לפניי חוות דעת מדעית, המבוססת על ניסיונו של המומחה מר ג'ונס, ומולה הערכות, השערות, ואומדנא שלא הוכחה בראיות טובות, המבוססות על אתרי אינטרנט ועל חישובים מתמטיים שתקפותם לא הוכחה.

לכך יש להוסיף, כי המומחה מר ג'ונס עמד היטב בחקירה נגדית, תשובותיו היו רציניות, יסודית ומקצועיות, הוא לא התחמק מתשובות לשאלות שנשאל, ובאופן כללי – עשה בחקירתו רושם של איש מקצוע רציני ומהימן. על הסתייגויותיי מחוות דעתו של ד"ר גינזבורג לא אחזור פעם נוספת, אולם הפועל היוצא הוא שאני מקבל את ממצאיו של מר ג'ונס, וקובע כי שיעור הבשר בטובין נע בין 16% ל-18% לצורך סיווגם על פי תעריף המכס.

הפועל היוצא הוא, שהתביעה לסעד הצהרתי מתקבלת, ואני קובע כי יש לסווג את הטובין בפרט מכס 21.06-9099/6, לבטל את הודעת החיוב שהוצאה לתובעת ולהשיב לה את הערבויות שהפקידה.

לעניין התביעה הכספית, הטענות בדבר עלות הערבויות הבנקאיות לא הוכחו. לא הובאה כל אסמכתא במסגרת התצהירים לעלות העמדת הערבויות, והניסיון לכלול מסמכים לעניין זה במסגרת הסיכומים אינו יכול לעמוד. על כן, אני דוחה את הרכיב הכספי של התביעה.

לסוגיית הוצאות ההליך ושכר הטרחה – בסיכומים נכללה התייחסות להוצאות אלה, המגיעות – כך אליבא דב"כ התובעת לכ-220,000 ₪. לסיכומים צורפו אף אסמכתאות חלקיות – בדבר עלויות הבדיקות ושכר הטרחה. התייחסותה של הנתבעת לעניין זה הייתה כי הוצאות אלה אינן פרופורציונאליות לסכום התביעה – אולם בכך מתעלמת הנתבעת מן הסעד ההצהרתי.

עוד יש לציין, כי חלק ניכר מן ההוצאות שהוציאה התובעת ניתן היה למנוע, ולכל הפחות לצמצם, אילו הסכימה הנתבעת לחקירתו של מר ג'ונס באמצעות היוועדות חזותית. העובדה היא, כי הנתבעת סירבה לבקשה זו, וחייבה את התובעת בהוצאות הבאתו של מר ג'ונס לישראל. לעניין זה, ראו האמור בהחלטתי מיום 2.10.2014, ובעיקר בסעיפים 6 ו-7 באותה החלטה. נראה כי המדינה עשתה ניסיון להקשות על התובעת את ניהול ההליך, ועל כן – עליה לשאת בהוצאות הכרוכות בכך, בעיקר משום שעדותו של מר ג'ונס התבררה כחשובה וחיונית לבירור ההליך.

אשר לסבירות שכרו של היועץ – מאחר שהנתבעת בעצמה טענה בתוקף שאין כל מעבדה בארץ המסוגלת לבצע את העבודה, אני סבור כי לא ניתן לומר שפנייה למומחה מחו"ל היא בלתי סבירה. פנייה למעבדה בחו"ל – הכרוכה בהבאתו של עד לישראל – כרוכה בעלויות ניכרות, שלפחות את חלק הארי שלהן על הנתבעת לשלם.

הפועל היוצא הוא, שאני מחייב את הנתבעת לשאת בחלק מהוצאות התובעת, בסך כולל של 50,000 ₪, וכן בשכר טרחת עו"ד בסך 29,250 ₪.

ניתן היום, כ"ד תשרי תשע"ו, 07 אוקטובר 2015, בהעדר הצדדים.