סרור ואח׳ נ׳ גינת הארץ בע״מ

1.זהו פסק דין בתביעה למתן צו עשה – להורות לנתבעת לבטל הערות אזהרה שנרשמו לטובתה במקרקעין באשדוד, שבהם בנוי בניין המגורים בו מתגוררים התובעים, אשר נרשמו מכח הסכם העברת זכויות שנערך בין הצדדים לצורך חיזוק הבניין מפני רעידות אדמה והוספת קומות למבנה קיים על פי תמ"א 38. הוחלט לקבל את התביעה (חרף דחיית חלקים ניכרים מגרסת התובעים), כמפורט להלן.

2.התובעים הינם בעלי דירות בבניין ברח' שבי ציון 26 באשדוד, בגוש 2066, חלקה 470. הנתבעת הינה חברה העוסקת, בין היתר, בבניה וחיזוק מבנים על פי תמ"א 38.

ביום 24.5.2010, נכרת בין 14 מתוך 21 בעלי זכויות בבניין – התובעים מס' 1 – 8, התובעים מס' 11 – 15, ומר אברהם אלירן שמכר בהמשך את זכויותיו במקרקעין לתובעים מס' 9 – 10 – מצד אחד, ובין הנתבעת, הסכם הנושא כותרת: "הסכם העברת זכויות במסגרת: תמ"א 38 חיזוק מפני רעידות אדמה והוספת קומות למבנה קיים" (בכתב התביעה נכתב בטעות כי מועד חתימת ההסכם היה 26.6.2010, ואולם אין מחלוקת כי ההסכם נחתם בפועל ביום 24.5.2010). מצד הנתבעת חתם על ההסכם מורשה החתימה מטעמה, מר גילי מזעקי.

מטרת ההסכם היתה חיזוק המבנה ובניית תוספות בניה בהיקף של 8 יח"ד חדשות בקומות שתוספנה לבניין הקיים, וכן, בניית מחסנים ושטחי שירות בקומה המפולשת. לצורך כך התחייבו התובעים להעביר את זכויותיהם ברכוש המשותף שבבניין, ואת זכויות הבניה העומדות או שתעמודנה לזכותם על פי תמ"א 38 או תב"ע אחרת שתחול במקום, לצורך ביצוע הבניה האמורה, בהתאם למפרט טכני שנכלל בגוף ההסכם. הוסכם בין היתר, על ביצוע תיקון צו רישום הבית המשותף ותיקון התקנון לצורך ביצוע ההסכם.

בס' 3 להסכם הסכימו התובעים לרישום הערות אזהרה לטובת הנתבעת או גוף רלוונטי אחר (במסגרת ליווי פיננסי), על כל הגוש או לחילופין על חלקות המשנה, בהתאם להחלטת רשם המקרקעין.

בהתאם לאמור, אכן נרשמו הערות אזהרה לטובת הנתבעת על זכויות התובעים במקרקעין.

במסגרת ס' 22 להסכם, התנו הצדדים כי: "הצדדים מצהירים בזאת זה כלפי זה כי ידוע להם שקבלת אישור הרשויות המוסכמות, לרבות ובמיוחד קבלת היתר הבנייה, הינם תנאים מתלים להסכם זה".

במסגרת ס' 23, הוצהר והותנה: "בעלי הזכויות מצהירים כי ידוע להם שאינם יכולים לחזור בהם חתימתם על הסכם זה בשום מקרה. יחד עם זאת, אם חלפו 12 חודש מיום חתימת כלל בעלי הזכויות על הסכם זה ועדיין לא קיבלה החברה לידה את היתרי הבנייה הנדרשים לביצוע העבודות כמפורט לעיל אזי הסכם זה בטל ומבוטל ולא יוכלו הצדדים לדרוש פיצוי זה מזה כלל וכלל".

יצויין ויודגש, כי ההסכם נחתם ע"י התובעים מס' 1 – 8 והתובעים מס' 11 – 15, שהינם חלק מבעלי הזכויות בבניין, וכן ע"י בעל זכויות נוסף, מר אברהם אלירן כהן, אשר בהמשך מכר את זכויותיו לתובעים 9 – 10, ואולם, אין מחלוקת, כי לא בעלי הזכויות בבניין חתמו על ההסכם.

כאמור בס' 24 להסכם, יוצגה הנתבעת לעניין ההסכם ע"י עו"ד בני חדד, ואילו בעלי הזכויות ובתוכם התובעים, יוצגו על ידי עו"ד נפתלי אשור.

3.לטענת התובעים בכתב התביעה, החלה הנתבעת את הטיפול במימוש ההסכם ביום 17.2.11, כאשר פתחה תיק בקשה בעיריית אשדוד.

נטען, כי בתחילה פעלה הנתבעת בתיק הבקשה בעירייה כאשר, ביום 6.2.14 שלחה העירייה אל הנתבעת גיליון דרישות לצורך קבלת היתר בניה, אלא ש"...מאז יום 6.2.2014 ועד היום, הנתבעת לא השלימה את דרישות העירייה, ואף לא ביצע שום פעולה אחרת בתיק אותו פתחה".

על כן, לטענת התובעים: "ביום 3.5.2016 העירייה סגרה את תיק הבקשה וזאת עקב חוסר טיפול הנתבעת להשלמת הנחוץ ע"פ גיליון הדרישות של העירייה".

התובעים טענו, כי על פי הוראת ס' 22 להסכם, קבלת אישור הרשויות המוסמכות לבנייה, לרבות היתר בנייה, הינה תנאי מתלה לכניסת ההסכם לתוקף.

עוד טענו, כי: "במשך כשש שנים, מאז יום 6.2.2014, הנתבעת לא נקטה בפעולות הנחוצות ע"פ גיליון הדרישות של העירייה לקידום הפרוייקט, ו/או כדי לגרום לחתימותיהם של יתר הדיירים של ההסכם, הגם שחלפו תשע שנים מיום החתימה על ההסכם".

ביום 17.1.16, פנו התובעים באמצעות בא כוחם דהיום, עו"ד שומר, אל ב"כ הנתבעת דאז, עו"ד חדד, במכתב שבו נטען: "לאור העובדה שחלפו כבר כחמש וחצי שנים ומרשתך לא הצליחה להחתים את יתר הדיירים ולא קיבלה היתרי בנייה, הרי ההסכם פקע ועל מרשתך לבטל לאלתר את הערות האזהרה אשר נרשמו לטובתה על זכויותיהם של אותם 11 הדיירים".

בהמשך המכתב הוסיף עו"ד שומר: "עלי לציין שאני אישית פגשתי פעמיים את מר ארביב ברוך – מנהל מרשתך ודירבנתי אותו להכין תוכניות ומפרטים כדי לשכנע את יתר הדיירים לחתום על ההסכם, אולם גם פגישותיי עימו לא גרמו לו לנקוט פעולה כלשהיא".

לטענת התובעים, מכתב זה שנשלח אל עו"ד חדד בדואר רשום לא זכה להתייחסות כלשהי.

לטענת התובעים: "בינתיים, התובעים ויתר דיירי הבניין ברח' שבי ציון 26 באשדוד חתמו על הסכם עם חברת ישפה התחדשות עירונית בע"מ על הסכם ביצוע פרוייקט תמ"א 38/2 (פינוי בינוי), אולם עקב רישום הערות אזהרה על דירות הדיירים, לטובת הנתבעת, התקדמות הפרוייקט נעצרה".

בהמשך, פנו התובעים שוב אל הנתבעת במכתב מיום 19.6.19 שבו ועתרו לבטל את הערות האזהרה תוך התראה על כוונתם לנקוט נגדה הליכים, אלא שגם מכתב זה לא הועיל, לטענתם.

לטענת התובעים "אין ספק שהנתבעת הפרה הפרה יסודית ובוטה את ההסכם עם התובעים, אולם הנתבעת עומדת בסירובה ולא מבטלת את הערות האזהרה".

על כן, עתרו להורות לה לבטל את הערות האזהרה מכח הוראת ס' 23 להסכם.

יצויין כי תביעה דומה הוגשה ע"י התובעת נגד הנתבעת, תחילה לבית משפט השלום באשדוד, בת"א 67369-07-19, אך נמחקה על הסף מחוסר סמכות עניינית (פסק דין מיום 28.2.2020, שניתן ע"י כב' השופט יהודה ליבליין).

4.הנתבעת טענה בכתב הגנתה בין היתר, כי אכן החלה לטפל בהגשת בקשה להיתר בנייה, ואף פתחה לשם כך תיק בעיריית אשדוד, וכן שכרה בעלי מקצוע לרבות אדריכלים ומהנדסים לצורך הגשת הבקשה להיתר, ועריכת השרטוטים והמפות הנדרשים לשם כך. עוד לטענתה, הפקידה פיקדון בסך 9,495 ₪ בהתאם לדרישת עיריית אשדוד.

בהמשך, לטענתה, נעשה פרסום ע"י עיריית אשדוד לעניין תוספת קומות חמישית ושישית בבניין.

לטענת הנתבעת, אכן נדרשו תיקונים שונים בבקשה להיתר ע"י עיריית אשדוד, וכן נדרשה חתימת כל בעלי הזכויות בבניין, כאשר "...חובה היתה על התובעים לגרום לכך שכל בעלי הזכויות יחתמו על ההסכם".

לטענת הנתבעת, בנוסף, דרשו בעלי הזכויות החתומים על ההסכם או מי מטעמם, כי הנתבעת לא תמשיך בקידום הוצאת ההיתר לפי תמ"א 38, אלא תפעל להוצאת היתר "...תמ"א 38 (פינוי בינוי)". זאת, כאשר באותו רחוב שבו מצוי הבניין, אושרו היתרי בנייה של פינוי בינוי אשר הינם, לטענת הנתבעת "...יותר רווחיים לדיירים ו/או לתובעים".

לטענת הנתבעת, נבעה סגירת תיק הבקשה בעיריית אשדוד ממעשי התובעים או ממחדליהם האמורים, כאשר הנתבעת פעלה בעניין בהתאם להנחיות התובעים.

הנתבעת טענה, כי: "...התובע מס' 5, היה בפגישות רבות במשרדי הנתבעת, והוא התחייב לקבל את הסכמת כל בעלי הזכויות בבניין להכנת הסכם חדש וחתימת הסכם חדש ע"י כל בעלי הזכויות בבניין (הסכם חדש במסגרת "פינוי בינוי")".

הנתבעת הלינה על כך כי: "כיום, אותו תובע, אשר התחייב להשיג הסכמת כל בעלי הזכויות בבניין, לתיקון ההסכם באופן שייחתם הסכם של "פינוי בינוי", חבר עם יתר התובעים בתובענה זו והוא דורש את ביטול הערות האזהרה, כל זאת שעה שאותו תובע מס' 5, פעל מאחורי גבה של הנתבעת לחתום על הסכם "פינוי בינוי" עם חברה אחרת בשם ישפה התחדשות עירונית בע"מ (להלן: "חברת ישפה")".

הנתבעת הכחישה את זכותם הנטענת של התובעים לביטול הערות האזהרה וזאת באשר אמנם נקבע בס' 22 להסכם, כי קבלת אישור הרשויות לרבות היתר בנייה הינה תנאי מתלה להסכם, אך עם זאת, הותנה בס' 23 להסכם, כי בעלי הזכויות אינם רשאים לחזור בהם מחתימתם על ההסכם, וכי ההסכם יבוטל רק מקום שלא התקבלו היתרי הבניה בחלוף 12 חודשים מיום חתימת כלל בעלי הזכויות על ההסכם, אלא שעד כל לא נחתם ההסכם על ידי כלל בעלי הזכויות ומשכך אין התובעים זכאים לעתור לביטול ההסכם בשל אי הוצאת היתר הבנייה.

הנתבעת הוסיפה בהקשר זה: "בנוסף ומבלי לפגוע באמור לעיל, פעלו הצדדים להוצאת היתר בנייה בלי שום קשר להוראות סעיף 23 להסכם, ונתקלו בבעיה מצד הרשות המוסמכת בכל הקשור לדרישת עיריית אשדוד לקבל את הסכמת כלל בעלי הזכויות להוצאת היתר הבנייה, דבר הנתון לפתחם של התובעים ולא לפתחה של הנתבעת", כאשר התובעים אף דרשו שלא להמשיך בפעילות לקבלת היתר הבנייה, אלא דרשו כאמור לערוך הסכם חדש לצורך ביצוע "פינוי בינוי".

הנתבעת סבורה, כי התובעים לא מיהרו לפעול כנדרש על פי ההסכם במכוון, כאשר במקביל "פנו מאחורי גבה של הנתבעת לחתום על הסכם אחר עם חברת ישפה, כאשר ההסכם שנחתם עם חברת ישפה נוגד במפורש את ההסכם שנכרת בית התובעים לבין הנתבעת".

הנתבעת טענה, כי נערכו פגישות בינה ובין התובעים או מי מהם, כדי לקדם פרויקט פנוי בינוי אלא שהדבר לא יצא אל הפועל בשל דרישתו של עו"ד שומר, כי הנתבעת תשלם לו "...סכומים אסטרונומיים כשכר טרחה..." לצורך ייצוג הדיירים מול הנתבעת בהסכם חדש, אלא שהנתבעת לא הסכימה לדרישה זו, ועל כן פעל עו"ד שומר לאגד את התובעים לחתימה על הסכם עם חברת ישפה.

לטענת הנתבעת, פעלו התובעים בחוסר תום לב בכל האמור, לעיל והם מוסיפים לפעול כך גם היום תוך שהם גורמים נזק לנתבעת.

5.לתובעים העיד התובע מס' 5, מר אלי פרץ, ואילו לנתבעת העיד מר ברוך ארביב.

6. עדותו של התובע מס' 5 מהווה, לעניין חלק הארי של גרסת התובעים, עדות יחידה של בעל דין.

בנוסף, טען ב"כ הנתבעת – ולסברתי, טענתו נכונה – כי יש לזקוף לטובת התובעים הימנעותם מהעדת עדים רלוונטיים, ובהם: יתר התובעים, מלבד התובע מס' 5, אשר לא התייצבו למסור גרסתם בשאלות שבמחלוקת, הגם שלכאורה יש לייחס להם ידיעה של עובדות רלוונטיות; עו"ד אשור, אשר ייצג אותם בעניין הסכם – זאת, על אף שבישיבת קדם משפט שהתקיימה ביום 1.3.21, הודיע ב"כ התובעים כי ישקול להעיד את עו"ד אשור, ובהחלטה שניתנה באותו יום, ניתנה לתובעים שהות להגיש תצהיר מטעם עו"ד אשור או להזמינו באמצעות בית המשפט; ובא כוחם הנוכחי עו"ד שומר, אשר טיפל בעניין, עמד בקשר עם הנתבעת בתקופה שלאחר חתימת ההסכם לכל המאוחר משנת 2012, כאשר עדותו עשויה היתה להימצא רלוונטית, ודאי נוכח טענות הנתבעת, בדבר פעולת התובעים בחוסר תום לב, בכל הנוגע לאי כריתת הסכם לביצוע פינוי בינוי, ולהתקשרות המקבילה עם חברת ישפה.

בנוסף, נפלו קשיים מסוימים בעדות מר פרץ, אשר נראה כי יש ליתן להם משקל במישור מהימנות גרסת התובעים כפי שיודגם להלן, תוך אזכור הקשיים המשמעותיים יותר.

א.בתצהיר עדותו הראשית של מר פרץ נטען, כי עו"ד אשור והעד עצמו פנו אל עו"ד חדד עובר לחתימת ההסכם, בבקשות חוזרות ונשנות לקבל לידיהם את טיוטת ההסכם, אך פניותיהם לא נענו. בהמשך, הודיע מר ארביב למר פרץ כי עו"ד חדד יגיע לבניין כדי להחתים את הדיירים "...ביום מסוים בחודש 5/2010 בשעה 18:00" והעד הודיע על כך לעו"ד אשור.

לטענת העד "ביום המיועד, עו"ד בני חדד הגיע כשעה לפני שקבענו, בטרם עו"ד נפתלי אשור הגיע לבניין, והחתים חלק מהדיירים בכניסה לבניין, ללא נוכחות עו"ד מטעמנו ומבלי שניתנה לנו אפשרות מוקדמת לעניין ולבדוק את החוזה. חלק אחר של הדיירים סירבו לחתום כי לעו"ד אשור לא ניתנה האפשרות לעיין ולבדוק את החוזה". לתמיכה בטענות אלה, צירף העד את מכתבו של עו"ד אשור אל עו"ד חדד מיום 1.8.11, אשר נשלח בדואר אלקטרוני, שבו אכן נטען, כי עו"ד חדד החתים את הדיירים על ההסכם שלא בנוכחות עו"ד אשור, על אף שידע כי הדיירים מיוצגים על ידי עו"ד אשור.

לתיאור הדברים האמור חשיבות רבה לכאורה, שכן בס' 12 לתצהיר נטען, כי "... נפל פגם מהותי ויסודי בתקינות הליך ההחתמה של ההסכם: עו"ד חדד החתים על החוזה 8 בעלי דירות מתוך 16 בעלי דירות, ללא נוכחות עו"ד מטעם הדיירים ומבלי שניתנה לנו הדיירים טיוטת ההסכם לעיוננו המוקדם...".

לדברים חשיבות, גם משום שלטענת מר פרץ, סירבו חלק מהדיירים לחתום על ההסכם משום שלא קיבלו עותק ממנו, עובר למועד שבו הגיע עו"ד חדד לבניין כדי להחתים אותם על ההסכם. לדבריו: "למה הדיירים לא חתמו, אני יכול להגיד לך את כולם...הם לא חתמו כי לא קיבלנו חוזה ולכן לא היו מוכנים לחתום. עורך הדין שייצג אותנו לא אפשרו לו לקבל גם את החוזה" (עמ' 11 לפרו' ש' 26 – 29).

יודגש, כי התובעים לא העלו טענות אלה בכתב התביעה, וממילא, לא טענו במסגרתו לפגם בכריתת ההסכם, בגין האמור. טענות אלה שעלו לראשונה בתצהיר עדותו הראשית של העד, מהוות אפוא, הרחבה של יריעת המחלוקת וסבורני, כי אין להתירה, נוכח התנגדות ב"כ הנתבעת להרחבת חזית ולראיות בלתי קבילות, בפתח ישיבת ההוכחות (עמ' 8 לפרו' ש' 11 – 13).

מכל מקום, בחקירתו הנגדית הוסיף העד והרחיב את גרסתו לעניין נסיבות החתמת הדיירים על ההסכם, כאשר העיד: "עו"ד בני חדד עמד עם החוזה ככה כמו שאני עומד, ואמר לי לחתום והפך דפים, חושך בחוץ מתחת לבניין, אין חשמל, אין תאורה, ועו"ד בני חדד מחזיק את החוזה ביד ומחתים אותי ואח"כ את שאר הדיירים אחד לאחד כשהוא מחזיק בחוזה" (עמ' 17 ש' 8 לפרו').

הטענה בדבר החתמת הדיירים על ההסכם ע"י ב"כ הנתבעת בחושך מוחלט, היא טענה חשובה לכאורה, אשר אילו הוכחה, ואילו הותרה הרחבת החזית בעניין זה, ודאי עשויה היתה להיות לה נפקות ממשית. דא עקא, על פי תצהיר עדותו הראשית של העד, התקיים מעמד החתימה כשעה לפני השעה שנקבעה לשם כך, דהיינו בשעה 17:00, ועובדה ידועה היא כי ביום 24.5.2010 (פחות מ-30 ימים לפני 21 ביוני – היום הארוך בשנה), שוקעת השמש בשעה מאוחרת הרבה יותר. לפיכך, בהעדר טענה לליקוי חמה מלא, או להאפלת השמיים מחמת אסון טבע או מסיבה אחרת, אין זה מתקבל על הדעת שההסכם נחתם בחושך מוחלט, בשעה 17:00. זאת, מעבר לכך שטענה חשובה לכאורה זו, לא פורטה כלל בתצהיר עדותו הראשית של העד, ואין לה זכר במכתבו של עו"ד אשור אל עו"ד חדד מיום 1.8.2011.

בהמשך חזר העד והעיד מפורשות: "קבענו עם עו"ד בני חדד ועו"ד אשור בשעה מסוימת, שעה 18:00, עו"ד חדד הגיע בשעה 17:00 והתחיל להחתים את הדיירים. אשור הגיע בשעה 6 אחה"צ" (עמ' 17 לפרו' ש' 17 - 18).

משהתיאור הפליא את בית המשפט, התבקש העד להבהיר את עדותו בנקודה זו והעיד:

"לשאלת בית המשפט: אמרת שעו"ד בני חדד הגיע להחתים את הדיירים בשעה 17:00?

ת.אני משיב שכן.

לשאלת בית המשפט: אני בטוח שביום 24.5. בשעה 17:00 כבר היה חושך?

ת.אתם מדייקים בזמנים, אני יודע, ... בזמן שחתמנו על המסמכים היה כבר חושך בחוץ.

לשאלת בית המשפט: איך זה יכול להיות בשעה 17:00?

ת.יכול להיות שעו"ד אשור הגיע אחרי, יותר מאוחר. יכול להיות שהשעות שכתובות בתצהיר לא מדויקות. אני רק זוכר שחתמנו כל הדיירים למטה בזמן חושך. ויכול להיות שהזמנים לא מדויקים כמו שמצוין, אך חתמנו בזמן חושך, ולא קיבלנו את מה שביקשנו.

לשאלת בית המשפט: למה בתצהיר לא ציינת שהחתימו אותך בחושך? מפנה לס' 10 לתצהירך.

ת.לא מצוין, צודק, לא צוין" (עמ' 17 ש' 20 – 29).

נדמה, כי אין בהסבר האמור שהעלה העד לאחר שהועמד הקושי בגרסתו לעניין נסיבות ההחתמה, כדי לפתור את הקושי האמור, ואת הנפקות שעשויה להיות מיוחסת לו במישור המהימנות, שכן גם אילו ניתן אמון בגרסתו האחרונה, וגם אילו התקבלה הטענה המשתמעת בדבר טעות בתיאור הדברים בתצהיר עדותו הראשית, הרי שחוסר דיוק או טעות, ביחס לטענה בעלת משמעות כה רבה בעיני העד, עשויה להקשות על קבלת גרסתו כמהימנה.

מעבר לכך שמדובר בהרחבת חזית, הרי שאין לקבל לסברתי את גרסת התובעים בנקודה זו, הן לעניין החתמת הדיירים על ההסכם בחושך, דהיינו מבלי שיכלו לקרוא את ההסכם, והן לעניין אי העברת טיוטת ההסכם לידי עו"ד אשור עובר לחתימתו, שכן, ביחס לעניינים אלה עומדת עדותו של מר פרץ כעדות יחידה של בעל דין, ובנסיבות העניין, על רקע האמור לעיל הקשה לסמוך עליה ממצא עובדתי פוזיטיבי. בנוסף, לעניין זה יש לזקוף לחובת התובעים, את הימנעותם מהעדת כל יתר הנוכחים במעמד החתימה, ואת הימנעותם מהעדת עו"ד אשור.

בנוסף, יש קושי בגרסת התובעים, בדבר קביעת מועד החתימה בטרם הועברה טיוטת ההסכם לעיון עו"ד אשור, שהרי, מה ההגיון לכנס ישיבה עם כל הדיירים לצורך חתימה, לפני שבא כוחם בדק את טיוטת ההסכם ואישר את תוכנה? יצויין, כי גם במכתבו של עו"ד אשור לעו"ד חדד מיום 1.8.2011, לא נטען כי לא נמסרה לידיו טיוטת ההסכם עובר לחתימתו.

יצויין עוד, כי במסמך אימות חתימות הדיירים לפי הוראות תקנה 16(א) לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום) שצורף להסכם, נכתב כי החותמים זוהו על ידי עו"ד חדד והוא הסביר להם את מהות ההסכם עובר לחתימתם. לאמרה זו לא היתה כל התייחסות במכתב עו"ד אשור מיום 1.8.2011, והם גם לא הוכחשו בתצהיר מר פרץ.

ב. התובעים צרפו לכתב התביעה עותק בלתי חתום מההסכם, ולמעשה רק טיוטה של ההסכם. לתצהיר עדותו הראשית של מר פרץ צורף כבר העתק של ההסכם החתום.

נזכיר, כי לטענת העד, נמנעו מקצת הדיירים לחתום על ההסכם ביום 24.5.2010, משום שלא קיבלו עותק ממנו קודם לכן.

העד נשאל אפוא, מדוע לא חתמו הדיירים הנותרים על ההסכם כאשר הגיע לידיהם טיוטת ההסכם, ועל כך השיב העד: " ...לאף אחד לא היה, גם לא לי וגל לעו"ד שייצג אותנו אין לו חוזה עד היום..." (עמ' 12 לפרו' ש' 1).

העד נשאל, כיצד הגיעה לידיו טיוטת ההסכם הבלתי חתומה שצורפה לתביעה שהגישו התובעים נגד הנתבעת בבית המשפט באשדוד (ת"א 67369-07-19), והשיב: "... הוצאנו מהעירייה" (עמ' 12 ש' 7).

ב"כ הנתבעת תהה, כיצד זה התקבל מן העירייה עותק לא חתום של ההסכם, ואז סיפר העד, כי המסמך התקבל בידיו ממתווך שאליו פנה, וכי העד "לא יודע מאיפה הוא הביא, הוא הביא לי את המסמך" (עמ' 12 ש' 19).

בהמשך, העיד העד, כי כלל לא ביקר בעירייה, וכי איננו יודע מהיכן השיג המתווך את המסמך. העד נשאל על כן מדוע העיד קודם לכן כי המסמך התקבל מן העירייה, והשיב, בהתייחס לדברים ששמע לטענתו מאותו מתווך "... מה שהוא אמר לי אני אמרתי, מאיפה הוא יוצא, אני הבנתי שזה יוצא מהעירייה. הוא אמר שיביא לי את החוזה. אני הבנתי ממנו שזה מהעירייה. הוא אמר לי שזה מהעירייה" (עמ' 13 לפרו' ש' 7 – 8).

העד הועמד על כך, כי אין, ולו פניה אחת מתועדת בכתב של התובעים או של בא כוחם, אל הנתבעת, במהלך שש שנים מחתימת ההסכם, בדרישה לקבל עותק מההסכם לאחר שנחתם, ולא היה בפיו, מענה העשוי להניח את הדעת, לעניין זה.

העד הופנה נקודתית למכתבו של עו"ד שומר אל הנתבעת מיום 17.1.2016, שבו לא נטען, כי הדיירים לא קיבלו לידיהם את ההסכם החתום (ואף לא נטען כי לא קיבלו לידיהם את טיוטת ההסכם עובר לחתימתו על ידי חלק מהדיירים), ולא היה בפיו הסבר לעניין זה (עמ' 23 לפרו' ש' 25 – 29).

גם ביחס לאמור, עומדת עדותו של מר פרץ כעדות יחידה של בעל דין, וגם ביחס לכך יש לזקוף לחובת התובעים, את הימנעותם מהעדת יתר הדיירים מלבד מר פרץ, את הימנעותם מהעדת עו"ד אשור אשר ליווה את הדיירים במהלך תקופה מסוימת לאחר חתימת ההסכם, וכן, את הימנעותם מהעדת בא כוחם הנוכחי, עו"ד שומר, אשר טיפל בעניין במהלך השנים, אחרי עו"ד אשור, ועד היום.

סבורני אפוא, כי הטענה לא הוכחה, וממילא לא הוכחה טענת העד שלפיה נמנעו מי מהדיירים מלחתום על ההסכם, במועד שבו נחתם ע"י התובעים (למעט התובעים 9, ו-10), או סמוך לאחר מכן, בשל אי קבלת ההסכם.

גם לעניין זה, עולה על פני הדברים שאלת מהימנות נוכח השינוי בגרסת העד.

ג.אשר לטענת הנתבעת בדבר עיכוב ביצוע ההסכם, בשל רצון הדיירים לשנות את ההסכם, ולכרות תחת ההסכם הקיים הסכם "פינוי בינוי" –

בשלב קדם המשפט הוגש לתיק ע"י התובעים תצהיר תשובות לשאלון בחתימת מר פרץ. בתצהיר זה, השיב העד לשאלה בס' ז': "לא: מעולם לא דובר בין הדיירים לבין הנתבעת על הסכם פינוי בינוי. בפגישה בשנת 2014 דרשו הדיירים מחב' גינת הארץ לבטל את הערות האזהרה, כי החברה לא עמדה בהסכם משנת 2010, ולא השיגה את היתר הבניה".

בס' 19 לתצהיר עדותו הראשית העיד העד: "אין שמץ של אמת בטענת הנתבעת, כאילו מי מהדיירים דרש ממנה להקפיא את קבלת היתר הבניה לפי תמ"א 38, ובמקום זאת לפעול להוצאת היתר בניה של "פינוי בינוי". זהו עוד שקר מילקוט הכזבים של הנתבעת".

בחקירתו הנגדית, השתנתה גרסת העד, והוא אישר כי במהלך כ -20 פגישות שהתקיימו בינו ובין מר ארביב, דובר גם על רצון הדיירים לשנות את ההסכם להסכם "פינוי בינוי" (עמ' 27 לפרו' ש' 22 עד עמ' 28 לפרו' ש' 5). העד גם אישר כי מר ארביב הסכים לשנות את ההסכם להסכם "פינוי בינוי" אך לדברי העד "... הדיירים כבר לא האמינו לו" (עמ' 28 לפרו' ש' 7). העד אישר עוד, כי הדיירים התנו את הסכמתם לחתימת הסכם חדש ל"פינוי בינוי", בייצוגם על ידי עו"ד שומר.

בהמשך, אישר העד בבירור, כי האמור בתצהיר התשובות לשאלון בעניין זה, אינו נכון: "תסתכל בסעיף ז' לתצהיר שאתה חתמת עליו איך אתה מעז להעיד בתצהיר שלא דובר כפי שאתה טוען על הסכם פינוי בינוי?

ת. המילה לא, לא הייתה צריכה להיות כאן. לא יודעת מאיפה הביאו את המילה הזו. תמיד הוא בא עוד בתמ"א 38 הראשונים דיברנו על פינוי בינוי" (עמ' 29 לפרו' ש' 24 – 27).

העד הועמד על הקושי בתשובתו האמורה, נוכח הגרסה שפורטה גם בס' 19 לתצהיר עדותו הראשית ולא היה בפיו, להבנתי, כל הסבר העשוי להתקבל ביחס לפער בין הגרסה שפורטה בתצהיריו ובין עדותו בנקודה זו בחקירתו הנגדית (עמ' 31 לפרו' מש' 6 ואילך).

העד הכחיש, כי הסיבה שבגינה לא נכרת הסכם "פינוי בינוי" היתה העדר הסכמה על שכר טרחת עו"ד שומר (עמ' 28 ש' 14 לפרו'), אך אישר, כי התקיימה פגישה בין עו"ד שומר ומר ארביב, ולא יכול היה לשלול את גרסת הנתבעת ומר ארביב, שלפיה, דרש עו"ד שומר, כתנאי לחתימת הסכם "פינוי בינוי", "... סכומים אסטרונומיים..." (בס' 17 לתצהירו של מר ארביב), או "...160,000 ₪..." (בחקירתו הנגדית של מר ארביב בעמ' 38 לפרו' ש' 19 – 28).

סבורני, כי יש ליתן משקל לשינוי הגרסה האמור בעדות מר פרץ, לעניין מהימנות גרסת התובעים בנקודה זו. בנוסף, גם בנקודה זו עומדת גרסת העד כעדות יחידה של בעל דין. נכון, כי גם גרסת הנתבעת בנקודה זו באה מפי מר ארביב כעד יחיד המעוניין בתוצאות המשפט, אלא שיש גם לסברתי לזקוף לחובת התובעים במאזן הראיות לעניין זה, את המנעותם מהעדת עו"ד שומר, אשר יכול היה לכאורה, לסתור את גרסת מר ארביב בעניין הפגישה שהתקיימה ביניהם ובעניין הנסיבות שבגינן לא נכרת חוזה "פינוי בינוי" בין הצדדים.

ד. לא היה בפי העד הסבר, לתהייה שהועלתה לעניין ההתקשרות עם חברת ישפה, שנעשתה מבלי להודיע דבר לעניין זה לנתבעת, עובר להתקשרות האמורה. יצויין, כי על פי כותרת החוזה שנערך עם חברת ישפה, שהרי חוזה זה נחתם בחודש פברואר 2016 (נספח 6 לתצהיר מר ארביב), דהיינו, זמן קצר לאחר משלוח מכתבו של עו"ד שומר מיום 17.1.2016, אל הנתבעת, אך במכתב האמור, אין כל זכר למו"מ שנתקיים בין הדיירים ובין חברת ישפה.

גם במכתבו הבא של עו"ד שומר אל הנתבעת הנושא תאריך 19.6.2019, לא מוזכרת ההתקשרות בין הדיירים לחברת ישפה.

יצויין, כי ביום 9.2.2017, מסרה חברת ישפה לעו"ד שומר התחייבות כתובה "...לשאת בכל העלויות והתשלומים הנובעים באופן ישיר מביצוע פעולות מחיקת רישום הערות אזהרה על פי תמ"א 38 הקיימות בנכס שבנדון לטובת חברת "גינת הארץ בע"מ"... לרבות עלויות הטיפול המשפטי הכרוך בהסרת ההערות כאמור לעיל" (נספח 7 לתצהיר מר ארביב), דהיינו, חברת ישפה התחייבה למעשה לשאת בהוצאות התובעים, בגין התביעה דנא.

יוער, כי חברת ישפה לא עמדה, ככל הנראה, בהתחייבות אחרת שפורטה באותו מסמך "...להגיש בקשה להיתר בניה תוך 6 חודשים מיום חתימת כל בעלי הזכויות בנכס", וכי כלל לא ברור אם היא עדיין מבצעת את הפרוייקט אם לאו (עמ' 26 לפרו' ש' 21 – 36).

7.גם עדותו של מר ארביב, היתה, ביחס לחלק מגרסת הנתבעת, בגדר עדות יחידה של בעל דין, אשר לא מצאתי לסמוך עליה ממצא עובדתי פוזיטיבי על רקע קשיים מסויימים. ועל פני הדברים, לאילו מן הנקודות שבמחלוקת – בעיקר לעניין טענת הנתבעת בדבר התחייבות מר פרץ או מי מהתובעים לגרום לחתימת יתר דיירי הבניין על ההסכם – יש לזקוף לחובת הנתבעת הימנעות מהעדת עד רלוונטי – עו"ד בני חדד, אשר ייצג את הנתבעת, הן בשלב המו"מ לקראת כריתת ההסכם, והן לאחר שנחתם.

הנתבעת טענה בעקביות, כי על התובעים, ובעיקר על מר פרץ היתה מוטלת החובה לגרום להחתמת יתר בעלי הזכויות בבניין על ההסכם, כאשר ברור, כי בהעדר חתימת יתר בעלי הזכויות לא ניתן כלל לבצע את ההסכם, ולהוציא את הפרוייקט לפועל.

טענה זו עומדת בבסיס התנגדות הנתבעת לביטול ההסכם, ולמחיקת הערות האזהרה. בהקשר זה היא טוענת כאמור, כי בשל אופן ניסוחו של ס' 23 להסכם, אין התובעים יכולים לדרוש את ביטול ההסכם מחמת אי התקדמות הפרוייקט, משום שלא החל מעולם מרוץ תקופת 12 החודשים שבסופה עשוי ההסכם להתבטל, בהעדר היתרי בנייה, משום שתקופה זו אמורה להתחיל רק "...מיום חתימת כלל בעלי הזכויות על הסכם זה...". לשיטת הנתבעת, אם חלה על התובעים או על מי מהם, החובה לגרום להחתמת יתר בעלי הזכויות על הסכם, והם לא עמדו בחובה זו, אין הם זכאים לדרוש ביטול ההסכם, או ביטול הערות האזהרה, חרף האמור בס' 22 ובס' 23 סיפא להסכם.

טענה זו של הנתבעת, איננה מעוגנת בגוף ההסכם, או במסמך אחר כלשהו הנושא חתימת מי מהתובעים. גרסת הנתבעת לעניין זה, נשענת אך ורק על עדותו היחידה של מר ארביב. יצויין, כי לא הוצג גם כל מסמך מאוחר לחתימת ההסכם, העשוי לתמוך בטענת הנתבעת בנקודה זו, וכי מר פרץ הכחיש באופן מוחלט כי נטל על עצמו התחייבות כזו (עמ' 32 לפרו' ש' 18 – 22). בנקודה זו יש לסברתי לזקוף לחובת הנתבעת את הימנעותה מהעדת עו"ד חדד שייצג אותה בשלב המו"מ ונכח במעמד חתימת ההסכם.

ב"כ התובעים שאל את מר פרץ בחקירתו הנגדית, מדוע לא שלחה הנתבעת כל מכתב אל הדיירים, במהלך השנים שחלפו שבהם לא קודם הפרוייקט – לשיטת הנתבעת, בשל העדר חתימות יתר בעלי הזכויות – בדרישה "...שיבואו וידאגו להשלמת חתימות" (עמ' 40 לפרו' ש' 3 – 15). לא היה בפי מר ארביב, הסבר העשוי להניח את הדעת לעניין זה. זאת, כאשר אילו אכן סברה הנתבעת כי חלה על התובעים חובה כאמור, צפוי היה כי תעלה את הדרישה באופן מפורש בכתב, סמוך לאחר חתימת ההסכם.

סבורני, כי הנתבעת גם לא סיפקה הסבר העשוי להניח את הדעת להימנעותה המוחלטת מפעילות לצורך ביצוע ההסכם והגשמת תכליתו במהלך שנים לא מעטות – משנת 2012 ועד שנת 2016.

הקושי המשמעותי ביותר בעמדת הנתבעת, נעוץ לסברתי, בפרשנותה את הוראת ס' 23, באופן שיכול לדחות עד אין קץ את ביצוע ההסכם, כל עוד לא יחתמו כלל בעלי הזכויות על ההסכם, תוך סיכול תכליתו. קושי זה עולה בבירור, נוכח חלוף למעלה מ -12 שנים ממועד כריתת ההסכם בין הצדדים, שבמהלכן, לא החל ביצוע הפרוייקט בפועל, כאשר אילו התקבלה עמדת הנתבעת, הרי שלא היה כל צפי גם לביצועו בעתיד, בנסיבות שפורטו לעיל, והמשמעות היתה, כי תכלית ההסכם היתה מסוכלת.

8.סבורני, נוכח האמור, כי יש לפרש את הוראות ס' 22 - 23, לענייננו, באופן שהתנאי המתלה הקבוע בס' 22 להסכם, לא התקיים, כאשר אין בהוראת ס' 23, ובהתייחסות לחתימת "...כלל בעלי הזכויות..." על הסכם, כדי לאיין את התוצאה המתחייבת מכך – הכרזה על בטלות ההסכם.

יש גם לדחות את הטענה שלפיה התובעים או מי מהם התחייבו לגרום להחתמת יתר בעלי הזכויות על ההסכם, ועל כן, אינם רשאים לעמוד על התוצאה האמורה, ולדרוש את ביטול הערות האזהרה.

לפיכך, ועל אף שגרסת התובעים נדחתה ברובה, סבורני, כי יש לקבל את התביעה, וליתן את הסעד המבוקש – צו עשה, לביטול הערות האזהרה.  

9.התביעה מתקבלת אפוא, ואני מורה בזה לנתבעת לגרום למחיקת הערות האזהרה האמורות, תוך 90 ימים ממועד קבלת פסק הדין. בנסיבות העניין, נוכח דחיית חלק הארי של גרסת התובעים, ומחמת הרחבת היריעה שלא לצורך על ידי התובעים, אין צו להוצאות.

ניתן היום, כ"ז אב תשפ"ב, 24 אוגוסט 2022, בהעדר הצדדים.