ת"א 47428-09-12 ז' נ' ליאון רוזנברג ז"ל ואח' ז

 

תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין על-דרך של רישום בית משותף, לפינוי וסילוק יד ממקרקעין, ולמתן סעד כספי בסך 215,553 ₪ ליום הגשת התביעה, 24.9.2012.

 

א.ההליך והצדדים לו

 

1.המקרקעין הידועים כחלקה 219 בגוש 10620 מצויים ברחוב המגדל 3 בשכונה 8 בקיסריה (להלן המקרקעין). שטחם הכולל של המקרקעין 1,053 מ"ר. על המקרקעין נבנה בית, אותו רכשו הנתבעים – אליין וליאון רוזנברג, בתחילת שנות ה-90 של המאה הקודמת (להלן הבית). במהלך השנים עשו הנתבעים (להלן גם רוזנברג) שימוש בבית למגורי משפחתם.

 

2.בשנת 2003 הוגשה בקשה להיתר בניה לשם פיצול הבית לשתי יחידות מגורים נפרדות: יחידה מערבית (219/1) ששטחה הכולל הבנוי ושאינו בנוי 356 מ"ר, ויחידה מזרחית (219/2) ששטחה הכולל – בנוי ושאינו בנוי – 697 מ"ר (להלן היחידה המערבית והיחידה המזרחית). בין היחידות הפריד קיר משותף שבבית המקורי היה קיר פנימי, ועם פיצול היחידות הפך לקיר חיצוני. פיצול הבית נעשה במועד זה על-רקע מכירת היחידה המערבית ובקשר עם מכירתה.

 

3.ביום 20.6.2003 התקשרו רוזנברג בהסכם מכר עם ה"ה מיקי ואביטל צדקה, על-פיו מכרו לצדקה את היחידה המערבית (להלן צדקה וההסכם עם צדקה, בהתאמה). במועד זה טרם בוצעה החלוקה לשתי היחידות, כך שהיה לה קיום פיזי אך לא נורמטיבי-משפטי. בד-בבד עם כריתת הסכם המכר עם צדקה נחתם בין רוזנברג לבין צדקה הסכם שיתוף ביחס למקרקעין, לשם חלוקת השימוש והזכויות בהם (להלן הסכם השיתוף); להסכם זה צורף תשריט (להלן תשריט השיתוף). צדקה קיבלו את החזקה ביחידה המערבית והתגוררו בה.

 

4.ביום 20.6.2007 רכשה התובעת מצדקה את זכויותיהם במקרקעין על-פי הסכם שחתמה עמם (להלן גם ההסכם עם התובעת). במסגרת רכישת הזכויות מצדקה חתמה התובעת על העתק של הסכם השיתוף, כפי שנחתם קודם לכן על-ידי צדקה ורוזנברג. הסכם השיתוף ותשריט השיתוף נרשמו בפנקסי המקרקעין.

 

5.הזכויות במקרקעין הן זכויות בעלות רשומות במושע; על שם התובעת רשומים 356/1053 חלקים בהם ואילו על-שם רוזנברג – 697/1053 חלקים. הסכם השיתוף הוא שמייחד לצדדים חלק מסויים בנכס: לצדקה, ובעקבות הרכישה מהם לתובעת, זכות שימוש וחזקה יחודית ביחידה המערבית – ואילו לנתבעים, זכות מקבילה ביחידה המזרחית.

 

6.לתביעה, שהוגשה בידי התובעת נגד רוזנברג, מספר ראשים:

ראשית, נטען שעל-פי מדידה עדכנית של המקרקעין, היחידה המערבית כוללת שטח קטן מזה שמכרו הנתבעים לצדקה – ושנמכר אחר-כך על-ידי צדקה לתובעת – כך שחלף השטח הרשום על-שם התובעת בפנקסי המקרקעין (356/1053) היחידה המערבית כוללת שטח בהיקף מופחת של 344 מ"ר. כפועל יוצא סובלת יחידה זו מחֶסֶר בשטח בן 12 מ"ר, תוך שהשטח החסר מצוי ביחידה המזרחית – ששטחה הכולל בפועל הוא 709 מ"ר (להלן השטח החסר).

שנית, נטען שהשטח החסר נגזל בידי הנתבעים מהיחידה המערבית במיקום ספציפי. התובעת הטעימה כי רוזנברג מחזיקים בחלל בשטח של כ-6 מ"ר, אשר מצוי מתחת לגרם המדרגות הפנימי בבית שבנוי ביחידה המערבית ואשר מוביל מהקומה הראשונה לקומה השנייה שבו (להלן החלל), כי חלל זה הוא חלק מן היחידה המערבית שנמכרה לצדקה ובהמשך לה – וכי מעמדם של רוזנברג בחלל הוא מעמד פולשים נטולי זכויות. עוד נטען כי יתרת השטח החסר, בהיקף של 6 מ"ר נוספים, מצוי בחלק הלא מבונה של המקרקעין.

שלישית, נטען שעל רוזנברג להשתתף בעלויות שונות בקשר למקרקעין (מחצית עלות התקנה של גדר מפרידה בחזית, מחצית עלות הטמעתו של צינור ביוב, מחצית העלות הכרוכה בטיוח וצביעה של הקירות המשותפים, וסכומים נוספים בשל תיקון ביוב בחצר ביתם של הנתבעים ותיקון הגג של בית הנתבעים), בסך כולל של 17,750 ₪.

רביעית, התובעת יחסה לנתבעים ניהול משא ומתן עמה בחוסר תום-לב – לאחר שרכשה את הזכויות בבית, בקשר לטענתה על-אודות זכותה בחלל וטרם הגשת התביעה. בשל כך ובעטיים של נזקים לא ממוניים נוספים ביקשה לחייבם לפצותה בתשלום סך של 25,000 ₪.

בכל הקשור לשטח החסר, עתרה התובעת להורות על סילוק-ידם של הנתבעים ממנו ומסירתו לחזקתה – כך בשטח החלל וכך גם בשטח החצר. עוד ביקשה התובעת להורות על פירוק השיתוף במקרקעין בדרך של רישום בית משותף ובאופן שישייך את החלל ליחידה המערבית. לחלופין, ביקשה לפצותה בגין ירידת שוויה של היחידה המערבית נוכח קיומו של השטח החסר בה, וכן להשית על הנתבעים דמי שימוש ראויים ותשלומים נוספים הנוגעים לשטח החסר.

לבסוף, התובעת ביקשה ליתן צו שיורה לרשם המקרקעין למחוק, לבטל או להוציא את תשריט השיתוף שנרשם בפנקסי המקרקעין כחלק מהסכם השיתוף – או לתקנו בהתאם לתשריט בית משותף של המקרקעין.

 

7.הנתבעים העלו טענות לגוף התובענה וביקשו לדחותה. לחלופין טענו כי מכל סכום שאותו יחויבו לשלם לתובעת יש לקזז את שוויין של זכויות הבניה שנגרעו מן היחידה המזרחית על-ידי התובעת – בשל כך שהיא בנתה ביחידה המערבית בניה עודפת, בשטח שעולה על זה שהיא הייתה זכאית לו על-פי הסכם השיתוף ואשר היה כרוך בשימוש בזכויות בניה של היחידה המזרחית, על-חשבון הנתבעים.

 

8.מכלול העניינים הללו, טענות הצדדים בהתייחס אליהם והראיות שהובאו לגביהם ידונו להלן כסדרם. ההפניות הן לפרוטוקול הדיון, זולת אם צוין אחרת.

 

להוכחת התביעה נשמעו התובעת ושלושה מומחים שנתנו חווֹת-דעת מטעמה: המהנדס האזרחי מר אבי חכימי (להלן חכימי), המודד מר כמאל זועבי (להלן זועבי) ושמאי המקרקעין מר שלמה פרמון (להלן פרמון). עוד העידו מטעם התובעת עו"ד משה ביטון שייצג את צדקה במכר היחידה המערבית לתובעת וייצג קודם לכן את רוזנברג בעסקת המכר לצדקה (להלן עו"ד ביטון), המודד מר ירחמיאל גולדשמיט ממודדי חדרה שערך תשריטים שונים לגבי המקרקעין (להלן גולדשמיט), ומר מיקי צדקה. מן העבר השני של המתרס נשמעו עדויותיהם של נתבעת 2 (להלן הנתבעת), מר אלון רוזנברג בנם של הנתבעים, ושל נציג החברה הכלכלית לפיתוח קיסריה, מר עודד בורנשטיין (להלן החפ"ק ובורנשטיין בהתאמה).

 

9.בין מועד הגשת התביעה לבין מועד בירורה הלך הנתבע 1 לעולמו. לאחר הבירור, בשלב הגשת הסיכומים, נפטרה גם הנתבעת. שלושת ילדיהם של הנתבעים שהינם גם יורשיהם – אלון רוזנברג, ג'ודי חסון רוזנברג וסטיב יונתן רוזנברג – באו תחתיהם לצרכי הליך זה [ראו החלטות על כך מיום 10.2.2015 ומיום 2.3.2015].

 

10.טרם הכניסה לעובי הקורה של הסוגיות שטעונות הכרעה, יש להסיר מהדרך מכשול מקדמי. בסיכומיהם טענו הנתבעים להיעדר סמכות עניינית של בית-משפט השלום להידרש לנושאי בעלות במקרקעין – לרבות שאלת הבעלות בחלל, לה הוקדש חלק ניכר ומשמעותי של הדיון.

 

(א)סעיף 51(א)(3) לחוק בתי המשפט מצייר את גדרי סמכותו של בית-משפט השלום בענייני מקרקעין. הוא מבוסס על הבחנה בין תביעות בנושאי חזקה, שימוש וחלוקה של מקרקעין – אשר נתונות לסמכותו הייחודית של בית-משפט השלום, לבין תביעות בדבר חכירה לדורות ותביעות אחרות הנוגעות למקרקעין שבהן לא ידון בית-משפט זה ואשר נתונות לסמכות הדיון השיורית הייחודית של בית-המשפט המחוזי לפי סעיף 40(1) לחוק זה. מיונן של תביעות אשר מעוררות שאלות בענייני מקרקעין לסמכות בית-משפט המחוזי או בית-משפט השלום נעשית מזה ימים-ימימה על-פי מבחן הסעד.

 

מבחן הסעד הינו מבחן פשוט יחסית. על-פיו נדרשים אנו לבחון את כתב-הטענות שהגיש התובע (או המבקש) עם פתיחתו של ההליך. הא ותו לא. על-פי הסעד הנקוב שם נדע אם ההליך הוגש לבית-המשפט המוסמך, או שמא הייתה חובה להגישו לבית-משפט אחר. אין צורך כלל להידרש לטענותיו של הנתבע (או של המשיב) בכתב-הטענות שהגיש הוא בתגובה. במילים אחרות, קביעת הסמכות נעשית על-פי האמור בכתב-התביעה, ואין בטענותיו של הנתבע כדי לשנות במקרה רגיל [...].

[ע"א 2846/03 עו"ד אלדרמן נ' ארליך, פ"ד נט(3) 529, 534 (2004)].

 

(ב)מבחן הסעד אומץ והוחל בשורה ארוכה של פסקי-דין, תוך העדפתו על-פני מבחנים אחרים, כגון מבחן העילה או מבחן תוצאתו של הסעד שהתבקש [ע"א 27/77 טובי נ' רפאלי, פ"ד לא(3) 561 (1977), ע"א 8130/01 מחאג'נה נ' אגבאריה, פס' 6 (2003), רע"א 3879/05 עיריית חדרה נ' חג'ג' אמריקה ישראל בע"מ, פס' ד(4) (2005)]. לאחרונה שב בית-המשפט העליון ותיקף את מבחן הסעד כאמת-המידה המכריעה בסוגיה זו, תוך שהוא משתמש בו להעברת עניין הנוגע למקרקעין שנדון באורח מסורתי במשך שנים רבות בבתי-המשפט המחוזיים אל בתי-משפט השלום [רע"א 3749/12 בר-עוז נ' סטר (2013)].

 

(ג)הסעדים להם עתרה התובעת בכתב-התביעה מצויים באורח מובהק בסמכותו העניינית של בית-משפט השלום – כך לפי סעיף 51(א)(3) לחוק בתי המשפט וכך גם על-פי מבחן הסעד. הדברים אמורים בתביעה לפינוי וסילוק ידם של רוזנברג מן השטח החסר, וביחס לתביעה לפירוק השיתוף במקרקעין בדרך של רישום בית משותף.

 

ב.השטח החסר

 

התובעת הוכיחה כדבעי את טענתה כי ביחידה המערבית, שהזכויות בה נרכשו על-ידה ונרשמו על-שמה בפנקסי המקרקעין, חסר שטח בהיקף כולל של 12 מ"ר (להלן השטח החסר); מדובר בשטח שנגרע מן היחידה המערבית והתווסף ליחידה המזרחית שבבעלות רוזנברג.

 

1.שטחם הכולל של המקרקעין הוא 1,053 מ"ר; כך הם רשומים בפנקסי המקרקעין [נספח י' בתצהיר התובעת, ת/7; להלן נסח הרישום]. נתון זה צוין שחור-על-גבי-לבן בהסכם עם צדקה שעל-פיו רכשו צדקה מרוזנברג את זכויותיהם במקרקעין [נספח ו' בתצהיר הנתבעת, נ/2]. גם בהסכם השיתוף שנכרת בין רוזנברג לבין צדקה, ביום 20.6.2003 ובמקביל לחתימה על הסכם המכר, הוטעם כי שטחם הרשום של המקרקעין 1,053 מ"ר [נספח ב' ב-ת/7]. במבוא להסכם שעל-פיו מכרו צדקה לתובעת את זכויותיהם במקרקעין הוצהר כי זכויות צדקה הן 356/1053 חלקים במקרקעין [נספח א' ב-ת/7].

 

עו"ד ביטון, שייצג את רוזנברג במכר לצדקה בשנת 2003 ולאחר מכן יצג את צדקה במכר לתובעת בשנת 2007, אישר כי רוזנברג מכרו לצדקה שטח בן 356 מ"ר, לפי תרשים השיתוף [עמ' 9 ש' 15-12]. אין חולק על כך שצדקה מכרו את מלוא השטח האמור לתובעת, ולא נותרו בעלי זכות או שטח כלשהו במקרקעין.

 

חלוקה כזו של הזכויות בין השותפים במקרקעין – 356/1053 חלקים על-שם התובעת ו-697/2106 חלקים על-שם כל אחד מיחידי הנתבעים (שהם 697/1053 לשני הנתבעים יחדיו), מופיעה בנסח הרישום העדכני של הנכס. מדובר במקרקעין מוסדרים והרישום לגביהם בעל מעמד של ראיה חותכת, כהוראת סעיף 125(א) לחוק המקרקעין. נקודת המוצא לדיון היא אפוא כי שטחם הכולל של המקרקעין הוא 1,053 מ"ר וכי מתוכם זכאית התובעת לשטח כולל של 356 מ"ר; שטח זה נסב על היחידה המערבית שהתובעת רכשה מצדקה, על השטח הבנוי ועל השטח הפנוי שבה.

 

2.במהלך השנים בוצעו מספר מדידות של המקרקעין. להלן אדרש לאלה ביניהן שנסבו על שטחה של היחידה המערבית ואשר נוגעות לטענת התובעת על-אודות השטח שחסר בה.

 

(א)גולדשמיט, מודד מוסמך ממודדי חדרה, ערך את תשריט החלוקה שעל-פיו התבקש פיצול של המקרקעין והבית שהיה קיים בהם לשתי יחידות, המערבית והמזרחית [נספח ו2 ב-ת/7; להלן תשריט החלוקה]. תשריט זה היה עדכון למפה מקורית שערך גולדשמיט בשנת 1994, לבקשת הנתבעים ולמטרה שלא הייתה ידועה לו [עמ' 20 ש' 28 עד עמ' 21 ש' 1, עמ' 21 ש' 13-12]. לשם הכנת תשריט החלוקה ביקר גולדשמיט ביחידה המזרחית וביחידה המערבית, ובחישובי השטחים שערך ציין את שטח היחידה המערבית כ-356 מ"ר. בין המדידה שערך בשנת 2003 לבין המדידה הקודמת לא השתנתה חלוקת השטחים בין שתי היחידות ולא התבקש שינוי של החלוקה ביניהן [עמ' 21 ש' 30-23, עמ' 25 ש' 5-3].

 

בשנת 2003 הכין גולדשמיט מפה מצבית [נספח 6ב ב-ת/7], וגם בה היו שטחי היחידות 0.356 דונם ליחידה המערבית ו-0.697 דונם ליחידה המזרחית; העדכון שנעשה אז לא היה קשור לחלוקת המבנה לשתי היחידות הללו [עמ' 25 ש' 24 עד עמ' 26 ש' 7].

 

בשנת 2011 ערך גולדשמיט מדידה נוספת, זו הפעם ממוחשבת [ת/3; ראו גם נספח 7 ב-ת/7]; על-פי מדידה זו, שטח היחידה המערבית 344 מ"ר ושטח היחידה המזרחית – 709 מ"ר [עמ' 23 ש' 27 עד עמ' 24 ש' 3]. את פערי השטחים בין מדידה זו – לגביה הטעים שהיא נעשתה באופן ממוחשב, לבין מדידות קודמות שלא היו ממוחשבות, הסביר גולדשמיט כך: "מבחינת השטחים זה רק מבחינת הבדל הדיוק מאחר ובמפה הידנית חישוב השטחים נעשה בקני מידה אנחנו תמיד מוצאים הפרשים בחישוב ובדרך החישוב בשטחים" [עמ' 25 ש' 21-19].

 

(ב)די בעדותו של גולדשמיט כדי להראות כי שטח היחידה המערבית צריך היה להיות 356 מ"ר, וכך הוא נמדד במדידות שונות מוקדמות יותר שנערכו על-ידו, אך בשנת 2011 – כשנערכה במקום מדידה ממוחשבת ראשונה התחוור כי הוא כולל רק 344 מ"ר. עדותו של גולדשמיט אף מלמדת כי השטח החסר ביחידה המערבית, בהיקף של 12 מ"ר, התווסף ליחידה המזרחית [344=356-12 ביחידה המערבית אל-מול 709=697+12 ביחידה המזרחית].

 

בה בעת, עדותו של גולדשמיט אינה מתיישבת עם טענת הטעיה והסתרה מכוונת של השטח החסר, אותה יחסה התובעת לרוזנברג. גולדשמיט, עדה של התובעת, ביאר כי פערים במדידת שטחה של היחידה המערבית נבעו מכך שמדידות שנעשו קודם למועד בו רכשה התובעת זכויות במקרקעין נעשו בשיטה ידנית, בעוד שהמדידה משנת 2011 שצידדה בקיומו של שטח חסר הייתה ממוחשבת.

 

(ג)התובעת נסמכה, לשם הוכחת השטח החסר, על המדידה שערך גולדשמיט בשנת 2011 [סע' 15.3 ונספח 7 ב-ת/7]. עוד הסתמכה על חוות-דעתו של המודד מטעמה, זועבי [עמ' 117 ש' 16-12]. דא עקא, חוות-דעת זועבי אינה מוכיחה בהקשר זה דבר. בחוות-דעתו ציין המודד מטעם התובעת כי הוא ערך מדידה עדכנית של היחידה המערבית, אך מדידה כזו לא צורפה לחוות-דעתו ולא הוגשה בשום שלב לאחר מכן [ת/5, סע' ז'-ח']. מדובר בחסר מהותי שיורד לשורשי חוות-הדעת, ובהינתנו לא ניתן לקבל את קביעתו של זועבי על-אודות שטחה הכולל של היחידה המערבית. לגופם של דברים, ומאחר שטענתה של התובעת על-אודות חסר בשטח של 12 מ"ר הוכחה בעדותו של גולדשמיט ובמפת המדידה שהציג הלה משנת 2011, אין לחסר בחוות-דעתו של זועבי נפקות מעשית, וטיעונה של התובעת אינו נפגע בעטיה.

 

(ד)בשנת 2008, לאחר שהתגלעו חילוקי דעות בין בעלי-הדין לגבי השטח החסר, התמנה על-ידם בהסכמה המודד מר מאיר ברמן על-מנת שימדוד את שטחי שתי היחידות במקרקעין (להלן ברמן). לטענת התובעת, גם מדידתו של ברמן העלתה כי שטחה של היחידה המערבית הוא 344 מ"ר, תוך שהשטח החסר בהיקף של 12 מ"ר התווסף ליחידה המזרחית; בלחצו של הנתבע 1 שינה ברמן את המדידה והוסיף את מלוא שטחו של הקיר המפריד בין שתי היחידות ליחידתה של התובעת, חלף חלוקת עובי הקיר בין שתי היחידות, ובדרך זו התקבלה תוצאה לפיה שטח היחידה המערבית 348 מ"ר ואילו שטחה של המזרחית – 705 מ"ר [סע' 15.1, 15.2, 15.4 ונספח יב ב-ת/7].

 

טענת התובעת על-אודות פגם שנפל במפת המדידה שערך ברמן ושביטויה בזקיפת מלוא עוביו של הקיר המפריד בין היחידות ליחידה המערבית הוכחה בחוות-דעת זועבי שהוגשה מטעמה; הלה הטעים כי היה על ברמן לחלק את עובי הקיר המפריד בין היחידות שווה בשווה ביניהן, ולא לייחס את מלוא שטחו ליחידה המערבית – כפי שעשה [סע' ז' ב-ת/5, עמ' 49 ש' 31-23]. עדותו של זועבי בנושא זה לא נסתרה; הדברים אמורים גם בעדות התובעת לגבי מדידתו של ברמן.

 

(ה)עדותו של גולדשמיט, מפת המדידה שנערכה על-ידו בשנת 2011 [ת/3] ושאיששה את טענת התובעת על-אודות שטח חסר ביחידה המערבית בהיקף של 12 מ"ר והפגמים במדידה שערך ברמן כפי שהוכחו בעדויות של התובעת והמודד זועבי מטעמה, העבירו לפתחם של הנתבעים את הנטל להביא ראיות לסתור את עצם קיומו של שטח חסר ביחידה המערבית ואת היקפו. לא הובאו בידי הנתבעים ראיות כאלה. לא הוגשה על-ידם חוות-דעת מודד והם נמנעו מלזמן את ברמן לעדות.

 

אשר על כן יש לקבוע כי בעוד שהתובעת רכשה במקרקעין שטח בן 356 מ"ר ועל היחידה המערבית לכלול שטח בהיקף כזה – כרשום בפנקסי המקרקעין וכעולה מהסכם השיתוף שאף הוא נרשם בהם, הלכה למעשה אין היחידה המערבית כוללת אלא שטח של 344 מ"ר. השטח החסר, בהיקף כולל של 12 מ"ר, התווסף ליחידה המזרחית שבבעלות רוזנברג – כך שביחידה זו שטח עודף של 12 מ"ר ביחס לרישום בפנקסי המקרקעין.

 

3.תביעתה של התובעת נגד רוזנברג, בכל הקשור לשטח החסר, היא תביעה פוססורית אשר נטועה בדיני הקניין, כמו גם בהוראותיו של הסכם השיתוף.

 

הסכם השיתוף [נספח ב' ב-ת/7], שצפה את חלוקת הבית והמקרקעין לשתי יחידות, העניק לכל אחד מהצדדים לו – רוזנברג מזה וצדקה מזה – זכות יחודית לשימוש וחזקה באותו חלק של הנכס שהוקצה לו; לרוזנברג – ביחידה המזרחית (219/2), ולצדקה – ביחידה המערבית (219/1), כל זאת בהתאם לתשריט השיתוף שצורף להסכם. נקבע בו כי לאף אחד מהצדדים לא תהא זכות להיכנס לשטח של הצד האחר בלי שיקבל מראש את הסכמתו המפורשת של הצד האחר לכך. הסכם השיתוף החיל את עצמו, במפורש, על צד שלישי שירכוש את זכויותיהם של רוזנברג או של צדקה במקרקעין בזמן עתיד: "תוקפו של הסכם שיתוף זה הינו כל עוד יש בעלים משותפים לחלקה. יעביר שותף את חלקו לצד שלישי כלשהוא - זכויותיו בחלקה תועברנה בכפוף להסכם שיתוף זה" [ראו סע' 2, 3 ו-6 בהסכם השיתוף]. צדקה כיבדו הוראה זו, והסכם השיתוף נכלל בין המסמכים שעליהם הושתתו התחייבויותיהם בקשר עם מכירת זכויותיהם לתובעת.

 

נובע מכך שזכויותיהם של רוזנברג בנכס הוגבלו ליחידה המזרחית ששטחה 697 מ"ר. בפועל הם מחזיקים בשטח עודף של 12 מ"ר – שטח שנגרע מהיחידה המערבית. לנתבעים אין זכות בשטח זה; הזכאית לשימוש וחזקה יחודיים בו היא התובעת, מכוחם של הסכם השיתוף יחד עם בעלותה ביחידה המערבית.

 

4.גרסת הנתבעים בכל הקשור לעצם זכאותה של התובעת לשטח החסר הייתה רפה, זאת בשונה משאלת מיקומו של שטח זה במקרקעין – לגביה ניטשה המחלוקת במלוא עוזה.

 

הנתבעת אישרה שעל-פי הבקשה להיתר לחלוקת הבית לשתי יחידות משנת 2003, הוקצה ליחידה המערבית שטח של 0.356 דונם, ואילו ליחידה המזרחית – 0.697 דונם. לצדקה נמכרה היחידה המערבית בשטח 356 מ"ר מתוך 1,053 מ"ר, וכך גם נרשם המכר בפנקסי המקרקעין [סע' 13-12 ב-נ/2]. הנתבעת אישרה שכאשר היא ובעלה, נתבע 1, חתמו על ההסכם עם צדקה בשנת 2003, היה ברור להם שמהשטח הכולל של הנכס יופחת השטח שנמכר לצדקה שהיקפו הכולל 356 מ"ר ושעליו מצויה היחידה המערבית [עמ' 141 ש' 10-9]. הנתבעת לא הביעה התנגדות להחזיר לתובעת את השטח החָסֶר, בשטח פנוי בחצר הנכס, אם יקבע שאכן יש שטח חסר ובשיעור שייקבע – והדגישה שהחֶסֶר נבע מטעות במדידה שנעשתה על-ידי גולדשמיט בתום-לב, ולא מכוונה להטעות [עמ' 139 ש' 31-23; עמ' 140 ש' 16-15, 30-29; עמ' 141 ש' 8-1]. בעדותו של אלון רוזנברג לא היה כדי לשנות מן התמונה שהצטיירה מעדות הנתבעת [סע' 8.9, 12 ב-נ/1; עמ' 134 ש' 6-1, 17-16].

 

5.לסיכום חלק זה: מן המקובץ עולה כי ביחידה המערבית, שאותה רכשו צדקה מרוזנברג ומכרו בחלוף זמן לתובעת, קיים חסר בשטח בהיקף של 12 מ"ר, אשר נגרע מן היחידה המערבית והוסף בה-בעת ליחידה המזרחית. התובעת זכאית כי שטח חסר זה יועבר מהיחידה המזרחית ליחידה המערבית, באופן שייצור התאמה בין שטח היחידה המערבית שנתון לחזקה ושימוש ייחודיים שלה – כמתחייב מהסכם השיתוף, לבין חלוקת הזכויות בנכס בינה לבין רוזנברג כפי שהן רשומות בפנקסי המקרקעין ואף נובעות מהסכם השיתוף ומתשריט השיתוף.

 

סוגיה שונה ונפרדת נסבה על השאלה כיצד ובאיזה אופן יש להשיב את השטח החסר לתובעת. לשיטתה, יש לעשות כן על-ידי שיוך החלל שמצוי מתחת למדרגות הפנימיות ביחידה המערבית, בשטח של 6 מ"ר, ליחידה זו (כאמור, שטח זה יקרא החלל), וכן בדרך של הוספת שטח נוסף בן 6 מ"ר ליחידה המערבית מתוך השטח הלא בנוי בחצר היחידה המזרחית. מנגד, גרסו הנתבעים כי שטח החלל שייך ליחידה המזרחית, הוא לא הוסף ליחידה המערבית בשום שלב ולא נמכר לצדקה ועל כן התובעת נטולת כל זכות בו – ואת מלוא השטח החסר יש להשלים ליחידה המערבית מתוך השטח הלא מבונה שמצוי בחצר היחידה המזרחית, לאורך קו הגבול המפריד ביניהן כיום. לסוגיה זו יוקדש הדיון כעת.

 

ג.שטח החלל

 

יש לקבוע כי התובעת לא רכשה את החלל וכי שטחו לא היה ואיננו חלק מהיחידה המערבית. להלן יובאו הטעמים לכך.

 

1.השימוש והחזקה בחלל

 

(א)יש להבחין בין הפן הפיזי של החזקה בחלל לבין הפן הנורמטיבי של הזכויות בו. התובעת טענה כי הנתבעים פלשו לשטח החלל ומחזיקים בו, על חשבונה [ראו למשל סע' 1.3.1 ב-ת/7]. פלישה היא מעשה אקטיבי; דא עקא, הוכח כי החלל הוחזק על-ידי הנתבעים מאז ומעולם, וכי בשום שלב לא נמסרה החזקה הפיסית בו לאחר זולתם – לרבות לצדקה ולתובעת. על כן טענת התובעת איננה מכוונת למצב בו היה החלל חלק מן היחידה המערבית ובשלב כלשהו ניטל ממנה, תוך פלישה של הנתבעים לתוכו; טענתה היא כי מצד הדין, החלל הוא חלק בלתי נפרד מן היחידה המערבית, ועל כן רכישתה את היחידה המערבית חלה גם עליו.

 

(ב)אלון רוזנברג, בנם של הנתבעים ואדריכל במקצועו, תיאר בעדותו את גלגוליו של הבית [נ/1 סע' 6-3, 11, 18, 28]. הבית המקורי נבנה במקרקעין בשנות ה-70 של המאה ה-20, על-פי היתר בניה משנת 1973. הוא נרכש על-ידי הנתבעים בתחילת שנות התשעים, והם שביצעו בו בשנת 1994 שינויים ותוספות בניה לאחר מתן היתר. בתוך כך הוספה קומה שנייה ליחידה המערבית ונבנה בה גרם מדרגות פנימי – הוא גרם המדרגות שמתחתיו מצוי החלל. במועד זה נותר החלל חלק מן היחידה המזרחית. משנת 2003 שימש החלל את היחידה המזרחית כארון בגדים, וכך גם בנובמבר 2007 – לאחר רכישת היחידה המערבית בידי התובעת.

 

עד שנת 2003 הנתבעים התגוררו ביחידה המזרחית ובנם סטיב ובני-משפחתו עשו שימוש ביחידה המערבית. ב-2003 ביקשו הנתבעים להפריד את שתי היחידות, לשם מכירת היחידה המערבית. לשם כך הוגשה בקשה להיתר בניה שכללה מפה מצבית; הבקשה הוגשה ביום 10.7.2003, במועד שהיה מאוחר למכר היחידה המערבית לצדקה. הבקשה להיתר לחלוקת הבית לשתי יחידות נדונה ביום 21.5.2007 וניתן אישור לחידוש ההיתר.

 

(ג)על הדברים הללו עמדה גם הנתבעת והם לא נסתרו [נ/2 בסע' 6-3, 11]. הנתבעת הטעימה שגם במועד מתן עדותה בחקירה נגדית, בספטמבר 2014, החלל עודנו משמש את היחידה המזרחית כארון בגדים [עמ' 149 ש' 14-13].

 

הנתבעת עמדה על דעתה כי החלל לא נמכר לצדקה, וממילא גם לא לתובעת בידי צדקה [נ/2 סע' 45, 49, 50, 58]. הקיר המפריד בין שתי היחידות לא שונה ולא הוזז על-ידי הנתבעים לאחר מכר היחידה המערבית לצדקה [סע' 62 ב-נ/2]. הנתבעת ביארה שכאשר נבנו המדרגות הפנימיות אל הקומה השנייה ביחידה המערבית, החלל מתחת למדרגות נותר בשטח של היחידה המזרחית והיה בשימושה. לפי תוכנית משנת 1994 היה אמור להיות קיר מפריד בין היחידות שלפיו החלל ישויך ליחידה המערבית, אך בפועל הקיר לא נבנה כך אלא הותיר את החלל בצד של היחידה המזרחית [עמ' 147 ש' 24-6, ת/11]. את המגרעת שיצר החלל לא ניתן לראות מן היחידה המערבית אלא רק מתוך היחידה המזרחית [עמ' 147 ש' 32-30].

 

(ד)התובעת לא הצליחה להוכיח ולתקף את טענתה על-פיה הנתבעים ביצעו פלישה אקטיבית אל היחידה המערבית, במובן זה שבזמן כלשהו לאחר שהיא רכשה אותה הם שברו את הקיר המפריד בין היחידות וחדרו לחלל; מעדותה עלה כי היא אינה יודעת אם שיוך החלל ליחידה המזרחית לא היה מצב נתון כבר בשנת 2003, כשצדקה רכשו את היחידה המערבית מרוזנברג [עמ' 91 ש' 12-6]. תזת הפלישה העובדתית לא הוכחה; החלל היה חלק מהיחידה המזרחית כבר בעת שצדקה רכשו זכויות במקרקעין מרוזנברג, וכך גם בעת שהתובעת רכשה את זכויות צדקה. בשום שלב לא הייתה לתובעת חזקה פיזית בחלל, והשאלה הטעונה הכרעה היא אם מן הבחינה המשפטית החלל נכלל בממכר שהתובעת רכשה מצדקה – באופן שיבסס את התביעה לסילוק יד ממנו, אם לאו [עמ' 119 ש' 25-24].

 

(ה)על-יסוד הדברים הללו יש לקבוע כי החל במועד בו נבנה גרם מדרגות פנימי ביחידה המערבית, זאת בשנת 1994 ובעת שהבית על כל חלקיו נמצא בבעלות של רוזנברג והיה נתון לשימוש וחזקה שלהם, היו השימוש והחזקה הפיזיים בחלל נתונים לנתבעים שהתגוררו ביחידה המזרחית. מן הבחינה הפיזית, החלל לא היה בשום שלב חלק מן היחידה המערבית; מרגע בנייתו ועד עצם היום הזה, הפתח אליו שמאפשר שימוש בו נמצא מצדה של היחידה המזרחית, ובינו לבין שטחה של היחידה המערבית חוצץ הקיר שהפריד בין שתי היחידות. קיר זה יצר מצד אחד חיץ בין שטח החלל לבין היחידה המערבית, ומצד שני לא איפשר למתבונן עליו מן היחידה המערבית להיוודע לכך שמן העבר השני של הקיר מצוי חלל ששטחו משמש את היחידה המזרחית.

 

השאלה הטעונה הכרעה היא אם במצב דברים זה קנתה התובעת זכויות בחלל, או שמא רכישת זכויותיה ביחידה המערבית לא חלה על שטח החלל ולא כללה אותו. המפתח להכרעה מצוי בראש ובראשונה בהסכמים שחולשים על מכר הזכויות ביחידה המערבית, תחילה על-פי ההסכם עם צדקה ולאחר מכן על-פי ההסכם עם התובעת; בתוך כך יש להידרש להקצאת הסיכונים שאומצה בהסכמים הללו ושהונחה ביסודם.

 

2.זכויות צדקה בנכס

 

(א)מלוא זכויותיה של התובעת בנכס באו לה מצדקה, בדרך של רכישתן מהם לפי הסכם מכר שנחתם ביניהם ביום 20.6.2007. "הכלל הבסיסי בדיני קניין הוא שאין אדם יכול להקנות לאחר יותר זכויות מאלה המוחזקות על-ידיו (nemo dat quod non habet). מכלל זה נגזר כי מי שרוכש נכס נוטל על עצמו, כלפי כולי עלמא (למעט מוכר הנכס וחליפיו), את הסיכון בכל הנוגע לזכות שרכש" [דנ"א 2568/97 כנען נ' ממשלת ארצות-הברית, פ"ד נז(2) 632, 658 (2003); להלן ד"נ כנען]. אין מחלוקת על כך שלא הוגשה בידי התובעת תובענה נגד צדקה, בין בטענה כי הם הפרו חיוב כלשהו על-פי ההסכם עמה, ובין על-יסוד טענה כי ההסכם עם התובעת היה נגוע בטעות או בהטעיה; התביעה היחידה שהוגשה בידי התובעת בכל הקשור לחלל היא זו הנדונה כאן, בה נתבעו רוזנברג לבדם – אך לא צדקה.

 

(ב)צדקה, שגרסתם נשמעה מפי מיקי צדקה – עד התובעת – לא העידו על רכישה פוזיטיבית ומודעת של החלל מרוזנברג, כחלק מן היחידה המערבית. מעדות צדקה עלה כי לא הייתה לו כל ידיעה אם הוא רכש את החלל, אם לאו, והוא לא נתן לכך את דעתו בפרק הזמן שבו עשה שימוש בבית והתגורר בו; שאלת הזכויות בחלל הובאה לידיעתו רק למפרע, בידי התובעת ואחרי שהיא רכשה את היחידה המערבית מצדקה.

 

צדקה נשאל אם ידע שקנה את היחידה המערבית תוך שהחלל מוחזק על-ידי רוזנברג, וענה שלא ידע על כך. לדבריו, הוא לא חשב על מה שמצוי מתחת למדרגות והצהיר שבוודאות לא ידע על הנושא של המדרגות והחלל, תוך שלילת הצהרתו של עו"ד ביטון כי הוא דווקא ידע על כך שהחלל מצוי בשטח היחידה המזרחית [עמ' 65 ש' 28-25; עמ' 66 ש' 3-1; עמ' 80 ש' 6-3]. על נושא קיומו של החלל ושיוכו ליחידה המזרחית נודע לצדקה לראשונה רק לאחר המכר לתובעת, ולאחר שהיא כבר גרה ביחידה המערבית; התובעת היא שהעלתה את הנושא, ולדברי צדקה "לקח לי זמן להבין מה המשמעות של מתחת למדרגות ואיך זה יכול להתחבר לדיון שלי או שלהם" [עמ' 66 ש' 10-8]. הדברים תואמים את הצהרת התובעת כי שמעה מצדקה, לאחר שהיא דיווחה להם על היות החלל מוחזק בידי רוזנברג, כי הם לא ידעו על כך דבר [סע' 2.4 סיפא ב-ת/7].

 

על-פי צדקה, לאחר רכישת היחידה המערבית התובעת הסבירה לו ולרעייתו את נושא החלל, אך היא לא באה אליהם בטענות ביחס לבעלות על החלל או לנזק שנגרם לה בגללו; היא נענתה בידי צדקה שהוא מכר לה את מה שהיה לו, לאחר שהיא בדקה את הממכר וראתה אותו – והופנתה בידי צדקה לנתבע [עמ' 78 ש' 32-27]. צדקה לא זכר שהתובעת טענה נגדו שהוא הפר את ההסכם עמה [עמ' 79 ש' 6-5]. טענה כזו אף לא הועלתה על-ידי התובעת בהליך דנן.

 

לשיטתה של התובעת, היא שמעה מפי צדקה שרוזנברג הסתירו מצדקה את היותו של החלל חלק מהיחידה המזרחית, ואת היותו שטח שלא נמכר לצדקה כחלק מהיחידה המערבית [עמ' 96 ש' 12-1]. אין לכך כל תימוכין בעדותו של צדקה שזומן לעדות בידי התובעת; עדותו, שאותה מצאתי ראויה לאמון, סתרה את עדותה של התובעת בסוגיה זו, ולא היה בה כדי לבסס טענה להסתרה או הטעיה מצד רוזנברג בהתקשרותם עם צדקה. בעניין זה עדיפה עדותו הישירה של צדקה על-פני עדותה מפי השמועה על התובעת.

 

(ג)לעצם קיומו של החלל ולשאלת הזכויות בו לא ניתנה התייחסות מפורשת בהסכם עם צדקה. מהסכם זה [נספח ו' ב-נ/2] ניתן לדלות מספר קביעות להן נודעת חשיבות בשאלה אם צדקה רכשו מרוזנברג זכויות בחלל, אם לאו.

 

ראשית, היחידה המערבית נרכשה על-ידי צדקה כמות שהיא ('as-is'). בסעיף 2 להסכם עמם הוצהר כי "המוכר מוכר בזה לקונה והקונה קונה בזה מן המוכר את הממכר במצבו כפי שהוא במועד חתימת הסכם זה, בתנאים ובתמורה הנקובים להלן בהסכם זה".

 

שנית, במועד המכר לצדקה טרם בוצעה חלוקתו של הבית לשתי יחידות דיור [ראו ב'הואיל' השני במבוא להסכם, שהצהרות הצדדים בו הן חלק בלתי נפרד מגוף ההסכם]. מדובר בחלוקה שלפי מועדה הייתה מאוחרת למכר לצדקה. כפי שיובהר בהמשך, בעת שנחתם ההסכם עם צדקה עדיין לא הוגשה הבקשה להיתר לחלוקת הבית לשתי יחידות וממילא גם לא אושרו הבקשה והתשריט שנלווה אליה ושהוטבע ב'גרמושקה'. תשריט זה – תשריט החלוקה – לא היה חלק מן המסמכים שעל-פיהם הוגדר הממכר בהסכם עם צדקה, והוא כלל לא נזכר בהסכם זה. ודוק: על-פי מומחה התובעת פרמון, רק בתאריך 21.5.2007 ניתן רישיון בניה שהתיר שינוים בבית הקיים תוך הפיכתו ממבנה חד-משפחתי לדו-משפחתי ואגב היתר להוספת ממ"ד, קיר מפריד ועדכון שטחים בהתאם למדידה ידנית [ת/6 בסע' 6; עמ' 56 ש' 27 עד עמ' 57 ש' 3]. היתר זה, הבקשה שביסודו והתשריט שנכלל בה לא באו לעולם במועד המכר לצדקה, ולא היו חלק מן ההסכם שחל על המכר.

 

שלישית, הממכר שבו רכשו צדקה זכויות על-פי ההסכם עמם הוגדר באמצעות תרשים שצורף להסכם. הצדדים הצהירו כי התרשים שמזהה את הממכר ומגדיר אותו הינו חלק בלתי-נפרד מן ההסכם [ראו ב'הואיל' השלישי במבוא ובסעיף 1 להסכם].

 

לבסוף, צדקה הצהירו כי הם ראו את הממכר ומצאו אותו מתאים לצרכיהם. עוד הוצהר גם על עליונות ההסכם והנספחים לו – תוך שהם גוברים על כל הסכמה, הצהרה או מצג חיצוניים או מוקדמים [ה'הואיל' החמישי במבוא להסכם וסעיף 13 בו]. בהסכם לא נכללה כל הוראה שיש בה כדי לסייג את רכישת הממכר 'as-is', בין בגין פגם נסתר ובין מסיבה אחרת כלשהי.

 

(ד)עדותו של צדקה לפני עלתה בקנה אחד עם תוכנו של ההסכם שעל-פיו רכש זכויות בנכס. היא הצטיירה כעדות ישירה, כנה ואמינה, ללא ניסיון להציג דברים באופן שחוטא למציאות לאשורה.

 

ברכישת היחידה המערבית יוצגו צדקה על-ידי עו"ד קובי סער, ואילו עו"ד ביטון יצג את רוזנברג. צדקה לא מדדו את שטח היחידה המערבית טרם רכישתה, אף שלשטח היחידה המערבית נודעה חשיבות שכן זכויות הבניה העתידיות שלה ואופן הנשיאה בהוצאות שונות נגזרו מיחסי השטחים בינה לבין היחידה המזרחית – כך לפי הסכם השיתוף שנחתם עם רוזנברג במקביל להסכם המכר. צדקה הטעים שלמרות שהוא ידע מה החשיבות של שטח היחידה הנרכשת, הוא לא הזמין מדידה שלה. בכל הקשור לשטח הבנוי של היחידה המערבית, צדקה רכש אותה כפי שהיא הייתה בפועל [עמ' 70 ש' 6-5, 15-14, ש' 25-18; עמ' 71 ש' 16-2, 25-23; ההדגשה הוספה]. המחיר שבו נרכשה היחידה המערבית מרוזנברג נקבע על-בסיס הצעה והצעה נגדית, בגדרו של משא ומתן מסחרי, ולא לפי שווי למטר [עמ' 71 ש' 26 עד עמ' 72 ש' 3].

 

גם עדות הנתבעת, מי שהייתה צד להסכם עם צדקה, צידדה באותם דברים עצמם. היא ביארה כי בהסכם עם צדקה לא צוין שטח היחידה המערבית מכיוון שכך עורך-הדין בנה את ההסכם, ולאף אחד מהצדדים להסכם – רוזנברג וצדקה – לא היה חשוב לציין נתון זה. צדקה לא ביקשו לציין זאת ולרוזנברג זה לא היה חשוב. הבית נבנה עשר שנים לפני המכר לצדקה, וצדקה קנו את מה שראו [עמ' 141 ש' 27-11, עמ' 142 ש' 11-10]. הנתבעת הדגישה כי במשך כל השנים לא באו צדקה אל רוזנברג בטענה כלשהי בשל כך שהחלל משויך ליחידה המזרחית, ולא למערבית [נ/2 בסע' 15; גם אלון רוזנברג עמד על כך, וראו נ/1 בסע' 8, 19, 35].

 

(ה)אני מקבלת כמהימנה ונכונה את עדותו של צדקה לפיה לא נתן את דעתו לשאלה אם יש חלל מתחת למדרגות הפנימיות ביחידה המערבית, ואם החלל מהווה חלק מיחידה זו או שמא דווקא מן היחידה המזרחית. הנתבעת גרסה כי במהלך השנים צדקה ביקר ביחידה המזרחית פעמים אחדות, ומתוך כך ראה וידע שהחלל הוא חלק מן היחידה המזרחית [עמ' 141 ש' 27-23]. אין צורך לקבוע ממצא בסוגיה זו, ואין בה כדי לסייע לתובעת בטיעונה. במה דברים אמורים?

 

נכונה אני להניח ששאלת עצם קיומו של החלל, ושאלת הזכויות בו, לא התעוררו אגב מכר היחידה המערבית מרוזנברג לצדקה. התשריט שעל-פיו זוהה הממכר בהסכם זה איננו מלמד דבר, לכאן או לכאן, בסוגיה זו; הוא נערך ממבט-על על המגרש ואין בו חתך נפרד שמציג את קומות היחידה המערבית, באופן שיעיד כי החלל נכלל או לא נכלל בה. אלא שהוראותיו של ההסכם עם צדקה והקצאת הסיכונים שאומצה בו – כביטוי לעקרון חופש החוזים ואוטונומיית הרצון של הצדדים לו, מוליכה למסקנה כי בציר היחסים שבין צדקה לבין רוזנברג נרכש הנכס במצבו העובדתי כפי שהיה אז, תוך ויתור גורף של צדקה על כל טענה כלפי רוזנברג בשל כך.

 

כעניין שבעובדה, כשרכשו צדקה זכויות בנכס מרוזנברג היה החלל חלק מן היחידה המזרחית ונמצא בשימושה. צדקה לא ביצעו ביחידה המערבית שינוי או בניה, אחרי קנייתה וטרם מכירתה לתובעת, באופן שהעביר את החלל מן היחידה המערבית אל המזרחית או שינה בדרך כלשהי נתון מבני שהיה קשור בחלל זה [עמ' 75 ש' 31-21, עמ' 76 ש' 23-19].

 

היחידה המערבית נקנתה על-ידי צדקה על-בסיס מתווה רכישה 'as-is', במצבה כפי שהייתה במועד המכר, לאחר שצדקה הצהירו על בדיקתם את הממכר ואת היותו מתאים לצרכיהם. התשריט שצורף להסכם ושלפיו זוהה הממכר לא עשוי לשמש בסיס למסקנה כזו או אחרת בדבר שיוך החלל ליחידה המערבית או למזרחית. כפי שיובהר בהמשך, התובעת עצמה כלל לא חלקה על כך. אשר על כן למצבם הפיסי-העובדתי של הבית והיחידה המערבית ניתן מעמד מכריע בכל הקשור לזיהוי הממכר, על מה שנכלל בו ומה שלא נכלל בו. בהסכם עם רוזנברג לא נשמרה לצדקה זכות להעלות נגד רוזנברג כל טענה בדבר אי-התאמה, מום או פגם בממכר, לרבות פגם נסתר – כך שרכישת הנכס על-ידם 'as-is' הייתה למעשה מוחלטת, גורפת ובלתי-מותנית.

 

(ו)על המשמעות הנודעת לרכישת נכס מקרקעין במצבו הקיים, 'as-is', ועל תוצאותיה עמד בית-המשפט העליון בצורה ברורה ומפורשת בע"א 5054/11 ספיר וברקת נדל"ן (הולילנד) בע"מ נ' עו"ד אמסטר (2013) (להלן עניין ספיר). כך נקבע שם [בפס' 21]:

 

עולה השאלה, מה משמעות הביטוי "as is"? האם, כטענת המשיבים, מדובר בסעיף ויתור (disclaimer) על כל טענת טעות או פגם בכריתה, או שמא, כטענת המערערת, הסעיף מצהיר שאין מצגים לעסקה, ועל כן ויתורו של הקונה אינו אבסולוטי אלא מוגבל להיקף הבדיקה שניתן היה לבצע עובר לחתימה על ההסכם? סבורני, כי בעניין זה הצדק עם המשיבים. [...] הרעיון בבסיס השימוש בסעיף הוא, כי חרף אי הוודאות המודעת של הקונה, הרי שהוא מקבל על עצמו את קניית הממכר במצבו כפי שהוא - על כל מעלותיו ומגרעותיו הנסתרות.

 

הדברים תואמים את רוחו, תוכנו ולשונו של ההסכם שנכרת בין צדקה לבין רוזנברג, כמו גם את עדויותיהם של צדקה והנתבעת לגביו. שני הצדדים להסכם בחרו לאמץ מתווה של מכר היחידה המערבית במצבה כפי שהיה בפועל, בעולם המציאות, במועד ההתקשרות ביניהם. על יחסיהם החוזיים של הצדדים לא הוחלו כל תשריט, תרשים או מסמך אחר שהיה בהם ללמד על היותו של החלל חלק מן היחידה המערבית. בעת כריתת ההסכם היה החלל חלק בלתי-נפרד מן היחידה המזרחית. אף שלצדקה היה נהיר וברור כי נודעת חשיבות להיקף השטח הבנוי ביחידה המערבית שהיווה חלק מן הממכר, הוא בחר שלא לערוך מדידה כזו ולא לכלול נתון כלשהו לגביו בהסכם שכרת עם רוזנברג. תחת זאת נכללו בהסכם הצהרות ותניות שהעידו על רכישת היחידה המערבית 'as-is', ללא סייג וללא פתח לטענה של צדקה בעניין זה.

 

אכן, גם בעניין ספיר היה בית-המשפט ער לכך שעשויים להתקיים מקרים שבהם הוא יהא נכון להתערב בחלוקת הסיכונים שאומצה על-ידי הצדדים לחוזה, תוך שהוא מסתמך בהקשר זה על פסק-הדין שניתן בע"א 8972/00 שלזינגר נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נז(4) 817 (2003) [להלן גם עניין שלזינגר; לציטוט להלן ראו עניין ספיר, פס' 23]:

 

עשויים להתקיים מצבים חריגים שבהם בית-המשפט עשוי להתערב בהסדר חלוקת סיכונים שנעשה בין צדדים לחוזה כדי להחזיר את האיזון ביחסי הצדדים מקום שאיזון זה התערער בשל התרחשות אירועים שמעבר לסיכונים שהצדדים נטלו על עצמם 'ואשר מביאה להתמוטטות המערך החוזי' [...]. ואולם, כפי שמציין שם בית המשפט, התערבות זו שמורה למקרים חריגים ויוצאי דופן בלבד, המתאפיינים בכך שהם חורגים מהנחת היסוד של הצדדים [...].  

 

מצבים חריגים שכאלה אינם מתקיימים בהסכם בין צדקה לבין רוזנברג. הסיכון שביטויו בכך שהחלל לא יהיה חלק מהיחידה המערבית שנמכרה לצדקה, אלא דווקא חלק מן היחידה האחרת שנותרה בבעלותם של רוזנברג, אינו חורג מהקצאת הסיכונים שעליה הושתת הסכם זה. התובעת, שאינה צד להסכם אלא 'זרה' לו, אינה עשויה לבקש להתערב למפרע בהקצאת הסיכונים שנכללה בו, שעה שהצדדים הישירים להסכם – צדקה ורוזנברג – לא העלו כל טענה על כך.

 

(ז)נובע מכך שצדקה רכשו את היחידה המערבית מרוזנברג כשהיא אינה כוללת את החלל, תוך שהם מוותרים באופן מלא וגורף על כל טענה כלפי רוזנברג בשל כך. ויתור זה, משמעו כי היותו של החלל חלק מן היחידה המזרחית לא הקנה לצדקה טענה בדבר הפרה של הסכם המכר שנכרת עמם על-ידי רוזנברג, ואף לא התיר להם לבטל את ההסכם מחמת פגם ברצון. דיני הטעות במשפט הישראלי ניתנים להתנאה ואינם חלים באורח כפוי (קוגנטי); הצדדים לחוזה רשאים לקבוע כי אחד מהם ישא בסיכון להתרחשותה של טעות, ולא יהא זכאי לבטל את החוזה בעטיה. הסכמה מפורשת או משתמעת לוויתור על טענת טעות כעילה לביטול החוזה מהווה חלק מן החוזה והיא מחייבת את הצדדים לו [עניין שלזינגר, עמ' 840; ע"א 7168/03 חבר נ' לביא, פס' 42 (2005)].

 

ודאי שלא היה בעדותו של צדקה – שנשמעה, יש לזכור, מטעם התובעת – כדי להראות כי יש בפיו טענה על כך שהוא ורעייתו הוטעו על-ידי רוזנברג בכל הקשור לחלל, עצם קיומו והזכויות בו. אם טעה צדקה לחשוב כי החלל הוא חלק מהנכס שרכש – ועדותו לפני שנדונה לעיל איננה מצדדת בכך, ומעידה כי הוא היה נטול מחשבה ודעה בכל הקשור לחלל ולזכויות בו – כי אז היה בהוראות ההסכם שנכרת בין רוזנברג לבין צדקה ובהקצאת הסיכונים שאומצה בו כדי לשלול מצדקה את הזכות לבטל את ההסכם מחמת טעות זו. גם מבחינה זו, התוצאה היא כי צדקה רכשו את היחידה המערבית מבלי ששטח החלל נכלל בה, תוך שהם מסכימים מראש להסכין עם פער, ככל שיתגלה, בין תכונותיו הממשיות של הנכס שרכשו לבין ראייתם אותו, ומוותרים על כל אפשרות להשתחרר מן ההסכם עם רוזנברג, על דרך של ביטולו, לרבות בשל אי-שיוכו של החלל ליחידה המערבית.

 

פשיטא שצדקה לא היו עשויים למכור לתובעת זכויות ביחידה המערבית שאותן הם כלל לא רכשו מרוזנברג. משנקבע כי החלל לא נכלל ביחידה המערבית שאותה רכשו צדקה, לא היה ביכולתם למוכרו לתובעת בשלב מאוחר יותר; אדם אינו עשוי להקנות לזולתו יותר ממה שיש לו עצמו, וכלל בסיסי זה יפה בענייננו. די בכך כדי לקבוע שהחלל לא היה חלק מהממכר שעליו נסב ההסכם שנכרת בין התובעת לצדקה. הטעמים הנוספים שיידונו להלן מצדדים בכך ומחזקים מסקנה זו.

 

(ח)טיעוניה של התובעת לקו בהתעלמות מן המשמעות הנודעת לכך שטיבו של הממכר אותו היא רכשה מצדקה הושפע לא רק מתוכן ההסכם שנכרת בינה לבין צדקה אלא גם מהשאלה מהו הנכס שרכשו צדקה מרוזנברג קודם לכן – ושרק אותו היה ביכולתם למכור לה. טענותיה של התובעת אף לקו בהתעלמות מכך שבינה לבין רוזנברג כלל לא התקיימו יחסים חוזיים בכל הקשור לממכר ולזכויות ביחידה המערבית, כל זאת במציאות שבה את בעל-דברה החוזי – צדקה, נמנעה התובעת מלתבוע. בסיכומיה של התובעת לא הוצג מתווה ממשי ומשכנע שיבאר זאת ויתקף את טיעוניה, במציאות מיוחדת זו.

 

למעלה מן הצורך, וחרף היעדר כל בסיס לכך בטיעוניה של התובעת, יאמרו הדברים הבאים. יש הטוענים לאפשרות תְסִיבָּתן של זכויות חוזיות מצד ישיר לחוזה אל חליפיו, מכוח זכות העֲקיִבָה ובגדרם של דיני עשיית עושר ולא במשפט. על מתווה זה הושתת פסק-דינו של השופט אור בד"נ כנען שנזכר לעיל [עמ' 687-653]; תוצאתו, אך לא הנמקתו, אומצו על-ידי שופטי הרוב שם. גם מתווה זה, שאיננו נקי מקשיים ושממילא לא נטען להחלתו בידי התובעת, אינו עשוי לסייע לה – תוך התגברות על 'הריחוק' בינה לבין רוזנברג. מכוח זכות העֲקיִבָה הייתה התובעת עשוי לטעון כי לרוזנברג אין זכות קנויה בכל הקשור לזהותו של מי שיבטל את החוזה שנכרת עמם לרכישת היחידה המערבית מהם בשל פגם ברצון, ולכן היא – כחליפתם של צדקה – עשויה לבוא בנעליהם של צדקה ולבטל את חוזה המכר עם רוזנברג, חלף צדקה, ובשל כך שרכישת הנכס בידי צדקה מרוזנברג הושתתה על טעותם של צדקה לפיה החלל הוא חלק מהממכר, ולא היא.

 

אלא שמתווה כזה אינו ישים בענייננו, אינו משרת את טיעונה של התובעת ואינו עשוי להקנות לה את הסעדים שלהם עתרה: ראשית, משום שהוכח מתוך עדותו של צדקה שהוא לא 'טעה' לגבי החלל, אלא היה אדיש לשאלת קיומו או היעדרו ביחידה המערבית. שנית, משום שהוכח כי כלפי רוזנברג ויתרו צדקה על כל טענה הנובעת מליקוי, פגם או אי-התאמה של הממכר, כל זאת באופן מלא ומוחלט, ועל כן – משלא הייתה נתונה לצדקה עצמם זכות לבטל את ההסכם עם רוזנברג בשל כך שהחלל לא נכלל בנכס שרכשו, לא הייתה זכות זו עשויה להתגלגל ולעבור אל התובעת מכוחה של זכות העקיבה. אף כאן אין לתובעת, כמי שבאה בנעליהם של צדקה, זכויות עודפות על אלה שהיו נתונות לצדקה עצמם. שלישית, התובעת לא כיוונה בשום צורה ואופן לתוצאה שמשמעה ביטול והשבה, באופן שיאיין למפרע את זכויותיה במקרקעין. היא ביקשה לאכוף על הנתבעים הר כגיגית מציאות שבה החלל יהא חלק מן היחידה המערבית שנמכרה לה. נוכח תוכנו והוראותיו הברורים של ההסכם שנכרת בין צדקה לבין רוזנברג, לא היו צדקה עשויים לאכוף תוצאה כזו על רוזנברג; באין זכות כזו לצדקה, תְסִיבָּה שלה אל התובעת אינה בגדר האפשר, זאת גם לשיטתו של מי שמצדד בתְסִיבָּה של זכויות מסוג זה.

 

3.זכויות התובעת בנכס

 

(א)התובעת רכשה את זכויותיה במקרקעין מצדקה לפי הסכם שנכרת עמם ביום 20.6.2007. כבר נאמר כי בין המועד שבו רכשו צדקה את זכויותיהם ביחידה המערבית לבין המועד בו מכרו אותן לתובעת, ארבע שנים לאחר מכן, לא בוצע על-ידי צדקה כל שינוי בנכס שהיה כרוך בחלל או בקיר שהפריד בינו לבין היחידה המזרחית. בכל הקשור לחלל נמכרה היחידה המערבית לתובעת במצב בו היא נרכשה על-ידי צדקה מרוזנברג [עמ' 75 ש' 31-21].

 

(ב)אף התובעת, כצדקה לפניה, רכשה את היחידה המערבית על-פי מתווה הקצאת סיכונים אשר עוגן בהסכם שנכרת בינה לבין צדקה.

 

ראשית, הממכר אותו רכשה התובעת מצדקה הוגדר בהסכם עמה כך: "[...] המוכר מצהיר כי הינו הבעלים הרשום והמחזיק הבלעדי של יחידת דיור הנמצאת ברח' המגדל 3 בקיסריה, לה צמודה קרקע, כאשר זכויותיו מהוות 356/1053 חלקים מחלקה 219 בגוש 10620, (להלן 'החלקה'). זכויות המוכר בחלקה, הכוללים את יחידת הדיור, הינם הזכויות בחלק המערבי של החלקה המסומן בתרשים המצורף להסכם זה ומהווה חלק ממנו בצבע צהוב ובמספר 219/1 (להלן 'התרשים'), (יחידת דיור זו, זכויות המוכר בה וכל המחובר לה חיבור של קבע תכונה להלן 'הבית')" [ראו ב'הואיל' הראשון במבוא להסכם, שהוא והצהרותיו הם חלק מגוף ההסכם לפי סעיף 1.1 בו]. הממכר זוהה והוגדר, לשם רכישתו על-ידי התובעת, באמצעות אותו תרשים שצורף קודם לכן, לאותה מטרה, להסכם המכר שנכרת בין צדקה לבין רוזנברג. אין למצוא בהסכם כל תיאור מעבר לכך של היחידה המערבית, השטח הבנוי בה או החדרים והחללים שנכללו בשטח הבנוי.

 

שנית, התובעת הצהירה על רצונה לרכוש את הבית, קרי את היחידה המערבית כתיאורה בתרשים האמור, ולקבל את החזקה בה במצבה הנוכחי כמות שהיא 'as-is' [שם, בסע' 4.3].

 

שלישית, התובעת הצהירה על עריכתן של מלוא הבדיקות הנדרשות הקשורות בממכר, תוך שהיא משמרת בידה זכות להעלות נגד צדקה טענה אך ורק בגין פגמים נסתרים – או פגמים שצדקה לא מסרו לה הודעה בכתב על-אודות קיומם. בלשון ההסכם: "הקונים מצהירים ומאשרים בזה, כי ראו ובדקו בעייני קונה את הבית והחלקה בו נמצא הבית, ברישומיו, בתכנוניו, בדרכי הגישה אליו, במצבו הפיסי בעיניי קונה מצבו הסטאטוטורי והמשפטי, לרבות, בלשכת רישום המקרקעין, במועצה האזורית חוף הכרמל, בוועדה המקומית לתכנון ובניה חוף הכרמל ובחפ"ק וכן את מתקניו של הבית וכי הבית ומתקני הבית מתאימים לצורכיהם ולמטרותיהם והבית במצב טוב ותקין לשביעות רצונם המלאה, וכי אין להם ולא תהיינה להם כל טענות ו/או תביעות כנגד המוכר באשר לטיב הבית, מתקני הבית ו/או בגין אי התאמה או פגם כלשהו, למעט פגמים נסתרים. או פגמים שהמוכר לא מסר ידעה אודותם בכתב לקונים" [סע' 4.1 בהסכם עם התובעת; הניסוח במקור].

 

(ג)צדקה, שכבר צוין לעיל שעדותו זכתה לאמוני בשל האופן הגלוי והישיר בו היא נמסרה, הדגיש כי התובעת הייתה מודעת להיותה רוכשת את הנכס 'as-is', אף שהיא עשתה ניסיון להימנע מכך. בלשונו: "התובעת לאורך ההסכם וניהול מו"מ להסכם מול עו"ד ביטון רצתה להוריד את המילה 'אז איז', אנחנו יחד עם עו"ד ביטון אמרנו לה שלא יהיה שום הסכם אם המילים האלה יורדו. אמרתי לה זה הבית, זה מה שאני מעביר לך, היא מבינה בזה הרבה יותר ממני, היא גם עובדת בתחום, אז מה שמכרתי זה מה שמכרתי" [עמ' 79 ש' 14-11].

 

בעסקה עם צדקה יִצגה התובעת, עורכת-דין במקצועה ובעיסוקה, את עצמה. היא לא דרשה לציין בהסכם את שטח הנכס ואף לא ביקשה לערוך מדידה. המחיר ששילמה התובעת עבור היחידה המערבית נקבע על-בסיס היוועצות של צדקה במתווכים, ולא על-בסיס שווי למטר במכפלת שטח הנכס הנמכר [עמ' 79 ש' 19-18, 31-29; עמ' 80 ש' 25-15].

 

(ד)למעשה, עדות התובעת סיפקה תימוכין לדברים הללו, ובוודאי שלא היה בה כדי לסותרם או להפריכם. התובעת עורכת-דין מאז 1991. במהלך השנים עסקה, כעורכת-דין, בתחומים בנקאות ומקרקעין; בכל הקשור לניסיון העסקי והמשפטי שלה בנדל"ן, מסרה ש'יש תחומים במקרקעין שבהם היא יותר טובה, ויש תחומים שפחות' [עמ' 81 ש' 15 עד עמ' 82 ש' 2]. בעסקה עם צדקה היא יצגה את עצמה ולא הסתייעה בעורך-דין אחר לשם כך [עמ' 83 ש' 8-7].

 

התובעת אישרה כי בעסקה עם צדקה רכשה קרקע בשטח 356 מ"ר ושטח בנוי כפי שהוא נמסר לה על-ידי צדקה [עמ' 85 ש' 7; ההדגשה הוספה]. עוד אישרה כי פיזית, במועד רכישת הבית מצדקה החלל לא היה חלק ממנו [עמ' 94 ש' 22-21]. התובעת זכאית ליחידה מערבית בשטח כולל של 356 מ"ר, אך לא לשינוי או תוספת בשטח הבנוי בה ביחס למה שנמכר ונמסר לה בידי צדקה – שאין מחלוקת על כך שלא כלל את החלל.

 

התובעת אישרה בפה מלא שהיא רכשה את היחידה המערבית על-פי הסכם השיתוף כמות שהוא [עמ' 83 ש' 8-2]. בהסכם המכר עם צדקה לא נרשם השטח הבנוי של היחידה המערבית, והרכישה נעשתה לפי תשריט [שם, בש' 13-9]. בלשונה: "זה לא משנה אם הבית הוא 200 מ"ר על אותה קרקע או הוא 400 מ"ר"; התובעת הדגישה שאמרה את הדברים כעורכת-דין [שם, ש' 15-14]. התובעת אישרה כי טענתה לרכישת שטח בנוי בהיקף של כ-150 מ"ר וזכות לממ"ד בשטח 7.5 מ"ר הועלתה בדיעבד; בזמן-אמת, במעמד הרכישה מצדקה, היא לא יחסה לכך חשיבות [עמ' 84 ש' 12-8]. לפני הרכישה מצדקה ביצעה התובעת את כל הבדיקות האפשריות ביחס לנכס ומצבו העובדתי, הפיסי והמשפטי – ועל כך גם הצהירה בסעיף 4.1 להסכם [עמ' 84 ש' 19-13].

 

את הנסיבות בהן רכשה את הנכס תיארה התובעת כך: "[...] זאת הייתה עסקת בזק כי הייתי לחוצה להיכנס לפני תחילת שנת הלימודים. זה נחתם ביום 20.6.07 וקיבלתי חזקה ביום 22.7.07" [עמ' 84 ש' 24-23, ראו גם עמ' 86 ש' 11-8]. עוד מסרה התובעת שהיא ביקשה לרכוש בית קטן בקיסריה, תוך ידיעה כי היצע הבתים שעונים על דרישתה אינו גדול, והיחידה המערבית תאמה את צרכיה גם במובן זה [עמ' 128 ש' 12-10].

 

(ה)העדויות הללו מתיישבות עם תוכנו של ההסכם שנכרת בין התובעת לבין צדקה, על-פיו רכשה התובעת זכויות במקרקעין וביחידה המערבית במתווה רכישה 'as-is' – ללא מדידה של השטח הבנוי ביחידה המערבית, ללא ציון שטח זה בהסכם ומבלי שבהסכם גופו נמנו השטחים והחללים שנכללו בשטח הבנוי. רכישתה של התובעת, והגדרת הממכר שרכשה, נעשו על-סמך אותו תרשים שקודם לכן ניצב בבסיסו של ההסכם שנכרת בין צדקה לבין רוזנברג.

 

4.זכויות התובעת אל-מול צדקה

 

(א)הסכם המכר שנכרת בין התובעת לבין צדקה נבדל מהסכם המכר בין צדקה לבין רוזנברג בכך שבהסכם עם צדקה נרכשו זכויות במקרקעין במתווה של קניה 'as-is' – מבלי שלצדקה נשמרה זכות לטעון לפגם נסתר בממכר, ואילו בהסכם עם התובעת, חרף רכישה של זכויות בנכס 'as-is', ויתרה התובעת על טענות בשל כפיה, טעות, הטעיה, מום, אי-התאמה או פגם – זולת פגם נסתר או פגם ידוע שצדקה לא מסרו הודעה בכתב לתובעת על קיומו [כך עולה מסע' 3.2, 4.1 ו-4.3 להסכם עם התובעת].

 

דא עקא, כל טענה של התובעת לאי-גילוי פגם ידוע או לקיומו של פגם נסתר מוגבלת לציר היחסים שבינה לבין צדקה; היא אינה מקנה לה זכויות, קל וחומר זכויות מן הסוג שאליו כיוונה, כלפי רוזנברג. במה הדברים אמורים?

 

(ב)התובעת עמדה על המועד בו נודע לה לראשונה על היותם של הנתבעים מחזיקים בחלל; הדבר היה בשלב מוקדם מאוד לאחר הרכישה מצדקה, בחודש ספטמבר 2007, אז כבר קיבלה התובעת חזקה בבית ועסקה בשיפוץ שלו [ת/7 סע' 2; עמ' 90 ש' 32-25; עמ' 92 ש' 16]. התובעת ביארה כי גילוי דבר שיוכו של החלל לבית הנתבעים גרם לה לשנות את תוכניות השיפוץ, תוך שמיקום תא השירותים המתוכנן הועתק מהחלל למיקום חלופי ופינת האוכל והמטבח הוקטנו כפועל יוצא [סע' 2.1.1 ב-ת/7; עמ' 95 ש' 29-26]. במועד זה, ספטמבר 2007, כבר באו לעולם גם טענותיה של התובעת ביחס לתשריט שעל-פיו רכשה זכויות במקרקעין ואשר הגדיר את הממכר; היא פנתה בשל כך גם לצדקה וגם לבא-כוחם בעסקה, עו"ד ביטון [עמ' 92 ש' 9-4, 12-11].

 

האמנתי לתובעת כי רק במועד זה נודע לה לראשונה כי השטח שמתחת למדרגות תפוס, תוך שהוא משמש את היחידה המזרחית ואת רוזנברג שמתגוררים בה. אין בסיס לייחוס ידיעה לתובעת על כך במועד מוקדם יותר, לרבות בעת התקשרותה בהסכם עם צדקה. יחד עם זאת, צדקה לא הטעו אותה בעניין זה, בין עובר לרכישת הזכויות מהם ובין ביצירת מצגים בהסכם שכרתו עם התובעת; התובעת לא טענה אחרת. רוזנברג ודאי שלא הטעו את התובעת שכן הם לא היו צד להתקשרותה עם צדקה ולא יצרו כלפיה כל מצג שעל-יסודו גמרה בדעתה לרכוש את היחידה המערבית. כבר הודגש לעיל כי התובעת התקשרה בהסכם מכר שהושתת על מתווה רכישה 'as-is', ללא ציון של השטח הבנוי ביחידה המערבית ושל מרכיביו; הממכר נשוא ההסכם זוהה והוגדר על-סמך תרשים שלא היה בו כדי ללמד לכאן או לכאן בכל הקשור לזכויות בחלל. לא זו בלבד שהתובעת לא טענה אחרת, אלא שלאחר מעשה היא הלינה על תרשים זה בדיוק מסיבה זו, וביקשה לאיין אותו ואת נפקותו [ראו גם להלן בחלק ג(5)(ד) ובחלק ג(10)(ג)].

 

כאמור, האמנתי גם לעדותו של צדקה לפיה עצם קיומו של החלל ושאלת הזכויות בו נודעו לו מפי התובעת, לאחר שהיא רכשה את זכויות צדקה במקרקעין וקיבלה את החזקה ביחידה המערבית, וכי הוא עצמו לא נתן על כך את הדעת קודם לכן.

 

נובע מכך שבמועד בו נכרת הסכם המכר בין התובעת לבין צדקה, לכל היותר ניתן לראות את אמונתם ביחס לחלל מתחת למדרגות הפנימיות ביחידה המערבית כמצב של טעות משותפת בדבר היות החלל חלק מן היחידה המערבית ומן הנכס שנמכר לתובעת – זאת שעה שלא אלה היו פני הדברים לאשורם; כבר נאמר לעיל שצדקה לא רכשו את החלל מרוזנברג, ולא היו עשויים להעלות כלפי רוזנברג כל טענה בשל כך.

 

(ג)'טעות' בדיני חוזים, משמעה קיומו של פער בין דימויה של המציאות לבין המציאות כפי שהיא לאשורה. החלטתו של אדם להתקשר בחוזה מתגבשת על-סמך נתונים שהוא מאמין בקיומם; טעות ביחס לנתונים הללו מהווה פגם תודעתי ברצונו של המתקשר החוזי [עניין שלזינגר, עמ' 840; דנ"א 10901/08 בייזמן השקעות בע"מ נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ, פס' 25 לפסק-דינה של השופטת (כתוארה אז) נאור (2011); עניין ספיר, פס' 14 וההפניות שם].

 

כאשר דימוי המציאות שאינו תואם את מצב הדברים כהווייתם משותף לשני הצדדים לחוזה, יש בכך כדי לכונן טעות משותפת [עניין ספיר, שם]. סוגית הטעות בדיני חוזים היא מורכבת; הכללים שחלים עליה מבטאים איזון בין הצורך בקיומם של ביטחון וודאות משפטיים לבין כיבוד רצונו החופשי של המתקשר החוזי, שייתכן כי נפגם בשל טעות [עניין שלזינגר, שם]. בחירתו של המשפט הישראלי היא כי במצב בו מתקיימת טעות משותפת – ולו גם טעות באשר להנחה בסיסית שניצבת ביסוד ההסכם – הסכמתם של המתקשרים תקפה, היא אינה מבטלת את קיומם של הצעה וקיבול ואינה מאיינת את הסכמת הצדדים לתוכן החוזה או את התקשרותם בו. אפילו מדובר בטעות יסודית, הסעד בעטיה ימצא בדיני הפגמים בכריתת חוזה ואין בה כשלעצמה לשחרר את הצדדים מן ההסכם [ד"נ כנען, עמ' 664-663].

 

לא-זו-אף-זו, דיני הטעות מעניקים למתקשר שרצונו החופשי נפגם זכות לפעול לביטול ההסכם; הם אינם מטילים עליו חובה לעשות כן. חוזה שנכרת מחמת פגם ברצון איננו חוזה נפסד או בטל מעיקרו שכמוהו כאין וכאפס; הוא שריר וקיים כל עוד לא בוטל על-ידי מי שהתקשר בו עקב פגם ברצון. יתרה מכך, גם זכות הביטול של חוזה כזה אינה עומדת לנצח. סעיף 20 לחוק החוזים (חלק כללי) מורה כי כאשר מדובר בביטול מחמת טעות, "ביטול החוזה יהיה בהודעת המתקשר לצד השני תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על עילת הביטול [...]" (להלן חוק החוזים).

 

(ד)במקרה של טעות משותפת לשני הצדדים, יעשה ביטול החוזה לא בדרך של החלת סעד עצמי, קרי – במתן הודעת ביטול על-ידי הצד שטעה ומעוניין לבטל בשל כך את החוזה לצד שכנגד, אלא הוא עשוי להיעשות רק בגדרו של סעיף 14(ב) לחוק החוזים [ ד"נ כנען בעמ' 665 וההפניות שם; עניין ספיר בפס' 14]. סעיף 14(ב) מורה כך: "מי שהתקשר בחוזה עקב טעות וניתן להניח שלולא הטעות לא היה מתקשר בחוזה והצד השני לא ידע ולא היה עליו לדעת על כך, רשאי בית המשפט, על פי בקשת הצד שטעה, לבטל את החוזה, אם ראה שמן הצדק לעשות זאת; עשה כן, רשאי בית-המשפט לחייב את הצד שטעה בפיצויים בעד הנזק שנגרם לצד השני עקב כריתת החוזה".

 

משמע, אילו ביקשה התובעת למצות את זכויותיה נוכח הגילוי כי החלל איננו נכלל בשטח היחידה המערבית שנמכרה לה – ובשים לב לכך שלכל היותר מדובר בטעות שהייתה משותפת לה ולצדקה, כי אז היה על התובעת לפנות בעתירה לבית-המשפט כנגד צדקה ולבקש כי נוכח הטעות המשותפת ההסכם עמם יבוטל. בתביעה כזו הייתה התובעת נדרשת להוכיח קיומה של טעות משותפת וזכות לבקש את ביטול החוזה בשל טעות זו – על-פי ההסכם שנכרת בינה לבין צדקה ובהינתן תניותיו, וכן היה עליה להראות כי שיקולי צדק מצדדים בביטול החוזה. בתוך כך הייתה התובעת חושפת את עצמה מניה וביה לסיכון כי אם יעתר בית-המשפט לבקשתה וההסכם עם צדקה יבוטל, יהיה הדבר כרוך בחיובה בתשלום פיצויים לצדקה.

 

(ה)כבר נאמר והודגש שביחסיה עם צדקה רכשה התובעת זכויות ביחידה המערבית 'as-is', תוך ויתור על כל טענה לפגם, ליקוי או אי-התאמה בה – זולת טענה לפגם נסתר. לשם הכרעה בטענות הצדדים אין צורך לקבוע אם שיוך החלל ליחידה המזרחית, ולא ליחידה המערבית, בא בגדרו של 'פגם נסתר'. אם אין מדובר בפגם נסתר, נובע מכך שאף כלפי צדקה לא הייתה התובעת עשויה לעורר טענה על כך, ונגזר עליה להסכין עם הנכס כפי שהיא רכשה אותו. אם מדובר ב'פגם נסתר', הרי שהוא נבע מטעות משותפת לתובעת ולצדקה מן הסוג שנדון לעיל; במקרה כזה העניק הדין לתובעת ברירה אחת – לעתור לביטול ההסכם עם צדקה, תוך השבת הגלגל לאחור וחשיפת עצמה לסיכון שבתשלום פיצויים לצדקה כפועל יוצא של ביטול ההסכם עמם. כך או אחרת, שילובן של הוראות ההסכם של-פיו רכשה התובעת זכויות בנכס עם הוראות הדין אינו מאפשר לה את השגת המטרה אליה היא כיוונה בהליך זה, קרי, אכיפת תוצאה של שיוך החלל ליחידה המערבית – בעין או בשווה כסף – זאת לא כלפי צדקה אלא כלפי רוזנברג, שלא התחייבו כלפיה לדבר ושאינם בעל-דברה החוזי.

 

נובע מכך שבאימוץ מתווה התביעה דנן נגד רוזנברג טמון ניסיון להעמיד את התובעת במצב טוב מזה בו היא הייתה מצויה, אילו עשתה שימוש בדיני הטעות כדי להשתחרר מן העסקה עם צדקה. התובעת לא הראתה מה הבסיס המשפטי שיקנה לה זכויות כלפי רוזנברג שהן טובות ורחבות מאלה שלהן היא זכאית כלפי צדקה. טיעונה ביקש לאמץ מתווה שיעקוף את דיני הטעות וישחרר אותה מן התוצאה המוגבלת של ביטול והשבה אותה היא הייתה עשויה להשיג בגדרם. בעוד שדיני הטעות מכוונים לסיפוק אינטרס ההסתמכות של המתקשר החוזי ואינם מתירים לו לממש את אינטרס הציפייה שעל-יסודו התקשר בחוזה, ביקשה התובעת לאכוף על רוזנברג חוזה שונה מזה שהיא התקשרה בו, תוך מימוש אינטרס הציפייה שלה [ע"א 8850/10 שיר משכנות ותיקים בע"מ נ' הליגה למניעת מחלות ריאה תל אביב, פס' 15 ואילך (2013); גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים - התרופות: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 50-46 (2009)]. הדין הקיים אינו מאפשר מהלך כזה ואינו מתירו. הדברים אמורים בניכוס החלל ליחידה המערבית, ולא בהשלמת השטח החסר בן 12 מ"ר בגבולות החצר והשטח הלא בנוי שבה.

 

(ו)עדותה של התובעת צידדה בקביעה כי רכישת הנכס על-ידה נבעה מטעות; בלשונה, "[...] אם הייתי יודעת מה שאני יודעת היום לא הייתי רוכשת את הבית" [עמ' 84 ש' 27-26; עמ' 105 ש' 30-28]. התובעת הייתה מודעת ליכולתה לתבוע את צדקה בשל טענתה לחסר בחלל, ולאפשרות כי הליך כזה היה עשוי להוליד תביעה של צדקה נגד רוזנברג, אלא שהיא נמנעה מכך – והמחדל רובץ כל-כולו לפתחה. סברתה כי בכך 'הקלה' על בית-המשפט, אין לה יסוד; התובעת ביקשה לכונן מתווה עוקף, בלתי-אפשרי, לדיני הביטול מחמת טעות, שבגדרם היא הייתה עשויה לכל היותר לבטל את ההסכם מחמת טעות משותפת עם צדקה – אך לא לאכוף על צדקה למסור לה חלק בבית שמעולם לא היה בבעלותם ובחזקתם וגם לא נמכר על-ידם לתובעת [עמ' 92 ש' 27 עד עמ' 93 ש' 4]. טענת התובעת כי לא תבעה את צדקה בשל כך שהנתבעים הם שמחזיקים בחלל והיא משלמת ארנונה עבורו אינה מספקת הסבר ממשי למתווה התביעה שננקט [עמ' 93 ש' 15-14]. מבוקשה לייחס הטעיה והסתרה לרוזנברג הייתה כרוכה בהתפתלות ניכרת, ולא בכדי; לבסוף אישרה התובעת כי מי שהיה צריך לגלות לה מום נסתר היו צדקה [עמ' 85 ש' 28-20; עמ' 85 ש' 29 עד עמ' 86 ש 7].

 

מעדותה של התובעת עלה כי היא בחרה להימנע מביטול ההסכם עם צדקה מסיבות אישיות, שגם אם מבחינתה האישית היו ראויות וכבדות משקל – לא היה בהן כדי להכשיר את מתווה התביעה בו נקטה בהליך דנן. בלשונה: "[...] הייתי חייבת לעבור לגור שם כי הסכם השכירות שלי הסתיים, לא הייתה לי שום אפשרות אחרת, הייתי לבד עם ילדה בת 10 שלא רציתי לנדוד איתה יותר. וחשבתי שאני אוכל להסתדר, שאני אסתדר עם זה. אני אומרת שאם זה היה היום, 7 שנים אחרי, אני הרבה יותר חזקה אין ספק שלא הייתי נשארת שם דקה" [עמ' 98 ש' 13-9; ראו גם בש' 19-15]. בהמשך אישרה התובעת כי היא הצליחה להאריך את הסכם השכירות לצרכי שיפוץ היחידה המערבית ועברה לגור בה רק באמצע מרץ 2008, וכי היה ביכולתה למצוא פתרון למגורים חליפיים [עמ' 113 ש' 15-7; ראו גם שם בש' 28-21].

 

כבר נאמר לעיל שפעולה לביטול הסכם שנכרת מחמת פגם ברצון היא זכות ולא חובה. אם נמנעה התובעת ביודעין מלפעול למימוש זכות הביטול כלפי צדקה (ככל שזו הייתה נתונה לה בשים לב לכך שהיא ויתרה עליה בכל מקרה שאינו נעוץ בפגם נסתר, ובהיעדר תביעה של התובעת נגד צדקה איני נדרשת לקביעה בסוגיה זו), גילתה בכך דעתה כי ההסכם שעל-פיו רכשה את הזכויות בנכס תקף, שריר וקיים לכל דבר ועניין והיא הסכינה עמו, גם לאחר שהתחוור לה שהחלל אינו חלק מהיחידה המערבית וכי הוא משמש את היחידה המזרחית. התובעת אינה עשויה להסכין עם ההסכם כלפי צדקה – בעל-דברה החוזי, ובאותה נשימה לבקש לאכוף על רוזנברג הסכם שונה בתכלית, שלא נכרת, ושעל-פיו היא תזכה בשטח החלל.

 

5.תרשים המכר

 

(א)על מעמדו וחשיבותו של התרשים שבאמצעותו הוגדר הממכר אותו רכשה התובעת מצדקה עמד עו"ד ביטון, שעדותו נשמעה מטעם התובעת: "אני רוצה להבהיר, התשריט קוראים לו תשריט הסכם השיתוף התשריט הזה היה תשריט שהגדיר את הממכר גם בהסכם של רוזנברג וצדקה וגם בהסכם של צדקה לתובעת. כשהגדרנו את הממכר אני מסתכל על הסכם המכר, הגדרנו אותו כ- 356 מ"ר לפי תשריט, וזה הממכר. עכשיו לבוא ולהגיד להתייחס אליו כמו תשריט של הסכם שיתוף, זה לא מדויק, כי זה הממכר, כך הוא מוגדר" [עמ' 9 ש' 20-15].

 

הדברים עולים בקנה אחד עם תוכנו ולשונו הברורים של הסכם המכר שנכרת בין התובעת לבין צדקה. אשר על כן יש לקבוע כי התרשים שעל-פיו הוגדר הממכר בהסכם עם התובעת, ואשר היה חלק מנספחי ההסכם, אינו בעל מעמד של נספח 'סתם'; נודעת לו משמעות מכוננת בכל הקשור להגדרת הזכויות שאותן רכשה התובעת בהסכם. התובעת אינה עשויה להחליפו, בהבל פה וכטוב בעיניה, בתרשים או בתשריט אחר שלא צורף להסכם ולא נזכר בו – תוך בריאתו 'יש מאין' של הסכם אחר, שונה באורח מהותי מזה שבו היא התקשרה עם צדקה בעולם המציאות. הדיבור על כך יורחב להלן בחלק (7) בפרק זה.

 

(ב)אף שבמעמד כריתת ההסכם עם צדקה הייתה התובעת מודעת לקיומם של תשריטים אחרים שנוגעים לנכס, לבית שנבנה בו ולאופן חלוקתו לשתי יחידות, היא נמנעה מדרישה כי הם יצורפו להסכם כנספחים – או כי הממכר שבו היא רכשה זכויות יוגדר על-פיהם. מדובר בתשריטים שאין להם כל מעמד או משקל ביחסיהם החוזיים של התובעת וצדקה – יחסים שחלשו על מכר הזכויות ביחידה המערבית לתובעת, והם אינם מכוננים התחייבות או מצג של צדקה כלפי התובעת. ודאי שאין בהם כדי להוביל לשיוך החלל ליחידה המערבית שמכרו צדקה לתובעת, זאת שעה שנמצא שהחלל לא שויך ליחידה המערבית בעת שצדקה קנו אותה קודם לכן מרוזנברג.

 

טרם חתימת הסכם המכר עם צדקה היו בידי התובעת שני תשריטים, שאינם תשריט השיתוף שנכלל בהסכם השיתוף – תשריט שגם עליו חתמה בקשר לרכישת הזכויות מצדקה, ואף אינם התרשים שהיווה חלק מהסכם המכר ושבאמצעותו ועל-פיו הוגדר הממכר; תשריטים אלה הם תשריט החלוקה שערך גולדשמיט בשנת 2003 – והוא נמסר לה במהלך חתימת ההסכם עם צדקה על-ידי בא-כוחם, עו"ד ביטון [ראו גם לעיל בחלק ב(2)(א)], ותשריט נוסף שנמסר לתובעת בחפ"ק אגב בדיקותיה את הזכויות בנכס טרם קנייתו מצדקה (להלן תשריט החפ"ק).

 

אם סברה התובעת כי בתשריטים הללו היה גלוי על-פניהם שהחלל משויך ליחידה המערבית, אך בתרשים שצורף להסכם והגדיר את הממכר הדבר לא ניכר, כי אז היה עליה לעמוד על כך שגם התשריטים הנוספים יצורפו להסכם וישמשו לזיהוי והגדרת הממכר. להימנעותה מכך לא ניתן הסבר ממשי, לא כל שכן הסבר מניח את הדעת.

 

(ג)התובעת בחרה להימנע מצירוף התשריטים הללו להסכם עם צדקה, ועדותה הדגישה זאת: "[...] לא צרפנו את התכניות של 2003 ולא את התכניות של 94 ובעין בלתי מזוינת נראה לי שהשרטוט הזה תואם בדיוק את התשריט שעליו חתמתי בצירוף להסכם השיתוף, לא ראיתי שום צורך לצרף את זה, [...] זה נראה לי תואם את התשריט שהוצג, זה חלק מהבדיקות שערכתי, בגלל זה הצגתי את זה" [עמ' 112 ש' 16-12]. ובהמשך: "[...] מאחר ולא התעוררה שום בעיה במהלך חתימת החוזה לא היה שום סוגיה לצרף אותם" [שם, ש' 21-20].

 

להנחתה של התובעת בדבר מעמד מחייב של תשריטים חיצוניים להסכם עם צדקה, שכלל לא נזכרו בו ולא צורפו אליו, אין יסוד. "תכנו של חוזה יכול שיהיה ככל אשר הסכימו הצדדים"; כלל בסיסי זה, שנקבע בסעיף 24 לחוק החוזים, מבטא את עקרון חופש החוזים ואוטונומיית הרצון של המתקשרים בחוזה [ע"א 8566/06 אמריקר שירותי ניהול ויעוץ (1987) בע"מ נ' מליבו-ישראל בע"מ, פס' 19 (2009); ראו גם גבריאלה שלו דיני חוזים - החלק הכללי - לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 418-413 (2005)]. תשריטים שהיו בידיעתה של התובעת עוד טרם החתימה על ההסכם עם צדקה, ולא מצאו את דרכם אליו, נותרו מחוצה לו, ואין בהם כדי להקים לתובעת זכויות בנכס כלפי צדקה – קל וחומר כלפי רוזנברג שכלל לא היו צד להסכם זה.

 

(ד)זאת ועוד, התובעת אישרה כי היא קנתה את הנכס כפי שקנתה – על-בסיס התרשים שצורף להסכם שעליו חתמה עם צדקה ותוך שהסכם השיתוף ותשריט השיתוף מהווים חלק בלתי-נפרד מן ההסכם, ובחרה להותיר את רישום הבית המשותף שיחלק את הבית ליחידה מערבית ומזרחית לשלב מאוחר יותר [עמ' 100 ש' 2-1]. עדות זו אינה עולה בקנה אחד עם טיעונה של התובעת בהליך דנן, בגדרו יצאה חוצץ נגד התרשים שהגדיר את הממכר בהסכם עם צדקה ולמעשה ביקשה לאיינו ולהשתחרר ממנו.

 

אם בזמן כריתת ההסכם עם צדקה הסכימה התובעת וקיבלה כי התרשים שבאמצעותו ועל-פיו הוגדרו זכויותיה בממכר מְסָפֵּק ותקין, יש בכך כדי להשליך על מבוקשה לטעון בשלב מאוחר יותר כי התרשים איננו תקין. התובעת רכשה את היחידה המערבית לפי תרשים ידוע ונתון שהגדיר את נשוא המכר; לא הייתה מניעה לכך שכבר במעמד חתימת ההסכם תגלה דעתה ש"אי אפשר לדעת שום דבר מהתשריט הזה", כטענתה כיום [עמ' 103 ש' 18]. לו כך נהגה התובעת, הייתה נשמרת לצדקה הזכות להודיע כי הם לא יתקשרו בהסכם שלא על-בסיס תשריט זה, כשם שסירבו לבקשת התובעת לשנות את מתווה הרכישה 'as-is'.

 

נוכח הדברים הללו, התובעת אינה עשויה להתכחש לתשריט שעליו חתמה במסגרת ההסכם עם צדקה, שניצב בלב ההסכם ושהגדיר את הממכר, בטענה כי הוא איננו בר-ביצוע ובשלל טענות נוספות שנולדו בדיעבד, במועד מאוחר לכריתת ההסכם [ת/7 סע' 5, 5.4, 24.2; עמ' 103 ש' 20-2, עמ' 116 ש' 8-4]. הסכם הוא מכשיר לחלוקת סיכונים בין הצדדים לו; התובעת היא שנושאת בסיכון הכרוך בהנחתה כי התשריט שלפיו רכשה את הממכר תקין ומשקף אל-נכון את הזכויות בנכס; אין ביכולתה לגלגל את טעויותיה בעניין זה, ככל שקיימות, לפתחם של הנתבעים, שכלל לא היו צד לאותו הסכם שנערך בינה לבין צדקה.

 

(ה)בדומה, התובעת אינה עשויה להשתחרר מעולו של תשריט השיתוף.

 

תשריט השיתוף הוא חלק מהסכם השיתוף. בהסכם השיתוף, שעליו חתמה התובעת במסגרת הרכישה מצדקה, נקבע במפורש שצד לו לא יוכל לדרוש את ביטולו באופן חד-צדדי [נספח ב' ב-ת/7, סע' 11]. הוראה זו מחייבת את התובעת כחליפתם של צדקה, כמי שחתמה על הסכם השיתוף במסגרת העסקה עמם, ומכוח הוראתו המפורשת של סעיף 6 בהסכם השיתוף המורה כי "תוקפו של הסכם שיתוף זה הינו כל עוד יש בעלים משותפים לחלקה. יעביר שותף את חלקו לצד שלישי כלשהו - זכויותיו בחלקה תועברנה בכפוף להסכם שיתוף זה". לא למותר לציין כי בעוד שהתובעת ביקשה להשתחרר מעולו של תשריט השיתוף, המומחה מטעמה פרמון ראה בתשריט זה ובהסכם השיתוף מסמכים מחייבים שחלים עליה במסגרת רכישת הזכויות בנכס מצדקה, וככאלה הזכיר אותם בחוות-דעתו [ת/6 בסע' 5.2, 5.3].

 

נוכח היותו של תשריט השיתוף חלק בלתי-נפרד מהסכם השיתוף, ובשים לב לתוקפו המחייב של הסכם השיתוף כלפי התובעת בשלמותו וכמכלול, אין התובעת עשויה להישמע בטענה כי היא אינה מבקשת לבטל את הסכם השיתוף אלא 'רק' את התשריט שצורף אליו – שהינו, כך על-פי עדותו של עו"ד ביטון, לא פחות מן התשריט שעל-פיו היא רכשה את הנכס ושבאמצעותו הוגדר הממכר [עמ' 82 ש' 12-11, 24-21].

 

"התחמקות של צד לחוזה מקיום מלוא התחייבותו אינה יכולה להיחשב בשום נסיבות כדבר מקובל"; "[...] הדרישה לקיום התחייבות מפורשת איננה יכולה להיחשב כשלעצמה להיעדר תום-לב רק בשל כך שהדרישה לקיום התחייבות גורמת נזק לצד המפר או מביאה תועלת לנפגע" [רע"א 1233/91 ג'רבי נ' בן דוד, פ"ד מה(5) 661, 667 (1991)]. הדברים אמורים גם בהתייחס לניסיון לשנות בדיעבד את חלוקת הסיכונים הברורה שאומצה בהסכם שעל-פיו רכש בעל-דין זכויות בנכס. התובעת מחויבת להסכם עם צדקה כפי שנחתם על-ידה. אין ביכולתה לברוא הסכם אחר, חלופי ושונה באורח מהותי מזה שנערך. אף כאן, אם וככל שהיא טעתה ברכישת זכויות ביחידה המערבית על-בסיס התרשים שצורף להסכם, זכויותיה מוגבלות לדיני הטעות והיא עשויה לבקש על-יסודם סעד של ביטול רק כלפי צדקה, לא סעד אכיפה כלפי רוזנברג.

 

(ו)התובעת הלינה על חסרונה על אמירה ברורה בהסכם בין רוזנברג לבין צדקה, שעל-פיה החלל אינו נכלל ביחידה המערבית ועל כן גם לא נמכר לצדקה. גם בטענה זו אין ממש. ראשית, לתובעת אין מעמד להלין על תוכנו של ההסכם עם צדקה והיא אינה זכאית להתערב בתוכנו. ההסכם שעל-פיו רכשו צדקה זכויות במקרקעין היה 'יש' נתון בעת שהיא ביקשה לרכוש מצדקה את זכויותיהם בנכס. אם, במסגרת בדיקת הזכויות שעל ביצועה הצהירה התובעת, טרם התקשרותה בעסקה, סברה ומצאה כי יש בהסכם הרכישה של צדקה עמימות או אי-בהירות, היה ביכולתה למשוך את ידיה מן העסקה ולהימנע מכריתתה.

 

שנית, בהסכם בין צדקה לרוזנברג אומצה טכניקה של זיהוי הממכר על-פי תרשים תוך רכישתו כמות שהוא, 'as-is', בלי שניתנה לצדקה זכות להעלות טענות בדבר אי-התאמה, פגם או ליקוי בממכר – ולו גם נסתר. אותה טכניקה של זיהוי הממכר על-פי אותו תרשים, תוך רכישתו במצבו כמות שהוא ומתן אפשרות לרוכש לטעון נגד צדקה רק בגין פגם נסתר או בשל פגם גלוי שהם לא הודיעו על קיומו, ניצבה ביסוד ההסכם שעל-בסיסו נרכשו זכויות התובעת. עצם התקשרותה של התובעת – לא אדם פרטי על דרך הסתם אלא עורכת-דין בעלת נגיעה לתחום המקרקעין – בהסכם כזה, היא הנותנת שלא נמצא בו כל פגם, כך אף לשיטתה שלה. היא לא ביקשה לזהות את הממכר בדרך אחרת, כגון בנקיבת השטח הבנוי ביחידה המערבית ומניית החדרים והחללים המצויים בה. עקרון חופש החוזים מאפשר לצדדים המתקשרים בהסכם בחירה כזו, ואין בה פסול.

 

שלישית, התובעת לא הצביעה על מקור נורמטיבי שמכוחו היה על רוזנברג – בהסכם עם צדקה, או על צדקה – בהסכם שנכרת עמה, לנקוט טכניקה אחרת של זיהוי הממכר, אגב ציון מפורש כי החלל אינו חלק מן השטח הנמכר.

 

בהתקשרויות מסוימות הנוגעות לרכישת זכויות במקרקעין מחיל הדין על מוכר הנכס חובות גילוי מיוחדות; כך הוא למשל בעסקה במקרקעין שחוק המכר (דירות) חל עליה. "מטרתו של חוק המכר (דירות) היא להביא לידיעת הקונה, בצורה ברורה ומובנת - וללא הסתתרות וערפול מאחורי אמירות כלליות וגורפות ומבלי להבליע גופי דברים, שלהם משמעות כספית חשובה, בתוך ריבוי דברים טפלים ובלתי חשובים - מה הן כוונותיו האמיתיות של המוכר, ומה הן הזכויות אשר הוא, הקונה, רוכש הימנו [...]. כדי להבטיח שאכן הובאו הדברים לידיעת הקונה והובנו על-ידיו, חובה היא על המוכר לצרף לחוזה מיפרט, ובו תיאור הדירה וכל הכלול בה (כאמור בטופס שבתוספת לצו מכר דירות (טופס של מפרט)) [...]. הצורך בהגנה מיוחדת זו על קונה הדירה נובע ממעמדו הנחות של הקונה מבחינת כוח המיקוח, יכולת התמרון וניסוח החוזה לעומת הקבלן בונה הדירה, וזאת כאשר מדובר במצרך חיוני ביותר, הן לפרט והן מבחינת האינטרס הציבורי והחברתי [...]" [ע"א 213/80 שמעונוף נ' ברוכים, פ"ד לז(3) 808, 813 (1983)].

 

על החלת החובות המיוחדות שעוגנו בחוק המכר (דירות) על אנשים וגופים פרטיים, בהתקיים בהם הגדרת 'מוכר' על-פי החוק – ולא רק על מי שעיסוקו בפועל בבניה ושיווק של דירות, נמתחה ביקורת [איל זמיר פירוש לחוקי החוזים - חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 184 (2002); ת"א (מח' ת"א) 1520/07 קודרה נ' רובבנקו, פס' 12 (2015)]. חוק המכר (דירות), וכל חוק אחר שמחיל על המוכר חובת פירוט מיוחדת או טכניקת תיאור מסוימת של הממכר, לא חל על המכר מרוזנברג לצדקה ואף לא על המכר מצדקה לתובעת. גם מבחינה זו, מדובר בהסכמים שהושתתו על עקרון חופש החוזים של הצדדים להם, והם מחייבים אותם כפי שנחתמו.

 

(ז)צודק עו"ד ביטון, שייצג את רוזנברג בהסכם הראשון ואת צדקה בהסכם השני, בהטעימו כי הצהרת הקונה על רכישת היחידה המערבית כפי שהיא, 'as-is', חלה גם על החלל והעבירה את הסיכון של בדיקת הנכס מן המוכר לקונה [עמ' 9 ש' 3-1]. כך גם יש לקבל את עדותו לפיה חסרונו של ממ"ד ביחידה המערבית חייב התייחסות בהסכם שנכרת בין צדקה לבין התובעת, ואין דינו כדין שטח החלל, בשל כך שעל-פי דין חלה על צדקה חובה לבנות ממ"ד – אך הוא לא עשה כן וגר ביחידה המערבית מבלי שממ"ד נבנה בה, ותוך העברת חובת בנייתו לתובעת [עמ' 13 ש' 16-10].

 

בשיטת המשפט הישראלית, שמטילה חובת זהירות לא רק על הקונה אלא גם על מוכר נכס, דיני הטעות הם דיספוזיטיביים וניתנים להתנאה; התנאה כזו נכללה גם בהסכם שבו רכשו צדקה את זכויותיהם מרוזנברג וגם בהסכם שעל-פיו רכשה התובעת את זכויות צדקה, והיא מחייבת את התובעת לכל דבר ועניין. חוזה חלופי מן הסוג שאליו מכוונים טיעוניה של התובעת, כזה שאינו מסתמך על תרשים ואשר מזהה את הנכס בנקיבת שטחיו ומרכיביו, לא בא לעולם, ובהיעדרו, הוא אינו עשוי לשמש בסיס להכרעה בזכויות וחובות הצדדים.

 

די באמור לעיל כדי להוביל למסקנה כי החלל לא נמכר על-ידי רוזנברג לצדקה, וממילא גם לא נמכר בשלב מאוחר יותר בידי צדקה לתובעת. הזכות הצרה שנשמרה לתובעת, בהסכם עם צדקה, לטעון לפגם נסתר בממכר הייתה עשויה לשמש אותה כעילת תביעה נגד צדקה – עילה שאם הייתה מתקבלת, הייתה מובילה לביטול ההסכם שעל-פיו רכשה היא זכויות בנכס תוך חשיפתה לסיכון של תשלום פיצויים לצדקה. אין בנמצא עילה שעל-פיה עשויה התובעת לאכוף על רוזנברג – מהם היא לא רכשה דבר – חוזה חלופי, מדומיין, שונה באורח מהותי מזה שהיא התקשרה בו, אשר יקנה לה זכות בחלל, בין בעין ובין בשווה כסף.

 

(ח)על-רקע זה, ההסכם שעל-פיו רכשה התובעת זכויות במקרקעין הוא 'חי הנושא את עצמו'. תוכנו, כוונתו ואומד-דעתם של הצדדים לו ברורים. מתווה חלוקת הסיכונים שאומץ בו אף הוא מפורש ונהיר. מדובר בהסכם שאינו טעון פרשנות, קל וחומר השלמה ממקורות חיצוניים לו. כך נובע מהוראתו של סעיף 25(א) בחוק החוזים: "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו". כך נובע גם מפרשנותה של הוראה זו [רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ בשם מגדל חברה לביטוח בע"מ, פס' 26 בפסק-דינו של המשנה לנשיאה (2012)]:

 

חוזה יפורש תוך בחינה מקבילה ומשותפת של לשון החוזה ושל נסיבות העניין, בכפוף לחזקה פרשנית - ניתנת לסתירה - שלפיה פרשנות החוזה היא זו התואמת את פשט הלשון, דהיינו: את המשמעות הפשוטה, הרגילה והטבעית של הכתוב. החזקה ניתנת לסתירה במקרים שבהם למד בית המשפט, מתוך הנסיבות, כי הלשון אינה פשוטה וברורה כפי שנחזתה להיות במבט ראשון; וכי למעשה - עשויה היא להתפרש בדרכים אחרות מאלה שנראו ברורות בתחילת הדרך הפרשנית. ודוקו: קיומה של החזקה מבטא את משקלה החשוב והמשמעותי של לשון החוזה; לעומת זאת, היותה ניתנת לסתירה משקפת את העובדה כי משקלה של הלשון, חרף חשיבותה, אינו מכריע או בלעדי.

 

רק כאשר חזקת פשט הלשון נסתרת, יש לפנות לתהליך של פרשנות החוזה. אם הכוונה האמיתית שניצבה בבסיס החוזה גלויה על-פניו והיא נהירה מתוך הוראותיו, מתייתר הצורך לנקוט תהליך פרשני [שם, פס' 12 ו-15].

 

(ט)אין אפוא צורך להזדקק למתווה שאליו כיוונה התובעת באמצעות המומחה מטעמה חכימי, מתווה שנועד לשייך את שטח החלל ליחידה המערבית על-יסוד טיעוני סבירות שהיו מנותקים מלשון ההסכם עם צדקה, מחלוקת הסיכונים שננקטה בו ומן האופן שבו הוגדר בו הממכר.

 

חכימי ביקש לחשב לאחור, במהלך של 'הנדסה הפוכה' (reverse engineering) מן הסוג שכנגדו יצאה התובעת חוצץ, מה הייתה 'כוונת המתכנן' בייחסו ליחידה המערבית שטח כולל בן 356 מ"ר. היתר הבניה של הבית משנת 1994 לא נכלל בין המסמכים שנמנו בהסכם מכוחו רכשה התובעת זכויות בנכס והוא לא נזכר בו. תשריט ההיתר גם לא נמנה על תשריטים שהיו בידי התובעת טרם התקשרותה בעסקה עם צדקה – ושהיא בחרה להימנע מאזכורם בהסכם או מהגדרתו של הממכר לפיהם. הוא מהווה מסמך חיצוני להסכם בין התובעת לצדקה, וככזה הוא אינו משליך על זכויות התובעת בנכס ואינו משמש להגדרת הממכר שרכשה [ראו על כך גם בהמשך, בחלק ג(7)].

 

קביעתו של חכימי כי בממכר שביטויו ביחידה המערבית נכלל גם החלל הושתתה באורח מובהק על השערה והנחה. בלשונו: "מכל הבדיקות שערכתי של הגבולות הסבירים ביותר למגרש בגודל זה הגעתי למסקנה כי הגבולות שסומנו על ידי בקו ירוק ע"ג תכנית קומת הקרקע בהיתר בנייה בנספח 1- הם ככל הנראה הגבולות המקוריים שחישובם נותן 356 מ"ר. הגבול המסומן בירוק מתאים מאד לכוונת המתכנן, לחלק בעתיד את מבנה לשתי יחידות נפרדות, [...], כפי שאכן קרה בהמשך" [ת/4 עמ' 2 סע' 5; עמ' 30 ש' 27 - עמ' 31 ש' 4]. מעדותו עלה בבירור שמדובר בהערכה ולא בידיעה: "כבעל מקצוע בתחום וכמתכנן יכול לקבוע חשיבה לגבולות סבירים למי שמתכוון לתכנן [...]" [עמ' 31 ש' 32-31].

 

חכימי התיימר לקלוע ל'כוונת המתכנן', אך כל שידע לומר היה שהמתכנן הוא האדריכל; הוא לא שוחח אתו ולא זכר את שמו, אך הצהיר שהוא יודע בוודאות מה הייתה כוונתו [עמ' 32 ש' 19-8]. לא ניתן לקבל זאת. לא הוכח כי בנתוניהם של המקרקעין והבית, 'כוונת המתכנן' עשויה להיות רק אפשרות יחידה – כזו שאליה כיוון חכימי. חכימי עצמו אישר כי בתכנון מגרש אין אפשרות סבירה אחת אלא קיים מתחם של גבולות סבירים [עמ' 31 ש' 31]; בלשונו: "השטח אובייקטיבי [...], הגבול הוא סובייקטיבי כי אני קבעתי אותו" [עמ' 32 ש' 3]. אין עדיפות לקביעתו הסובייקטיבית של חכימי שנעשתה למפרע על-פני הוראותיו הברורות של ההסכם שנכרת בין התובעת לבין צדקה ואשר זיהה והגדיר את הממכר שרכשה.

 

חכימי הוסיף ואישר ש'הגבול הסביר' שאליו כיוון אינו מתאים למצב הבינוי בנכס, שכן משמעות אימוצו היא שאותו גבול סביר חוצה לשניים את הממ"דים הבנויים ביחידה המערבית וביחידה המזרחית כאחד, תוך חלוקת כל אחד מהם כשהוא לעצמו בין שתי היחידות. לשיטתו, "אפשר להגיע להסדרים שחלק מהממ"ד שלי אצלו ולהיפך" [עמ' 33 ש' 30]. עצם התנאת החלוקה אליה כיוון חכימי בהסכמה בין התובעת לנתבעים, שעה שאי-הסכמה ביניהם הולידה את הסכסוך דנן, אינה סבירה בעליל – כשם שאין סבירות בזיהוי גבולותיה של היחידה המערבית באופן שמתעלם מממ"ד הנתבעים אשר היה בנוי וניצב על תלו בעת המכר לתובעת.

 

על המידה בה היו מסקנותיו של חכימי מנותקות ממצב הבינוי במקרקעין כפי שהיה בטרם רכשה התובעת את זכויות צדקה בהם עמד חכימי מפורשות: "לשאלת בית המשפט אם מבחינתי אילוצי הבנייה שנעשו שם לא צריך להפריע, אם אני צריך להפריד שני יחידות מבחינת קרקע כך שזה תואם את השטחים 0.356 ו- 0.697 כך צריך היה לעשות, אני משיב - שכן" [עמ' 33 ש' 27-25; ראו גם בש' 24-16]. גם מבחינה זו, קיימת אי-התאמה עמוקה וגלויה בין הנתונים שניצבו ביסוד רכישתה של התובעת את הנכס לבין הנתונים שעל-בסיסם ביקש חכימי לכונן מציאות חלופית, חדשה, שתקנה לתובעת זכויות בשטח החלל.

 

6.סעיף 11 לחוק המקרקעין

 

(א)התובעת ביקשה לבסס קביעה על-אודות שיוך החלל ליחידה המערבית על הוראת סעיף 11 לחוק המקרקעין, לפיה: "הבעלות בשטח של קרקע מתפשטת בכל העומק שמתחת לשטח הקרקע, בכפוף לדינים בדבר מים, נפט, מכרות, מחצבים וכיוצא באלה, והיא מתפשטת בחלל הרום שמעליו, אולם, בכפוף לכל דין, אין בכך כדי למנוע מעבר בחלל הרום". בתוך כך טענה כי מהוראה זו מתחייב שעל הקיר המפריד בין היחידה המערבית ליחידה המזרחית להיות רציף וישר למלוא גובהו – כך שהחלל ימצא מצדה של היחידה המערבית, בעוד שבמצב דהיום, כאשר החלל משויך אל היחידה המזרחית, הקיר המפריד איננו אנך ישר ורציף למלוא גובהו [ראו סע' 4, 24.4, 24.8 ב-ת/7]. מתוך הראיות שהובאו עלה כי התובעת עצמה התנהלה באופן שסותר מניה וביה את טיעונה זה.

 

(ב)אין מחלוקת על כך שהיתר הבניה שניתן לפיצול הבית לשתי יחידות, מערבית ומזרחית, חייב בנייתו של ממ"ד ביחידה המערבית. ביטוי לאפשרות עתידית של חיוב היחידה המערבית בהוספת ממ"ד ניתן בהסכם בין רוזנברג לצדקה, שנחתם עוד בטרם בוצעה חלוקת הבית ליחידות ובטרם ניתן ההיתר שנדרש לכך [שם, בסע' 12]. גם לאחר שניתן ההיתר – טרם המכר לתובעת – לא נבנה ממ"ד על-ידי צדקה; ביטוי לכך ניתן בהסכם עם התובעת [שם, בסע' 3.3 ו-9.1.4]. ממ"ד ליחידה המערבית, כמתחייב מהיתר הבניה, נבנה על-ידי התובעת, לאחר רכישת הנכס מצדקה וכחלק מן השיפוץ שביצעה התובעת בנכס בתכוף לאחר קבלת החזקה בו.

 

צדקה עמד על כך בעדותו וביאר כי בניית הממ"ד נעשתה על-ידי התובעת, לאחר שהיא רכשה את היחידה המערבית. כבר בעת המכר לצדקה, כשפוצל הבית לשתי יחידות, היה ברור שלצרכי מתן היתר לכך יהיה צורך בבניית ממ"ד ליחידה המערבית; צדקה הוא שהיה אמור לבנות את הממ"ד, אך דחה זאת. במסגרת המכר לתובעת הוסכם שצדקה יחדש על חשבונו את ההיתר לבניית ממ"ד שתוקפו פג, והתובעת תבנה את הממ"ד אם תרצה בכך [עמ' 72 ש' 27-14]. על-פי התוכנית שנערכה בהקשר זה, טרם המכירה לתובעת, הממ"ד של היחידה המערבית נועד להיבנות בקומה השנייה של היחידה המערבית, מעל ממ"ד או מקלט של רוזנברג שהיה חלק מן היחידה המזרחית [עמ' 72 ש' 28 עד עמ' 73 ש' 8].

 

(ג)הלכה למעשה בנתה התובעת ממ"ד ליחידה המערבית שנמצא מעל לממ"ד הנתבעים, קרי, מעל לשטח בנוי שהינו חלק של היחידה המזרחית. שטחיהם של ממ"ד התובעת ומקלט או ממ"ד הנתבעים שבנוי מתחתיו, במבט מלמעלה, חופפים זה את זה [עמ' 96 ש' 9-2; סע' 1.2, 3.4 ב-ת/7]. כפועל יוצא, ונוכח בניית ממ"ד ליחידה המערבית בידי התובעת מעל לממ"ד או מקלט היחידה המזרחית, הקיר המפריד בין שתי היחידות איננו עשוי ליצור קו אנכי ישר ורציף; כשם שבשטח החלל הוא יוצר מובלעת שמצויה מתחת למדרגות הפנימיות ביחידה המערבית ואשר שויכה אל היחידה המזרחית, כך בשטח של ממ"ד היחידה המערבית הוא יוצר מובלעת שמצויה בשטח של היחידה המזרחית אך שויכה ליחידה המערבית. כל העדויות כולן, ללא יוצא מן הכלל, לימדו על כך [עדות זועבי מטעם התובעת בעמ' 46 ש' 17-6; עדות מהנדס התובעת חכימי בעמ' 34 ש' 6-1, 12-11; עדות שמאי התובעת פרמון בעמ' 60 ש' 13-8; עדות נציג החפ"ק בורנשטיין בעמ' 153 ש' 30-24; עדות הנתבעת ב-נ/2 סע' 50 סיפא; עדות אלון רוזנברג ב-נ/1 סע' 13].

 

(ד)לא ניתן לקבל את טענת התובעת כי בניית ממ"ד שמשרת את היחידה המערבית ומהווה חלק בלתי-נפרד ממנה בשטח שמעל ליחידה המזרחית היא אפשרית וכשרה מטעמים שנעוצים בדיני התכנון והבניה – בעוד שאותו מתווה עצמו, כשמדובר בשיוך החלל ליחידה המזרחית, איננו מותר ואיננו אפשרי [עמ' 97 ש' 21-13]. כך גם אין יסוד לטענתה כי חצי משטח הממ"ד של היחידה המערבית שייך לנתבעים ואילו חצי המקלט ביחידה המזרחית שייך לה – ובשל כך יש לרשום בית משותף, או כי שטחי הממ"ד והמקלט הם שטחים משותפים שסעיף 11 לחוק המקרקעין לא דן בהם [עמ' 100 ש' 32-31]. מדובר בטיעון פתלתל ומאולץ שאין לו יסוד בדין או במציאות.

 

דיני התכנון והבניה עוסקים באופן בו מותר לפרט לממש את רכושו בדרך של בניה בו; עניינם בציר היחסים שבין הפרט לרשות. הם אינם מכוננים זכויות קנייניות ואינם קובעים את טיבן או היקפן של זכויות קניין. אם מצד דיני הקניין, וסעיף 11 לחוק המקרקעין בכלל זה, לא עמדה לתובעת זכות לבנות בשטחה של היחידה המזרחית – לא היו דיני התכנון והבניה עשויים ליתן בידה זכות כזו. השאלה אם יש לתובעת זכות לבנות בשטחה של היחידה המזרחית, ממזרח לאותו קיר אנכי מפריד שלקיומו טענה בין היחידות, היא שאלה שהתשובה לה מצויה בידי הקניין; השאלה כיצד עשויה התובעת לבצע את הבניה, אם קיימת לה זכות קניין, היא שאלה מתחום דיני התכנון והבניה. בהיעדר זכות קניין לבנות ממ"ד מעל מקלט הנתבעים, בשטח היחידה המזרחית, לא הייתה התובעת רשאית לכך מכוחם של דיני התכנון והבניה.

 

נובע מכך שבבניית ממ"ד שמהווה חלק מהיחידה המערבית מעל לשטח הבנוי ביחידה המזרחית גילתה התובעת את דעתה שאין ממש בטיעונה על-אודות הכרח כי שתי היחידות שנבנו במקרקעין תופרדנה בקיר שיהא ישר ורציף למלוא אורכו, ללא כל אפשרות של סטייה לכאן או לכאן. פשיטא שבעל-דין אינו עשוי להחזיק בחבל משני קצותיו: להסתמך על הוראת סעיף 11 לחוק המקרקעין רק כשהדבר מקדם את טיעונו, ולהתעלם ממנו בהקשר רלוונטי אחר, כשהדבר נזקף כנגדו.

 

(ה)יתרה מכך, התובעת לא טענה כי סעיף 11 לחוק המקרקעין יוצר כלל קוגנטי, כופה, שלא ניתן להתנות עליו ולגבש הסכמה אחרת לגביו, כשמדובר בקיר מפריד בין יחידות בנויות כאלה הנדונות כאן. השכל הישר וניסיון החיים מתיישבים דווקא עם היותו של כלל זה דיספוזיטיבי ובר-התנאה. התנהלות התובעת בכל הקשור לבניית ממ"ד ביחידה המערבית, כתיאורה לעיל, מצדדת בכך.

 

גם מומחה התובעת חכימי גילה דעתו באורח מפורש כי תצורת הקיר המפריד בין היחידות היא עניין שנתון להסכמתם של בעלי הזכויות במקרקעין, ואין הכרח כי הקיר המפריד יהא ישר ורציף בכל גובהו; בלשונו: "[...] מגיעים להסכמות עם מה שאמרנו קודם, אני הולך לפה ואתה הולך לפה" [עמ' 34 ש' 12-11]. חכימי לא פסל אפשרות שעוד טרם רכישת הנכס על-ידי התובעת, בעלי שתי היחידות באו לידי הסכמה בדבר חלוקת השטחים המבונים באופן שהקיר המפריד ביניהן לא יצור קו אנכי רציף לכל אורך הקומות הבנויות במקרקעין, כך שחלק מן היחידה המזרחית 'נכנס' ליחידה המערבית ולהיפך [עמ' 35 ש' 7-6]. צדקה רכשו את הנכס בדיוק על בסיסו של מתווה כזה, כששיוך החלל ליחידה המזרחית הוא בגדר 'יש' ונתון קיים, ותוך שניתנה להם זכות לבנות ממ"ד ביחידה המערבית, לעתיד לבוא, מעל מקלט הנתבעים ובשטחה של היחידה המזרחית.

 

(ו)לא למותר לציין שגם מבחינה נוספת טענה על-אודות קיומו של 'חלל' מתחת לגרם המדרגות היא טענה שהועלתה רק בדיעבד, במועד מאוחר לכריתת ההסכם עם צדקה. התובעת לא הראתה שבמועד בו היא רכשה זכויות בנכס היה ידוע ונהיר לה שמתחת למדרגות קיים שטח פתוח שניתן לניצול ושימוש – זאת בשונה משטח סגור, יצוק ומבוטן שאיננו בר-שימוש ואשר משמש למדרגות יסוד. האדריכל שתכנן את השיפוץ בבית התובעת, הוא השיפוץ שבמהלכו התגלה כי החלל משויך ליחידה המזרחית, לא זומן בידי התובעת למתן עדות על-מנת שיבאר על-סמך מה סבר שניתן לעשות שימוש בחלל כדי לבנות בו תא שירותים. אף הדברים הללו מתיישבים עם מבוקשה של התובעת לברוא למפרע הסכם שהוא שונה באורח מהותי מן ההסכם הממשי שבו היא התקשרה עם צדקה ושעל-פיו נרכשו זכויותיה ביחידה המערבית. מהלך כזה, של יצירת הסכם חלופי 'יש מאין' וכפייתו על צד שלישי, איננו אפשרי והדין אינו מתיר אותו.

 

7.תשריטים חיצוניים להסכם

 

התובעת אינה עשויה לשנות את טיבן והיקפן של הזכויות שרכשה במקרקעין על-יסודם של תשריטים ומסמכים חיצוניים שלא היו חלק מן ההסכם בינה לבין צדקה ולא עיצבו את מכלול ההתחייבויות והזכויות בהסכם זה, אף לא את מתווה הקצאת הסיכונים שאומץ בו. הדברים יפים במיוחד בשים לב למה שכבר נאמר והודגש לעיל, דהיינו כי הנכס נרכש על-ידי התובעת כמות שהוא, 'as-is', על-בסיס תרשים מסוים שזיהה את הממכר והגדירו – ולא לפי איזה מהתשריטים האחרים מהם ביקשה התובעת להיבנות לאחר מעשה. למעלה מן הצורך, אדרש למסמכים שעליהם השליכה התובעת יהבה בהקשר זה.

 

(א)תשריט היתר הבניה משנת 1994

 

התובעת נסמכה על חוות-דעתו של המהנדס מטעמה חכימי, על-פיה מהיתר בניה משנת 1994 נובע כי החלל נמצא בשטחה של היחידה המערבית – ומצב זה לא שונה בהיתר בניה מאוחר יותר אשר הוצא ביום 5.9.2003, במסגרתו שונה מיקומו של הקיר המפריד בין שתי היחידות לא באזור החלל אלא באזור צפוני יותר של הבית הבנוי. מכך הסיק חכימי שלא ניתן היה לשייך את החלל ליחידה המזרחית [ת/4 סע' 6]. קביעתו זו של חכימי לקתה מכמה בחינות.

 

ראשית, מסמכי ההיתר שעליו נסמכה חוות-דעתו לא צורפו במלואם, אלא בחלקם ובאופן מקוטע בלבד, על-פי בחירתו של עורך חוות-הדעת [עמ' 30 ש' 30-11]. את המסמכים שניצבו ביסוד חוות-דעתו קיבל חכימי מהתובעת, מבלי שהוא עצמו בדק את המסמכים המקוריים בוועדה המקומית לתכנון ובניה או בחפ"ק [עמ' 29 ש' 23 עד עמ' 30 ש' 10]. לא ניתן להסכין עם צירוף חלקי ומגמתי כזה של מסמכים. על כל מסמך המוגש כראיה לבית-המשפט להיות שלם ומלא, בין שהוא מצורף לחוות-דעת ובין שהוא מוגש בדרך אחרת.

 

שנית, אף שחכימי ביקר ביחידה המערבית, הוא לא בדק אם קביעתו בדבר אי-הזזה של הקיר המפריד במיקום הסמוך לחלל – ובדבר הזזתו אך ורק באזור צפוני יותר – תואמת את המציאות לאשורה; קביעותיו נסמכו אך ורק על השוואת מסמכי ההיתר משנת 1994 למסמכי ההיתר משנת 2003, שכאמור צורפו על-ידו באופן חלקי וחסר. בהמשך שינה חכימי טעמו ועתה ביאר שבפועל כלל לא הוזז הקיר המפריד, גם לא במיקום הצפוני שעליו העיד קודם לכן [עמ' 32 ש' 27-24, 32-30; עמ' 33 ש' 2, 5, 11-10; עמ' 36 ש' 16-12; עמ' 43 ש' 8-1].

 

שלישית, חכימי מסר שבהתאם למסמכי ההיתר משנת 1994 קיימת דלת מעבר בין מטבח היחידה המערבית לבין החלל; לשיטתו, זה צריך היה להיות המצב גם לפי ההיתר משנת 2003 [כך גרסה גם התובעת; עמ' 90 ש' 16-10]. אין חולק על כך שהתובעת לא ראתה דלת מעבר כזו בין היחידה המערבית לשטח החלל בטרם רכשה את הנכס מצדקה, והיא כלל לא טענה לקיומה. הדבר מחזק את הקביעה כי היא לא רכשה זכויות בנכס על-סמך ההיתר משנת 1994 או על סמך ההיתר משנת 2003; לו עשתה כן, הייתה יכולה ללמוד מהם על קיומה של דלת המעבר והיה ביכולתה לברר את פשר חסרונה. היא לא עשתה כן, אף שהצהירה בהסכם עם צדקה שערכה את כל הבדיקות הנוגעות למצבו של הנכס, והיא מחויבת על-ידי בחירתה והתנהלותה.

 

לבסוף, מסמכי ההיתר משנת 1994 אינם מקנים לתובעת זכות קניין כלפי רוזנברג. ודאי כך בשים לב שהם כלל לא נכללו בין המסמכים שעל-יסודם רכשה התובעת זכויות בנכס מצדקה. אם ביצעו הנתבעים בניה ושינוי בנכס שלא לפי היתר זה – כל זאת במועד מוקדם למכירת היחידה המערבית לצדקה, שגם הם לא טענו לקיומה של דלת מעבר בין מטבחם לבין החלל – עשויה להיות לכך נפקות בציר היחסים שבין רוזנברג לרשות, בדלת אמותיהם של דיני התכנון והבניה. אין בכך כדי לכונן זכות קניין לתובעת בחלל לאחר שצדקה רכשו את היחידה המערבית כשהחלל משויך דווקא ליחידה המזרחית, על-סמך מתווה רכישה 'as-is' גורף שלא התיר להם כל טענה לפגם, ליקוי או אי-התאמה כלפי רוזנברג, ולאחר שצדקה לא היו עשויים למכור לתובעת יותר מכפי שרכשו הם עצמם בנכס קודם לכן.

 

(ב)תשריט החלוקה משנת 2003

 

היתר לחלוקת הבית לשתי יחידות, מערבית ומזרחית, ניתן לראשונה ביום 5.9.2003; כך קבע מומחה התובעת חכימי [ת/4 בסע' 4]. היתר זה, ותשריט החלוקה שאושר בגדרו, היו מאוחרים למכר לצדקה – מכר שמועדו 20.6.2003. לא בכדי נקבע בהסכם עם צדקה במפורש כי בעת כריתתו טרם בוצעה חלוקה של הבית הבנוי במקרקעין לשתי יחידות דיור. תשריט החלוקה וההיתר משנת 2003, לא זו בלבד שלא נכללו בין המסמכים שעל-יסודם רכשו צדקה זכויות בנכס, הם לא יכלו להימנות על מסמכי ההסכם ומצגיו בשל היותם מאוחרים לו. אשר על כן עומדת על מכונה הקביעה כי צדקה רכשו את היחידה המערבית מבלי שהיא כללה את החלל, תוך שהוא שויך ליחידה המזרחית דווקא, ובכפוף לוויתור מלא וגורף של צדקה על כל אפשרות להשמיע טענה נגד רוזנברג בהקשר זה.

 

עדות צדקה, עד התובעת, סיפקה תימוכין נוספים לכך; הוא ביאר שרק לאחר שרכש את היחידה המערבית, הוא והנתבע שיתפו פעולה לשם קידום חלוקה של הבית לשתי יחידות, כשהנתבע שהיה אדריכל הכין שרטוטים ותוכניות ואילו צדקה לקח על עצמו את הטיפול בנושא הג"א [עמ' 75 ש' 20-11]. התובעת לא כפרה בכך שתשריט החלוקה נכלל בבקשה להיתר שנחתמה ביום 10.7.2003, במועד מאוחר לזה בו רכשו צדקה זכויות ביחידה המערבית. במצב דברים זה, אין מדובר בתשריט שעשוי היה להגדיר את הממכר ביחסיהם החוזיים של רוזנברג וצדקה, וממילא גם לא את הממכר שלאחר מכן רכשה היא מצדקה [עמ' 124 ש' 22-1].

 

כבר הודגש לעיל שתשריט החלוקה היה בידי התובעת לפני רכישת הזכויות מצדקה, לאחר שהיא קיבלה אותו מידיו של עו"ד ביטון, בא-כוח צדקה בעסקה. התובעת לא דרשה שתשריט החלוקה יצורף למסמכי ההסכם המחייבים או ישמש להגדרת הממכר, אף שהוא נמצא בידה [כהצהרתה המפורשת בסע' 24.6 ב-ת/7; ראו גם עמ' 90 ש' 18-6 ועמ' 91 ש' 17-16]. עו"ד ביטון, שזומן למתן עדות מטעמה של התובעת, ביאר כי היו לכך סיבה וטעם; לדבריו, מסר לתובעת כי עדיף לרשום חלוקה של הבית ליחידות במסגרת רישום בית משותף ולא על-בסיס הסכם השיתוף, אלא שלא ניתן לעשות כן לפי תשריט החלוקה ויש לתקנו תחילה. כך אמר לתובעת גם בשלב מאוחר יותר, אחרי שהיא רכשה את הנכס מצדקה והחלה להעלות טענות ביחס לחלל. בשל ידיעתה של התובעת כי תשריט החלוקה שגוי, בחתימת ההסכם עם צדקה היא לא דרשה שתשריט זה יצורף להסכם המכר כמסמך שעל-פיו יוגדר הממכר [עמ' 11 ש' 23-12, 31-28; עמ' 12 ש' 22-15].

 

כאמור, התובעת הצהירה שתשריט החלוקה הוצג לה בידי עו"ד ביטון בתהליך גיבוש ההסכם עם צדקה; בכך תואמת עדותה את עדות עו"ד ביטון באשר לנסיבות הצגת התשריט לה ומועד הצגתו. תוכן עדותו של עו"ד ביטון אינה נסתרת רק בשל כך שצדקה לא ידע לאשר או לשלול את אמירתו לתובעת לגבי פגם או ליקוי שמצוי בתשריט החלוקה; ודאי כך נוכח עדותו של צדקה כי בשלב זה, שלב המכר לתובעת, הוא כבר ראה עצמו כמי שיצא מהתמונה תוך שהתובעת תבוא בנעליו בכל הקשור לרישום בית משותף [עמ' 68 ש' 30-27, עמ' 69 ש' 6-1].

 

היעדר כל אזכור של תשריט החלוקה בהסכם שנכרת בין התובעת לבין צדקה – ובניית ההסכם דווקא על-בסיס תרשים אחר שאינו מלמד על שיוך החלל ליחידה זו או אחרת בבית – כל זאת במצב דברים בו תשריט החלוקה היה בידיעתה ובחזקתה של התובעת, מתיישבים יותר עם עדותו זו של עו"ד ביטון. קשה להלום שהתובעת, עורכת-דין שידיעותיה ועיסוקה במקרקעין גרמו לה להסתפק בייצוג עצמי שלה את עצמה ברכישת הזכויות מצדקה, תוותר על אזכורו של תשריט החלוקה בין מסמכי ההסכם – אלמלא שמעה מפי עו"ד ביטון כי אין בו כדי לשקף נאמנה את מצב הזכויות בנכס ואת חלוקתו לשתי היחידות שנבנו בו.

 

(ג)תשריט אלון רוזנברג משנת 2005

 

למעשה, התובעת השליכה את יהבה על תשריט אחר, שונה מאלה שנמנו לעיל, אותו ערך בנם של הנתבעים, אלון רוזנברג, בשנת 2005 [נספח ו2 ב-ת/7; עמ' 83 ש' 30 עד עמ' 84 ש' 2]. על-בסיס תשריט זה (להלן תשריט אלון רוזנברג) עתרה התובעת לקבוע את חלוקתו של הבית לשתי יחידות ולהורות על רישום בית משותף במקרקעין.

 

בנם של הנתבעים אלון, מי שערך תשריט זה, ביאר שהוא נערך בשנת 2005 לשם הסדרתו של ההיתר שנגע לחלוקה ליחידות ובניית גג רעפים לצורך הסדרת איטום; התשריט לא הוגש לוועדות התכנון. נעשתה בו טעות בהיסח הדעת בסימונו של השטח בקומת הקרקע [סע' 16 ב-נ/1; עמ' 135 ש' 17-16]. עדותו על כך לא נסתרה. גם הנתבעת הטעימה כי תשריטים שנועדו לקבלת היתרי בניה במקרקעין הוכנו על-ידי גולדשמיט ממודדי חדרה, ואילו תשריט אלון רוזנברג שנערך בשנת 2005 לא הוגש לגוף כלשהו [עמ' 138 ש' 29 עד עמ' 139 ש' 6].

 

לתשריט אלון רוזנברג אין זכר, אף לא מעמד, בין מסמכי ההסכם שלפיהם רכשה התובעת זכויות בנכס. הוא נמנה על תשריטים שהיו בידיעתה עובר להתקשרותה בהסכם עם צדקה, ושעל אזכורם בהסכם או הגדרת הממכר לפיהם היא לא עמדה. לא היה בפי התובעת הסבר, לא כל שכן הסבר מניח את הדעת, שיבאר מדוע לא דרשה כי ההסכם בינה לבין צדקה יושתת על התשריט שערך בנם של הנתבעים – תוך קביעה כי בית משותף ירשם על-פיו חלף רישומו של הסכם השיתוף, ותוך הגדרת הממכר על-בסיס תשריט אלון רוזנברג ולא על-פי התרשים האחר שאומץ והוחל בהסכם למטרה זו [עמ' 99 ש' 32-19].

 

אם לא די בכך, מדובר בתשריט שנערך במועד מאוחר לזה בו מכרו רוזנברג זכויות בנכס לצדקה; משכך, אין בו כדי לקבוע דבר וחצי דבר באשר להיקף זכויותיהם של צדקה ביחידה המערבית. בהתאמה, אין לו מעמד או נפקות בזיהוי הזכויות אותן היו צדקה עשויים להעביר לתובעת בשלב מאוחר יותר. כשהתבקשה התובעת להתמודד עם העובדה שבמועד בו רכשו צדקה את היחידה המערבית מרוזנברג, בשנת 2003, אותו תשריט משנת 2005 טרם בא לעולם ולכן לא היה יכול להגדיר את הממכר, פטרה את עצמה בטענה שאין לכך רלוונטיות [עמ' 121 ש' 8-4].

 

התובעת לא ידעה אם תשריט אלון רוזנברג הוגש לרשויות והסתפקה בטענה שהוא 'הוגש לה' [עמ' 98 ש' 26-23]. בעניין זה פועלת נגדה עדות המומחה מטעמה, זועבי; הלה אישר שמדובר בתשריט שלא הוגש לרשויות ואין עליו חתימה של גוף כלשהו [עמ' 48 ש' 28-21]. זועבי התיימר להניח שהתובעת רכשה את הנכס לפי תשריט זה – הנחה שאין לה כל יסוד [עמ' 48 ש' 30-29].

 

(ד)תשריט החפ"ק

 

עוד טענה התובעת כי עובר לרכישת הזכויות בנכס מצדקה קיבלה בחפ"ק תשריט שממנו ניתן היה ללמוד על שיוכו של החלל ליחידה המערבית (להלן תשריט החפ"ק). מדובר במסמך שאין עליו חתימה של החפ"ק ואף לא תאריך שיעיד מתי נערך [ת/7 סע' 7; עמ' 111 ש' 30-25; עמ' 112 ש' 7-1]. גם תשריט זה, כתשריטים האחרים שנמנו לעיל, לא בא זכרו בין בהסכם בו מכרו רוזנברג זכויות בנכס לצדקה ובין בהסכם שלפיו רכשה התובעת את זכויות צדקה; לא על-בסיס תשריט זה הוגדר הממכר בכל אחד מן ההסכמים הללו. עו"ד ביטון הטעים שעובר לחתימת ההסכם עם צדקה לא הציגה התובעת מסמכים שקיבלה מהחפ"ק וגם לא ביקשה לצרף אותם להסכם [עמ' 19 ש' 11-4]; התובעת לא חלקה על כך.

 

לטענת התובעת, טרם רכישת הזכויות מצדקה נציג החפ"ק בורנשטיין סימן עבורה את קו הגבול בין היחידות על-גבי תשריט החפ"ק שנתן לה. עוד טענה שבתשריט שלפיו הוגדר הממכר בהסכם עם צדקה לא ניתן ללמוד על מיקום קו הגבול שהינו הקיר הפנימי בין שתי היחידות. דבר לא מנע ממנה לדעת ולהבין זאת, אף לטעון זאת, במעמד הרכישה מצדקה, ולעמוד על כך שבהסכם יוצהר כי הקיר הפנימי הוא זה שסימן בורנשטיין על-גבי תשריט החפ"ק. היא נמנעה מכך – מבלי שניתן לכך הסבר משכנע [עמ' 112 ש' 26 עד עמ' 113 ש' 2; ראו גם עדותו של עו"ד ביטון על כך בעמ' 14 ש' 31-24].

 

התובעת אינה עשויה להישמע בטענה שחותרת תחת תוכנו הברור של הסכם המכר שקשרה עם צדקה, שמאיינת ומבטלת את התרשים מזהה הממכר שניצב בבסיסו, ומבקשת להחליפו במסמך חיצוני שלא נכלל בהסכם, לא נזכר בו ולא התווה את זכויות וחובות הצדדים על-פיו [עמ' 114 ש' 2-1]. אחת משתיים: או שהתובעת נטלה על עצמה, ביחסיה עם צדקה, סיכון לקיומו של שוני בין הממכר כפי שהוגדר בהסכם לבין תכונותיו לאשורן – ואזי אין לה להלין אלא על עצמה, או שצדקה נטלו סיכון זה על עצמם – ואזי היה על התובעת להתכבד ולהפנות תביעה מתאימה נגדם. טענותיה אינן מכוננות לה זכות בחלל כלפי רוזנברג.

 

 

(ה)תשריט עם תיקונים בטיפקס

 

התובעת הלינה על כך שגירסה מוקדמת של תשריט החלוקה, אשר הוכנה על-ידי גולדשמיט, כללה גם תיקונים ומחיקות בטיפקס. אין בטענה זו כדי להעניק לה את הסעד של בעלות בחלל, בעין או בשווי. תשריט החלוקה לא הקנה לה זכויות במקרקעין והיה נטול זיקה והשלכה על טיבו והיקפו של הממכר שהיא רכשה מצדקה; הדברים יפים מקל וחומר בייחס לגירסה מוקדמת של תשריט החלוקה, שכלל לא הייתה בידיעתה ובחזקתה של התובעת קודם לרכישת הזכויות מצדקה.

 

גולדשמיט, שעדותו נשמעה מטעם התובעת, ביאר כי התיקונים נעשו על-גבי נוסח מוקדם של תשריט החלוקה, במועד בו לא ידע לנקוב. הוא הטעים כי המחיקות נעשו לא על-גבי תשריט אשר הוגש לצרכי רישום אלא על-גבי סקיצות שערך במשרד, ואין לדעת אם המחיקות מופיעות על-גבי המקור – שלא אותר [עמ' 24 ש' 10-4]. קווים נמחקו בתשריט לאחר שהפכו מיותרים בעקבות מדידה עדכנית, ולא על-פי בקשה של הנתבעים; מחיקתם שיקפה החלטה מקצועית של העד, ולא תוצאה של הנחיה שקיבל ממאן דהו [עמ' 22 ש' 17-8, עמ' 24 ש' 31-29, עמ' 25 ש' 2-1].

 

מומחה התובעת זועבי יצא חוצץ נגד קיומן של מחיקות טיפקס בתשריט האמור [ת/5 סע' ו']; דא עקא, המסמך המקורי בו הופיעו המחיקות הללו כלל לא היה לפניו, ואת מסקנתו לגבי קיומן של מחיקות בטיפקס הוא ביסס על תמונות התשריט שהועברו אליו בטלפון הנייד [עמ' 45 ש' 31-24]. טענתו של זועבי לפיה ראה את המחיקות מתוך עיון בתמונות הללו שומטת את הקרקע תחת רגלי טענת התובעת, וטענתו של זועבי עצמו, כי מחיקה בטיפקס אינה תקינה בשל כך שהיא אינה גלויה לעין המתבונן בתשריט לאחר השינוי אלא דווקא סמויה [סע' ו' ב-ת/5]. זועבי לא ידע לומר בידי מי נעשו המחיקות הללו [עמ' 46 ש' 5-4].

 

(ו)נוכח האמור לעיל עומדת בעינה הקביעה כי שטח החלל לא נכלל בנכס שנמכר על-ידי רוזנברג לצדקה, אף לא נמכר מצדקה לתובעת – וכי התניות ומתווה הקצאת הסיכונים שעל-יסודם רכשה התובעת זכויות במקרקעין אינם מאפשרים לה לדרוש מרוזנברג כי החלל ישויך ליחידה המערבית ואינם מקנים לה זכות לגביו, בעין או בשווה כסף.

 

8.טענות נוספות בהתייחס לשטח החלל

 

בטענות נוספות שהעלתה התובעת אין כדי לשנות מן הקביעה כי החלל לא נמכר לה, ואיננו חלק מן השטח הבנוי של היחידה המערבית – או מן היחידה המערבית דרך כלל.

 

(א)התובעת טענה כי היא שנשאה במהלך השנים בתשלום דמי ארנונה לרשות המקומית גם בגין שטחו של החלל, בעוד שהנתבעים לא חבו בתשלום בגין שטח זה [ת/7 סע' 6; עמ' 105 ש' 32]. דא עקא, בתשלום מס ארנונה כשהוא לעצמו אין כדי להעיד על קיומה של זכות אשר נתונה לתובעת בשטח החלל – בין זכות חוזית כלפי צדקה ובין זכות קניין כלפי רוזנברג. התובעת לא פנתה לרשות המקומית בתלונה על כך שהיא משלמת ארנונה בגין שטח שאינו מצוי בחזקתה ובשימושה [עמ' 111 ש' 12-5]. את הימנעותה מלעשות כן לא ניתן לתלות בקיומו של סכסוך בינה לבין הנתבעים על-אודות הזכות הקניינית בחלל.

 

(ב)אף בטענת התובעת לפיה על כל אחת מן היחידות הבנויות במקרקעין להיות יחידה עצמאית ונפרדת אין כדי להוביל למסקנה כי שטח החלל צריך להיות משויך ליחידה המערבית, או כי הוא נמכר בהכרח מרוזנברג לצדקה – ולאחר מכן מצדקה לתובעת. מדובר במסקנה שאינה נלמדת מן העדויות שנשמעו ומן המסמכים שהוצגו. היא אף אינה מתחייבת מהסכם השיתוף שבהוראותיו נתלתה התובעת.

 

חלוקת המקרקעין לשתי יחידות, מערבית ומזרחית – בין לפי הסכם השיתוף שנחתם בין רוזנברג לצדקה ושהיווה חלק מן המסמכים שנכללו בהסכם בין צדקה לתובעת, ובין ברישום בית משותף שאותו צפה הסכם השיתוף לעתיד לבוא, לא כיוונה להפרדה מלאה ומוחלטת של היחידות זו מזו, משל מדובר בשני איים נפרדים בים. הפרדה כזו, שתחול גם על מערכות המים והביוב המותקנות במקרקעין, אינה נלמדת מהסכם השיתוף; נהפוך הוא. נקבע בו כי "כל הוצאות חיבור שטחים לרשת מים ולרשת הביוב יחולק באופן שווה בין מחזיקי שטחים אלה" [שם, בסע' 5]. אין למצוא בו קביעה כי בכל אחד מהיחידות תותקנה מערכות נפרדות, עצמאיות ומנותקות לחלוטין זו מזו.

 

הסכם השיתוף נועד לאפשר לכל אחד מהצדדים לנהוג בחלקו 'מנהג בעלים עצמאי' [שם, ב'הואיל' השלישי במבוא]. הוראה זו, משמעה שהזכויות במקרקעין לא תהיינה זכויות במושע והשותפים לזכויות בהם לא יהיו כפופים למשטרו של סעיף 27 לחוק המקרקעין, על-פיו "מקרקעין שהם של כמה בעלים, בעלותו של כל אחד מהם לפי חלקו מתפשטת בכל אתר ואתר שבמקרקעין ואין לשום שותף חלק מסוים בהם". הסכם השיתוף, שייחד לכל אחד מהצדדים לו חלק מסוים במקרקעין – לרוזנברג את היחידה המזרחית שכונתה 219/2 ולצדקה את היחידה המערבית שכונתה 219/1 – אכן התיר לכל אחד מהם לנהוג בחלקו מנהג בעלים עצמאי, ועל בסיס זה בדיוק מכרו צדקה את זכויותיהם לתובעת ביחידה המערבית – קרי, בחלק מסוים של הנכס, ולא כזכות בעלות חלקית ובלתי-מסוימת שמתפשטת בכל המקרקעין. פועלו זה של הסכם השיתוף עומד על מכונו גם לעת הזו, וכל עוד לא נרשם הנכס כבית משותף. אין להסיק מכך דבר וחצי דבר על-אודות שיוכו של החלל ליחידה המערבית.

 

(ג)די באמור לעיל כדי להוביל לדחיית התביעה בכל הקשור לשטח החלל, ואין צורך להידרש לטענות אחרות שהעלו הצדדים בנושא זה.

 

9.טענה להטעיה והסתרה מצד רוזנברג

 

התובעת הטיחה בנתבעים טענות קשות על-אודות הטעיה והסתרה, אלא שהן לא הוכחו.

 

(א)התובעת גרסה כי הנתבעים הסתירו את דבר החזקתם בחלל מצדקה, בכוונת מכוון ותוך בידוי מפות ותיקונן, ובכך מכרו שטח קטן מזה שלו התחייבו והטעו את הרוכשים [סע' 2.1.2, 4, 27 ב-ת/7]. בעדותה לפני נאלצה לאשר כי כלפי רוזנברג, הרוכשים הם צדקה – ולא היא [עמ' 96 ש' 16-13]. לא זו בלבד שעדותו של צדקה, עד התובעת, לא צידדה בטענות הללו ולא העלתה טענה כלפי רוזנברג, אלא שכבר נאמר לעיל כי בציר היחסים שבין צדקה לרוזנברג לא נשמרה לצדקה זכות לטעון להטעיה, טעות, אי-התאמה או כל פגם אחר בממכר אותו הם רכשו. לתובעת, חליפתם של צדקה, אינה עומדת בהקשר זה טענה כלפי רוזנברג שלא הייתה נתונה לצדקה עצמם.

 

(ב)התובעת לא נכחה במועד המכר מרוזנברג לצדקה ולא הייתה שותפה לו בכל צורה ואופן. היא אישרה שטענותיה בדבר הטעיה והסתרה מצד הנתבעים כלפי צדקה, בכל הקשור לחלל, אינן אלא השערה [עמ' 104 ש' 15-7, 30; עמ' 105 ש' 2]. התובעת לא השכילה להתמודד עם הטענה כי במונחי מחירו של המכר מהנתבעים לצדקה, לשטחו של החלל הייתה משמעות זניחה של כ-13,000 דולר וכפרה במתווה חשבונאי זה, אף-על-פי שעל מתווה כזה בדיוק הסתמך השמאי מטעמה בקובעו את ירידת השווי של הבית בשל החסר בחלל [עמ' 105 ש' 17-12]. לכל אורך הדרך בלט מבוקשה של התובעת למלט את עצמה משאלות מתבקשות שלהן לא היה מענה בפיה על-ידי הגדרת הנושא כ'לא רלוונטי' לתביעה [עמ' 96 ש' 27-25, עמ' 105 ש' 17, עמ' 117 ש' 9-5, עמ' 121 ש' 8-6].

 

(ג)לעיל נדונה עדות גולדשמיט, עד התובעת, ממנה עלה כי הפער בן 12 מ"ר בין שטחה המוצהר והרשום של היחידה המערבית – 356 מ"ר, לבין השטח הקטן יותר שנמסר בפועל על-ידי רוזנברג לצדקה ולאחר מכן מצדקה לתובעת – בהיקף של 344 מ"ר, איננו דבר-מה חריג ומקורו במעבר משיטת חישוב ידנית לשיטת מדידה ממוחשבת. בכך סתר עד התובעת את הצהרתה שלה, לפיה אין מדובר בטעות מדידה ואף לא בסטייה במדידה [ת/7 סע' 5 ו-26 סיפא]. עדות גולדשמיט לא נסתרה. התובעת אישרה שהשגותיה על עדותו אינן מבטאות אלא את דעתה שלה. היא אישרה כי היא אינה יכולה לדעת אם גולדשמיט טעה, בהיסח הדעת, בציון השטחים של היחידות [עמ' 101 ש' 26-19; עמ' 107 ש' 14]. עדותה בסוגיה זו הייתה רצף של הנחות והשערות שלא הוכחו – כל זאת בהתייחס למסמכים שלא על-פיהם רכשה היא זכויות בנכס [עמ' 107 ש' 24 ו-28]. על-יסוד הנחות והשערות כאלה לא ניתן לקבוע ממצא כלשהו לטובת התובעת, והן אינן מוכיחות הטעיה והסתרה כְּאלה שהיא ביקשה לייחס לנתבעים.

 

(ד)נוכח האמור לעיל אין יסוד לטענת התובעת כי בכל הקשור לחלל ניהלו עמה הנתבעים משא ומתן בחוסר תום-לב, זאת בתקופת הביניים שבין רכישתה את זכויות צדקה בנכס לבין הגשת התובענה, באופן שיצדיק את חיובם בתשלום פיצוי בסך של 25,000 ₪.

 

בין בעלי-הדין ניטשה מחלוקת ממשית, חריפה, על-אודות שיוכו של החלל והזכויות בו. בתוך כך סירבו הנתבעים למסור לתובעת את החלל [עמ' 94 ש' 20-18]. מגעים הנוגעים למחלוקת התקיימו בין התובעת לרוזנברג, בנוכחות צדקה, אך סופם שלא יתרו את התביעה [עמ' 92 ש' 24-23]. עצם הודאתה של התובעת כי היא נזקקה להסכמה של הנתבעים לשם שיוך החלל ליחידה המערבית אומרת דרשני. התובעת אישרה כי בעקבות המדידה שערך ברמן בשנת 2008 רצו רוזנברג לתת לה את השטח החסר בחצר, אך היא לא הסכימה לכך [עמ' 119 ש' 20-19].

 

שמאי התובעת גרס שאפילו הייתה התובעת זכאית לחלל, מן הנמנע לתתו לה בעין וזכאותה בגינו מתמצית בפיצוי בשל חסרונו [ת/6 סע' 9 ו-9.1]. נובע מכך כי אף לשיטתו של מומחה התובעת, לדרישתה מרוזנברג כי הם ימסרו לה את החלל עצמו לא היה יסוד. גם מבחינה זו דחיית הנתבעים את דרישת התובעת לקבל את שטח החלל גופו איננה התנהלות שיש להשית פיצוי בגינה.

 

הטעמים והשיקולים שנמנו לעיל מצביעים על כך שהתובעת רכשה את היחידה המערבית בלי שהחלל היה חלק ממנה והיא אינה זכאית לו, בין בעין ובין בשווה כסף. במצב דברים זה בדין לא ניאותו רוזנברג למסור לה את שטח החלל כדרישתה ואין לראות בכך ניהול משא ומתן שלא בדרך מקובלת ובתום לב שבגינו יש לחייב את הנתבעים בתשלום פיצוי לתובעת. התביעה לתשלום סך של 25,000 ₪ בגין נזק לא ממוני נדחית אפוא על כל ראשיה.

 

10.רישום בית משותף

 

(א)מן המקובץ עולה כי התובעת זכאית לשטח החסר, בהיקף כולל של 12 מ"ר, אך היא אינה זכאית לשטחו של החלל. בהיעדר זכות של התובעת בחלל, היא אינה זכאית לפיצוי כלשהו בגין חסרונו. השטח החסר יתווסף ליחידה המערבית בשטח הלא מבונה של הנכס, על-דרך של הסטת קו הגבול בחצר שבין היחידה המזרחית ליחידה המערבית.

 

בהקשר זה, יש לדחות את עמדת שמאי התובעת פרמון לפיה לא ניתן להשלים את השטח החסר בחצר הנכס, בשל כך שהדבר אינו תואם פתחים קיימים בשטח המבונה שלו [עמ' 56 ש' 26-24].

 

ראשית, פרמון לא הראה – בהצבעה על תשריט מדידה עדכני או בכל דרך אחרת, שאין אפשרות להשלים את השטח החסר בדרך האמורה לעיל, מבלי שהדבר יצור התנגשות או אי-התאמה עם הבית הקיים במקרקעין. בתוך כך הוא לא הראה שאין אפשרות להסיט את קו הגבול בין היחידות כך שעיקר השטח החסר יוסף בחלק המרוחק מן השטח המבונה, באופן שימנע חוסר התאמה מן הסוג שאליו כיוון. שנית, הוספת השטח החסר ליחידה המערבית, משמעו כי קו הגבול בין שתי היחידות יוסט, בשטח הלא מבונה של המקרקעין, לכיוון היחידה המזרחית של רוזנברג. לכאורה, לו היה ממש בסברתו של פרמון כי אין אפשרות לעשות כן מבלי לפגוע בפתחים קיימים כי אז היו רוזנברג טוענים זאת – אלא שהם לא עשו כן. הנתבעת ביארה כי אם יקבע שיש שטח חסר, נתונה הסכמתה להשיבו ליחידה המערבית בשטח החצר, ומעדותה של התובעת עלה כי הנתבעים הציעו לה לעשות כן עוד בטרם הגישה את התביעה דנן. לבסוף, התובעת עצמה דרשה כי מתוך השטח החסר יושלם שטח בן 6 מ"ר בחלק הלא מבונה, תוך הסטת הגדר בין היחידות [ת/7 בסע' 30.1.1]. בהקשר זה, הפער בין שטח של 6 מ"ר לבין שטח של 12 מ"ר איננו גדול, והתובעת לא הראתה כי מה שאפשרי ואף התבקש על-ידה ביחס ל-6 מ"ר אינו בגדר האפשר שעה שמדובר ב-12 מ"ר.

 

(ב)התובעת לא עתרה לפירוק השיתוף במקרקעין ולרישום הזכויות בהם כבית משותף על דרך הסתם; היא ביקשה צו שיורה לעשות כן על-בסיס תשריט אלון רוזנברג [סע' 16 בכתב-התביעה]. כאמור לעיל, לתשריט זה אין מעמד ונפקות בקביעת זכויותיה של התובעת במקרקעין, והיא אינה זכאית לרישום בית משותף באופן שישייך את החלל ליחידה שרכשה.

 

התובעת לא הציגה תשריט מדידה עדכני שתואם את זכויות הצדדים לאשורן תוך שיוכו של החלל ליחידה המזרחית, שיוך ממ"ד התובעת שנבנה על-גבי מקלט הנתבעים ליחידה המערבית והוספת השטח החסר בן 12 מ"ר ליחידה המערבית בשטח הלא המבונה של הנכס, בגבול שבינה לבין היחידה המזרחית. מודד התובעת זועבי טען כי ערך מדידה עדכנית של היחידה המערבית בשנת 2007, אלא שהיא לא צורפה לחוות-דעתו ולא הוצגה. רק על-בסיס מדידה עדכנית שתעלה בקנה אחד עם קביעותיו של פסק-הדין ניתן יהיה לרשום בית משותף; באין מדידה כזו, ומשנמצא כי התשריט שעל-יסודו ביקשה התובעת לרשום בית משותף אינו מתאים לכך ואינו משקף כהלכה את זכויות הצדדים, יש לדחות את התביעה בחלק זה שלה.

 

מצופה מהצדדים שבעקבות פסק-דין ישכילו לגבש תשריט מוסכם שעל יסודו ניתן יהיה לרשום במקרקעין בית משותף, כפי שצפה גם הסכם השיתוף.

 

(ג)באין לתובעת זכות בחלל, ובאין טענה ממשית בפיה על הטעיה והסתרה שנקטו הנתבעים כלפיה בקשר עם רכישת זכויותיה בנכס, לא עמדה לה עילה להתנגד לרישום הסכם השיתוף, על התשריט שנכלל בו, בפנקסי המקרקעין – או לדרוש את מחיקת תשריט השיתוף מן המרשם.

 

התובעת לא חלקה על כך שהיא חתמה על הסכם השיתוף שנערך בין רוזנברג לצדקה ב-2003, כל זאת במסגרת רכישת הזכויות מצדקה; היא לא חלקה על כך שלהסכם צורף תשריט השיתוף – וכי שניהם נרשמו בפנקסי המקרקעין במועד שהיה מאוחר לכריתתו של ההסכם בינה לבין צדקה. התובעת הלינה על כך שהסכם השיתוף נרשם כך ללא הסכמתה [ת/7 סע' 1.2.2, 9; עמ' 88 ש' 10-4]. בתצהירה לא ציינה התובעת שהיא חתמה בפני עורך-דין על מסמך שהביע הסכמה לרישום הסכם השיתוף [ת/1]. בעדותה לפני היא אישרה כי רישום הסכם השיתוף היה חלק מחיובי צדקה על-פי ההסכם עמה [עמ' 86 ש' 20-12]. הערת אזהרה על-דבר קיומו של הסכם השיתוף נרשמה בפנקסי המקרקעין עוד קודם לרכישת זכויות צדקה בידי התובעת, וביטוי מפורש לכך ניתן בהסכם שנחתם ביניהם [ב'הואיל' השני במבוא; ראו גם עדות התובעת בעמ' 87 ש' 28-16].

 

עו"ד ביטון הסביר שבהסכם שעל-פיו רכשה התובעת זכויות בנכס התחייב צדקה לרשום את הסכם השיתוף, ולאחר כריתת ההסכם ביקש לקיים חיוב זה; לשם כך נדרשה הסכמה של כל המוטבים על-פי הערות אזהרה שנרשמו על הנכס. הערת אזהרה נרשמה גם לטובת התובעת, ועל כן נדרשה הסכמתה לרישום הסכם השיתוף – הסכמה שניתנה בכתב ביום 28.6.2007 [ת/1; עמ' 15 ש' 28-15, עמ' 17 ש' 12-7]. בפנקסי המקרקעין נרשם הסכם השיתוף המקורי עליו חתמו צדקה ורוזנברג בשנת 2003, ולא העתקו כפי שנחתם בידי התובעת במעמד הרכישה מצדקה ובמסגרתה [עמ' 88 ש' 31-25, עמ' 89 ש' 18-15; ראו גם עדות עו"ד ביטון על כך בעמ' 20 ש' 12-9]. לאחר שהסכם השיתוף נרשם ביום 19.11.2007, לא קיבל עו"ד ביטון מהתובעת פניה שמלינה על הרישום [עמ' 18 ש' 30-22].

 

כאמור, הסכם השיתוף חל ומחייב כל עוד יש בעלים משותפים למקרקעין. הוא מחייב לא רק את הצדדים המקוריים לו – רוזנברג וצדקה, אלא גם את חליפיהם [כקבוע בסע' 6 לו]. הסכם השיתוף כולל את תשריט השיתוף כחלק בלתי-נפרד שלו [כקבוע במבוא להסכם השיתוף]. התובעת הייתה מודעת לקיומם בעת שרכשה את הזכויות בנכס מצדקה; היא חתמה על עותק של הסכם השיתוף ובהמשך גם נתנה את הסכמתה לרישומו בפנקסי המקרקעין. התובעת לא הצביעה על עילה שתצדיק שינוי של רישום זה, לרבות בדרך של מחיקת תשריט השיתוף. ככל שבעתיד ירשמו המקרקעין כבית משותף, יבוא רישום זה בדרך הטבע תחת רישומו של הסכם השיתוף ובמקומו; כל עוד לא נרשם בית משותף, יעמוד הרישום הקיים על מכונו.

 

ד.התביעה הכספית

 

בכל הקשור לסעדים הכספיים, מוגבלת התובעת לסכומים שצוינו בכתב-התביעה, הן כמכלול והן לפרטיהם; לא התבקש בשום שלב תיקון של כתב-התביעה בדרך של הגדלת סכומה או מרכיביה.

 

1.פיצוי בגין השטח החסר

 

התובעת הבחינה הבחן היטב בין שטח החלל לבין שטח חסר שאינו שטח בנוי, בכל הקשור לדמי השימוש שתבעה מהנתבעים בעטיו [השוו סע' 16.3 ו-17 בכתב-התביעה; עוד השוו סע' 30.1.2 ו-30.2 ב-ת/7]. בכל הקשור לדמי שימוש ראויים ושיעוריהם נסמכה התובעת על חוות-דעת פרמון. בעוד שבחוות-דעת פרמון הונחה תשתית שביארה את הבסיס לחיוב בדמי שימוש ראויים בגין החלל (אם יקבע שיש לשייכו ליחידה המערבית), ובהתאמה הוערכו דמי השימוש בגין שטח זה, לא הובאה בה התייחסות מקבילה לשטח חסר בחצר הבית [ת/6 סע' 11.4, 11.5, 12.2]. חוות-דעת פרמון אינה מזכה בדמי שימוש בגין שטח חסר שאינו שטח בנוי, כך בנימוקיה וכך גם בסכומיה.

 

קביעת דמי שימוש, עצם הזכאות להם מן ההיבט השמאי (להבדיל מההיבט המשפטי), שיעוריהם והבסיס לחישובם הם עניינים שבמומחיות. התובעת הודתה בכך, בעצם הגשת חוות-דעת שמאית שנסבה גם על סוגיה זו. באין בחוות-דעת פרמון בסיס לחיוב בדמי שימוש ראויים בגין שטח פנוי בחצר אלא בגין שטח מבונה בלבד, התובעת אינה עשויה להשלים את החסר בעדותה שלה. אשר על כן, ועל-בסיס התשתית הראייתית שהבאה, אין לפסוק דמי שימוש בגין השטח החסר – לגביו נקבע שהוא מצוי כל-כולו בחצר הבית ולא בשטח המבונה שלו.

 

2.השבת מסי ארנונה

 

התובעת טענה כי אף ששטח החלל אינו מצוי בשימושה ובחזקתה, היא משלמת דמי ארנונה בגינו לרשות המקומית; בהקשר זה, נתבעה השבת סך של 19,500 ₪ למועד הגשת התביעה, על-פי תשלום של 50 ₪ למ"ר ולמשך תקופה בת חמש שנים [שם, בסע' 16.3].

 

אין מחלוקת על כך שהחלל נמצא בחזקתה ובשימושה של היחידה המזרחית שבבעלות רוזנברג; כך בעת שהתובעת רכשה את זכויותיה במקרקעין וכך גם בכל שלב לאחר מכן. משנקבע כי שטח זה לא נמכר יחד עם היחידה המערבית והוא מהווה חלק מהיחידה המזרחית, חל תשלום ארנונה בגינו על בעליהם של היחידה המזרחית – הם הנתבעים.

 

התובעת הציגה תיעוד המעיד על כך שהיא הנושאת בתשלומי ארנונה גם בגין שטח החלל [סע' 6 ונספחים ז' ו-ז1 ב-ת/7; עמ' 105 ש' 32]. לא עלה בידי הנתבעים לסתור את עדותה של התובעת ואת ראיותיה הללו. בתצהירו של אלון רוזנברג אין התייחסות לסוגית הארנונה. הנתבעת יצאה ידי חובתה בהצהרה רפה על-פיה רוזנברג אינם חבים לתובעת דבר, ככל שהיא חויבה בתשלומי יתר לרשות המקומית בגין ארנונה [סע' 63 ב-נ/2].

 

הכללת שטח החלל בתחשיב הארנונה שמתייחס ליחידה המערבית – ולא ביחידה המזרחית אשר בשימושה הוא מצוי – משמעה התעשרות של הנתבעים שלא כדין על-חשבון התובעת, התעשרות שמכוחה ובעטיה זכאית התובעת להשבת הסכומים שנתבעו בהקשר זה. על כן ישלמו הנתבעים לתובעת את הסך של 19,500 ₪ כשהוא נושא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועל-פי האמור להלן בחלק ו'.

 

3.נזקים כספיים אחרים

 

התובעת עתרה לחייב את הנתבעים בתשלום מה שכונה 'נזקים כספיים' נוספים בסכום כולל של 17,750 ₪, בערכי יום הגשת התביעה, לפי פירוט כלהלן: 1,500 ₪ – מחצית חלקם של הנתבעים בעלות התקנתה של גדר מפרידה בחזית; 5,000 ₪ – חלקם של הנתבעים בהטמעת צינור הביוב; 3,750 ₪ – חלקם של הנתבעים בעבודות טיח וצבע על הקירות המשותפים; 6,000 ₪ – בגין תיקון גג הנתבעים; 1,500 ₪ – בגין תיקון הביוב [סע' 18 בכתב-התביעה; ראו גם סע' 32 ב-ת/7].

 

(א)התובעת הטעימה בעדותה הראשית כי בכל הקשור לעלות תיקון ביוב בסך 1,500 ₪ – הנתבעת נכחה בעת ביצוע העבודה, שנדרשה בשל קריסת ביוב בחצר הנתבעים והצפת ביוב בבית התובעת כפועל יוצא, והוסכם בינה לבין התובעת כי התובעת תישא בתשלום והוא יוחזר לה בידי רוזנברג [סע' 32 ב-ת/7]. למעט הכחשה גורפת שאין גרסה נגדית בצידה, לא באה התייחסות לכך בתצהיר הנתבעת [נ/2 בסע' 65]. על כן יש לפסוק לתובעת סך של 1,500 ₪ בגין תיקון הביוב.

 

(ב)התובעת הציגה ספח המחאה בגין תשלום שאותו קשרה להתקנת גדר מפרידה בחזית הנכס. דרישתה כי בהקשר זה יושב לה סך 1,500 ₪ נסמכה על חלוקת התשלומים בין בעלי היחידות כפי שנקבעה בהסכם השיתוף – הסכם שראה בהתקנת גידור במקרקעין הוצאה שיש לחלקה בין בעלי היחידות [שם, בסע' 4]. עדות התובעת על הוצאה זו ומהותה לא נסתרה, והיא לא נחקרה לגביה. על כן יש לפסוק לה סכום זה. הדברים יפים גם באשר לתשלום 3,750 ₪ בגין קירות משותפים.

 

(ג)מומחה התובעת המהנדס חכימי התייחס בחוות-דעתו לנושא של תיקונים הכרוכים בהטמנת צינור ביוב שופכין לקיר משותף ועלותם [ת/4 עמ' 1, 2]. הוא ביאר כי הוא בעל היכרות מקצועית קודמת עם התובעת, שמספקת לו עבודה בהיותה מנכ"ל החברה שבה הוא מכהן כסמנכ"ל. עוד ביאר שלא גבה מהתובעת תשלום עבור חוות-הדעת [שם בעמ' 2; עמ' 29 ש' 20-5].

 

התובעת לא הציגה ראיות שתעדנה על החלפה בפועל של קו הביוב. תביעתה בהקשר זה הושתתה אך ורק על חוות-דעת חכימי. דא עקא, חכימי הגביל עצמו להערכת עלותה המשוערת של העבודה הכרוכה בהטמנת קו ביוב – אותה אמד בסך של 12,051 ₪ כולל מע"מ, ולגביה קבע כי חלקה של היחידה המזרחית בה הוא 4,017 ₪, בעוד שהיחידה המערבית נושאת ביתרה (8,034 ₪) [סע' 9 ב-ת/4]. אין למצוא בחוות-הדעת פירוט וביסוס של המחירים שנקבעו בה מבחינת היקף העבודה, תעריפיה ומחירי חומרי גלם שנדרשים לביצועה. לא צורפו אליה הצעות מחיר [עמ' 41 ש' 15-14].

 

אלא שזאת עיקר: אין למצוא בכל ראיות התובעת הוכחה לפגם בקו הביוב שיצדיק את החלפתו. קיומו של פגם בקו ביוב טעון הוכחה בחוות-דעת מומחה, באשר הוא מעורר שאלה שבמומחיות. חכימי לא קבע דבר באשר לעצם הצורך בהחלפת קו הביוב אלא קיבל מהתובעת כנתון את הצורך בהחלפתו [עמ' 41 ש' 4-3, 13-9]. בחוות-דעת פרמון – בה התייחס הלה לליקוי ביחידה המערבית שנובע מחדירת מים – אין זכר לליקוי בקו ביוב שמצריך את החלפתו. משלא הוכח צורך בהחלפת קו הביוב אין לקבל את התביעה שנסבה על העלות הכרוכה בכך, והיא נדחית.

 

(ד)התובעת טענה לחדירת מים לביתה שמקורה בנזילה מקו התפר שבין גג היחידה המזרחית לגג היחידה המערבית. תביעתה נסמכה על תיעוד שהתקבל מהחברה לפיתוח קיסריה (החפ"ק), ועל חוות-דעת פרמון – לפיה ביחידה המערבית קיימים ליקויים עקב חדירת מים בחלק המזרחי של תקרת המבנה, במקום בו נושק המבנה ליתר שטחי החלקה בה מצויה היחידה המזרחית [ת/6 בסע' 9.2]. פרמון העריך את העלות הכרוכה בתיקון בסך של 10,000 ₪ [שם, סע' 11.5]. בעדותו בחקירה נגדית הטעים ש'מה שהיה למעלה לא היה בעייתי' ולכן לקח בחשבון עלות צנועה לשם תיקון הליקוי [עמ' 63 ש' 8-6].

 

בנושא זה, לא נסתרו עדויות התובעת והמומחה מטעמה. רוזנברג לא הציגו חוות-דעת נגדית ולא הראו כי מקור חדירת המים בגג אחר, או כי עלות התיקון הכרוכה בכך שונה. לא הוכחה טענת הנתבעת לפיה נוצרה הרטיבות בעיקר בשל כך שהתובעת ביצעה תוספת בניה עם גג בשיפוע הפוך שמנקז מי גשמים לגג ביתם של רוזנברג במקום למרזב [סע' 52 ב-נ/2]. מדובר בטענה שבמומחיות שטעונה ביסוס בחוות-דעת, והנתבעת אינה עשויה להוכיחה בהבל פה. לפיכך יש לפסוק לתובעת את הסכום שנתבע בהקשר זה בכתב-התביעה, בסך של 6,000 ש"ח ובתוספת שערוך מתאים.

 

(ה)הסכומים להם זכאית התובעת מסתכמים אפוא בסך של 32,350 ₪, אשר ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה (24.9.2012) עד יום פסק-הדין.

 

ה.טענת קיזוז - ניצול זכויות בניה

 

הנתבעים גרסו כי ככל שיימצא שיש לחייבם בתשלום סכום כלשהו לתובעת, אזי יש לקזז מסכום זה את ערכן של זכויות הבניה שנגרעו מן היחידה המזרחית בשל ניצול עודף של זכויות בניה על-ידי התובעת ביחידה המערבית, מעל ומעבר למגיע ליחידה זו. נטען כי בעוד שזכויות הבניה התירו ליחידה המערבית בניה של 124.6 מ"ר, שטחה בפועל – לאחר בניה שביצעה בה התובעת – הוא 162 מ"ר [סע' 20 בכתב-ההגנה]. התובעת כפרה בניצול עודף של זכויות בניה על-ידה.

 

דינה של טענת הקיזוז להידחות. להלן יובאו הטעמים לכך.

 

1.טענת הקיזוז פורטה ונוסחה בכתב-ההגנה בצורה דלה ורפה, שלא על-פי אמות-המידה אשר חלות על העלאת טענה מסוג זה. כלל הוא ש"טענת הקיזוז חייבת לפרט את הסכום הנתבע במסגרתה ואף להציג במדויק את מערכת הנתונים, אשר עליהם היא מבוססת. [...] יש להעלות טענת קיזוז בצורה מפורטת וברורה, כדרך שמנסחים כתב-תביעה. דרישת קיזוז בעלמא ועל דרך הסתם אין בה כדי ליצור תשתית מספקת, שעליה ניתן לבסס תביעת קיזוז, המצדיקה דיון לגופה [...]" [ע"א 579/85 אריאן נ' בנק לאומי לישראל, פ"ד מ(2) 765, 768-767 (1986)]. טענת הקיזוז שהעלו הנתבעים בכתב-הגנתם אינה מקיימת את הדרישות הללו. הסכום שלקיזוזו נטען כלל לא צוין בו. הנתבעים פסחו על שני הסעיפים ולא גמרו בדעתם אם טענת הקיזוז טעונה בירור והכרעה בהליך דנן, או שמא היא תהא נושא לתביעה עתידית נפרדת אותה יגישו נגד התובעת בגין אובדן זכויות בניה [ראו סע' 21 בכתב-ההגנה וסע' 27 ב-נ/2].

 

התובעת התנגדה להרחבת גדר המחלוקת בטרם הוחל בשמיעת עדיהם של הנתבעים [עמ' 132 ש' 20-18]. בכך נמנע מהנתבעים להשלים בראיותיהם את שהחסירו בכל הקשור לטענת הקיזוז לעת העלאתה בכתב-ההגנה.

 

2.אף לגופם לא הוכחו הנתונים הנדרשים לשם קבלת טענת הקיזוז.

 

אין חולק על כך שהיחידה המערבית נמכרה על-ידי רוזנברג לצדקה כשעליה בית קיים, בנוי ונתון. באותה עת גם היה בנוי בית על היחידה המזרחית. שתי היחידות יחדיו היו הבית המקורי שנרכש על-ידי רוזנברג כפי שהורחב על-ידם בשנת 1994. כבר נאמר לעיל שצדקה לא הרחיבו את הבניה ביחידה המערבית מעבר למה שהיה בה בעת מכירתה להם. הנתבעים אינם עשויים להלין על כל בניה שבוצעה ביחידה המערבית עד למועד בו היא נמכרה לתובעת, שכן היא שיקפה במדויק את שטחו של הנכס הבנוי כפי שהם מכרוהו לצדקה.

 

בד-בבד עם מכירת הזכויות במקרקעין לצדקה נחתם ביניהם לבין רוזנברג הסכם השיתוף. משני ההסכמים הללו שנערכו במקביל – הסכם המכר בין רוזנברג לצדקה והסכם השיתוף – עולה כי בכל הקשור לבניה במקרקעין עד למכר לצדקה, נמכר לצדקה הבית שעם חלוקת המקרקעין יהא זה שבנוי ביחידה המערבית (219/1), ואילו בבעלות רוזנברג נותר הבית שעם ביצוע החלוקה ימצא בשטחה של היחידה המזרחית (219/2). על-בסיס מצב נתון ומוסכם זה, נקבע בהסכם השיתוף כי "אחוזי ו/או זכויות הבניה של החלקה יחולקו בין הצדדים באופן יחסי ליחס שבין השטח שבחזקתם לשטח החלקה כולה" [שם, בסע' 9]. לשון אחר, בכל הקשור לשימוש עתידי בזכויות הבניה שמועדו מאוחר למכר לצדקה ולחתימת הסכם השיתוף, יהא חלקה של היחידה המערבית בזכויות הללו 356/1053 חלקים ואילו לזכותה של היחידה המזרחית תעמודנה זכויות בניה ששיעורן 697/1053 חלקים מכלל זכויות הבניה של המקרקעין. בעלי-הדין לא חלקו על כך.

 

על-מנת להראות כי במסגרת הבניה שביצעה התובעת ביחידה המערבית היא השתמשה בזכויות בניה עודפות ביחס למגיע לה על-פי הסכם השיתוף, ובכך גרעה מן הזכויות הנתונות בהקשר זה ליחידה המזרחית, היה על רוזנברג – שהם 'המוציא מחברו' בכל הקשור לטענת הקיזוז – להוכיח לא רק שטח הבניה שאותו הוסיפה התובעת, תוך התייחסות לשאלה מה מתוכו הוא שטח עיקרי שמחושב כחלק מזכויות הבניה על-פי התב"ע החלה ומה אינו שטח כזה; היה על רוזנברג להוכיח בנוסף את השטח הבנוי ביחידה המערבית עובר להרחבתו על-ידי התובעת, או לחלופין את השטח הבנוי הכולל שמצוי ביחידה המערבית לאחר שבוצעה אותה תוספת בניה. שני הנתונים הללו לא הוכחו בצורה שתאפשר קביעת ממצא על-אודותם. תחת זאת הובא לגביהם שלל נתונים סותרים, שמוליכים למסקנה כי הנתונים המספריים שניצבים ביסודה של טענת הקיזוז לא הוכחו כדבעי.

 

3.כאמור לעיל, הוכח כי עובר למכר הזכויות לצדקה לא נערכה מדידה של השטח הבנוי ביחידה שנמכרה להם בידי רוזנברג. הנתבעת ביארה כי רוזנברג לא יחסו לנתון זה חשיבות, וצדקה לא ביקשו לכלול אותו בהסכם שנערך עמם. צדקה אישר את הדברים ומסר שחרף ידיעתו כי לשטח הבנוי שנרכש על-ידו נודעת נפקות בכל הקשור להיקף זכויות הבניה העתידיות ביחידה המערבית, לא נערכה מדידה של השטח הבנוי בה והוא לא צוין בהסכם שנכרת עם רוזנברג [ראו לעיל בחלק ג(2)(ד)]. בשלב מאוחר יותר נמכרה היחידה המערבית מצדקה לתובעת על-פי אותו מתווה עצמו, ללא מדידה של השטח הבנוי ביחידה המערבית – שטח שלא הורחב בידי צדקה ונותר כשהיה בעת קנייתו מרוזנברג – וללא ציון השטח הבנוי ביחידה המערבית בהסכם המכר שנכרת עם התובעת [ראו לעיל בחלק ג(3)(א) ו-(ד)].

 

כשם שלא הוכח היקף השטח הבנוי ביחידה המערבית כפי שהיה בשנת 2003, במועד שבו נמכרו זכויות במקרקעין מרוזנברג לצדקה – תוך הבחנה מתבקשת בין שטחים עיקריים שנמנים לצרכי חישוב ניצולן של זכויות בניה על-פי התב"ע החלה לבין שטחים בנויים שאינם כאלה, כך גם לא הוכח השטח הבנוי ביחידה המערבית כיום, לאחר שהיא הורחבה בידי התובעת. כבר נאמר לעיל שהתובעת הסתמכה על מדידה שערך זועבי, אלא שמדידה כזו לא הוצגה ועל כן היא בגדר נעלם ולא ניתן לקבוע ממצא על יסודה [ראו לעיל בחלק ב(2)(ג)]. גם הנתבעים לא הציגו מדידה עדכנית של השטחים הבנויים במקרקעין. התשריטים שנזכרו קודם לכן נסבו על שטחיהן של היחידות הנכללות במקרקעין בכללותן, על השטח הבנוי ושאיננו בנוי בהן, ואין בהם כדי ללמד על שטחי הבניה ביחידות הללו; לא נשמעו עדויות שתאפשרנה לדלות מתוך התשריטים הללו את היקפיהם של השטחים הבנויים ביחידה המערבית.

 

4.חסרונו של נתון מוסמך, מבורר וודאי בכל הקשור לשטח הבנוי ביחידה המערבית – בין על-בסיס מדידה שקדמה לרכישת זכויותיה של התובעת בנכס ובין על-סמך מדידה עדכנית ומאוחרת יותר, עבר כחוט השני לכל אורך העדויות שנשמעו בסוגיה זו.

 

מומחה התובעת המהנדס חכימי אינו מודד מוסמך, והוא לא ערך כל מדידה במקרקעין. בעדותו בחקירה נגדית לא עלה בידו לתקף את קביעתו לפיה ביחידה המערבית מצוי שטח בנוי בהיקף של 157 מ"ר, והתחוור שהיא נסמכה על שלל הנחות. חכימי אף לא בדק באורח עצמאי את המסמכים המקוריים שניצבו ביסוד חוות-דעתו [עמ' 33 ש' 7-6, עמ' 35 ש' 26-8, עמ' 36 ש' 11-4]. לצורך מתן חוות-דעת חכימי לא נערכה מדידה בפועל של השטח הבנוי ביחידה המערבית בשנת 2013; חישוב השטח הבנוי נערך בה על-סמך מסמכים שקדמו למועד בו רכשה התובעת את היחידה, ולחכימי לא הייתה ידיעה על היקף השטח הבנוי בה במועד שבו ערך את חוות-דעתו [עמ' 36 ש' 30-22, עמ' 37 ש' 9-8].

 

כאמור לעיל, מדידה של מומחה התובעת זועבי לא הוצגה. לגופה חוות-דעתו לא עוררה אמון. ניכר כי היכרותו עם בית התובעת – שאותו מדד, לטענתו, מבלי שהמדידה עצמה הוצגה – רופפת. הוא טען שמדד את היחידה המערבית עוד בטרם בוצע בה שיפוץ בידי התובעת, ולא הצליח ליישב זאת עם ביצוע השיפוץ בשנת 2007. כשנשאל על מיקום הממ"ד ביחידה המערבית ביקש מבא-כוח הנתבעים (!) לסמן עבורו את הממ"ד ולהפנותו לקומה שבה הוא נמצא [עמ' 46 ש' 10-6, 28-19].

 

מומחה התובעת פרמון אינו מודד ולא ערך מדידה של השטח הבנוי ביחידה המערבית. חישוביו נועדו לקבוע את השטח האקוויוולנטי של היחידה המערבית לשם ביסוס תחשיב שנסב על ירידת ערכה בשל חסרונו של שטח החלל בה. בקביעת השטח הבנוי הוא הסתמך על מדידה שנעשתה על-ידי הרשות המקומית לשם חיוב בארנונה, על-פיה השטח הבנוי הוא 184.42 מ"ר ברוטו ו-162.40 מ"ר לצורכי חיוב במס [ת/6 סע' 4.3 ו-8(ה); עמ' 52 ש' 5-1, 12-9]. בורנשטיין, נציג החפ"ק שעדותו נשמעה מטעם הנתבעים, ביאר כי מדידה שמבוצעת על-ידי הרשות המקומית לשם חיוב בארנונה היא מדידה נפרדת ושונה מזו שעל-בסיסה נערך תחשיב על-אודות ניצול זכויות הבניה במקרקעין [עמ' 154 ש' 31; עמ' 155 ש' 4-1]. על כן אין במדידה לצרכי ארנונה של היחידה המערבית כי להעיד על שטחה בכל הקשור לניצול זכויות בניה.

 

המונח שטח אקוויוולנטי, אליו התייחס פרמון ושאותו קבע בהיקף של 171 מ"ר, נגזר מן המדידה שערכה הרשות המקומית לצרכי חיוב בארנונה והוא לא בוסס בדרך אחרת, חיצונית ועצמאית. נתון זה מבטא שקלול של השטח הבנוי תוך הבחנה בין שטח עיקרי לשטחי שירות שהינם נחותים יותר ומקבלים מקדם נמוך בהשוואה [עמ' 57 ש' 25-10]. גם נתון זה איננו מלמד על היקף השטח הממשי שנבנה ביחידה המערבית ועל מידת ניצולו את זכויות הבניה של המקרקעין.

 

לפיכך לא היה בראיות התובעת כדי ללמד על היקפו של השטח הבנוי ביחידה שרכשה, בין במועד רכישתה על-ידי צדקה ובין במועד הגשת התביעה – לאחר שהשטח הבנוי הורחב במסגרת בניה שביצעה בה התובעת. בהיקף הבניה שביצעה התובעת, הוא כשלעצמו, אין כדי לסייע בהקשר זה, ולצדו יש להוכיח נתון מוסמך ומבורר ביחס לשטח הבנוי ההתחלתי שאליו התווספה הבניה, או ביחס לשטח הבנוי הסופי שהתקבל לאחר תוספת הבניה.

 

5.הדברים אמורים גם בראיות הנתבעים, שלפתחם רובץ הנטל להוכיח את מלוא הנתונים שהם בעלי נגיעה לטענת הקיזוז ונדרשים להכרעה בה. אותו ערב-רב של נתונים מספריים סותרים ולא אחידים על-אודות היקף השטח הבנוי ביחידה המערבית ומרכיביו השונים ניכר בתצהיר הנתבעת. הנתבעים לא הציגו מדידה עדכנית, מוסמכת, של השטח הבנוי ביחידה המערבית. עדות הנתבעת בסוגיה זו, חרף היותה טעונה מומחיות מקצועית, לא נתמכה בחוות-דעת [נ/2 בסע' 26]. הדברים יפים גם ביחס לתצהירו של אלון רוזנברג, שהעיד על עצמו שאינו מודד מוסמך ולא טען למדידה שנערכה על-ידו, בשלב כלשהו, בשטח הבנוי ביחידה המערבית [סע' 34 ב-נ/1; עמ' 135 ש' 12-11].

 

עד הנתבעים אלון רוזנברג מסר שבסמוך למכר זכויות צדקה במקרקעין לתובעת ערכה החפ"ק מסמך ובו פירוט שטחים בבית רוזנברג [סע' 25 ב-נ/1]. בורנשטיין, עדם של הנתבעים, סתר זאת, והטעים כי החפ"ק אינה מבצעת מדידות בבתים ביישוב, וכל ידיעותיו בנדון מתבססות על נתונים שדלה משטחים שצוינו בתוכניות ובהיתרי בניה [עמ' 154 ש' 31 עד עמ' 155 ש' 4]. עדותו זו אינה עשויה לכפר על חסרונה של חוות-דעת מודד מטעם הנתבעים, ואינה משמשת תחליף לעדותו של בעל-מקצוע מוסמך בסוגיה זו – שיגיש חוות-דעת כחוק ויראה בה כיצד ניתן לדלות מן התוכניות והיתרי הבניה הקיימים ממצא ברור על-אודות היקפו של השטח הבנוי בפועל ביחידה המערבית ועל מרכיביו השונים לצרכי סיווגם ככאלה שצורכים זכויות בניה של המקרקעין.

 

ודוק: בורנשטיין לא ידע לומר אם בגדרה של הקלה שמאפשרת בניה נוספת במקרקעין בשיעור של 6% מעבר לקבוע בתב"ע נכלל הממ"ד שנבנה ביחידה המערבית, אם לאו [עמ' 154 ש' 27-17]; יש בכך כדי להשליך במישרין על חישוביו שלו בהתייחס לשטח שנוצל בזכויות הבניה הקיימות. יתרה מכך, הוא ידע להתייחס לזכויות הבניה במקרקעין בשלמותם, ללא הבחנה בין יחידה אחת לאחרת – אף שללא הבחנה כזו לא ניתן להידרש לטענה על-אודות מימוש עודף של זכויות בניה ביחידה המערבית [עמ' 153 ש' 31 עד עמ' 154 ש' 5, עמ' 154 ש' 10-6]. נוכח הסכסוך שניטש בין הצדדים, אף התקבלה החלטה של היועצת המשפטית לחפ"ק כי התייחסות החפ"ק תהא לאחוזי הבניה המותרים במגרש כולו – קרי, בכל שטח המקרקעין, ללא בדיקה של זכויות הבניה המגיעות לכל יחידה בנפרד [עמ' 157 ש' 8-4].

 

לא ניתן לתקף את הנחותיו של בורנשטיין על-אודות היקף השטח הבנוי ביחידה המערבית. הן לא נגזרו ממדידה של השטח הבנוי בפועל אלא מתחשיב לגבי השטח המותר בבניה, שביסודו רכישת מגרש בשטח 356 מ"ר שלו זכויות בניה לפני הקלה בהיקף של 35%. עדותו נסבה על המצב המותר לבניה ולא על הבנוי בפועל [עמ' 155 ש' 32-24]. אין יסוד להנחה כי השטח הבנוי ביחידה המערבית הוא 35% משטח של 356 מ"ר בצירוף השטח שהוסיפה התובעת; כאמור, השטח הבנוי ההתחלתי ביחידה המערבית, טרם רכישתה על-ידי התובעת, נותר בגדר נעלם ולא הוכח [עמ' 155 ש' 19-16, עמ' 156 ש' 2-1, עמ' 157 ש' 23-19, עמ' 158 ש' 19-16]. על כן נדחית טענת הקיזוז במלואה.

 

ו.סיכומם של דברים

 

די בכל האמור לעיל כדי להכריע בטענות הצדדים, ואין צורך להידרש לנושאים נוספים שנזכרו.

 

התביעה ביחס לשטח החלל, למחיקת תשריט השיתוף מפנקסי המקרקעין ולרישום בית משותף על-בסיס תשריט אלון רוזנברג נדחית. התביעה בהתייחס לשטח החסר בהיקף כולל של 12 מ"ר מתקבלת; בהקשר זה ניתן צו לפינוי וסילוק ידם של הנתבעים משטח בן 12 מ"ר שיתווסף ליחידה המערבית בשטח הלא מבונה של הנכס, על-דרך של הסטת קו הגבול בחצר שבין היחידה המזרחית ליחידה המערבית.

 

התביעה הכספית מתקבלת בחלקה, על-יסוד האמור בחלק ד' לעיל ובסכום כולל בסך 32,350 ₪. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התובענה (24.9.2012) עד יום פסק-הדין. טענת הנתבעים לקיזוז מסכום זה בגין ניצול עודף של זכויות בניה על-ידי התובעת נדחית.

 

נוכח התוצאה אליה הגעתי, בשים לב לטענות התביעה שהתקבלו אל-מול אלה שנדחו, נוכח דחיית טענות התובעת לבעלות בשטח החלל מזה ודחיית טענות הנתבעים לקיזוז בגין ניצול עודף של זכויות בניה על-ידי התובעת מזה, ובשים לב לכך שעיקר נפח הבירור נסב על סוגית הזכויות בשטח החלל, ישלמו הנתבעים לתובעת את הוצאות ההליך בסך 3,000 ₪ ושכ"ט עו"ד כולל מע"מ בסך של 17,700 ₪, כשהסכומים הם ליום פסק-הדין.

 

חיוביהם של הנתבעים על-פי פסק-הדין הם ביחד ולחוד.

 

הסכום הפסוק ישולם תוך שלושים יום מן המועד בו יומצא פסק-הדין, שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום פסק-הדין ואילך עד מועד התשלום בפועל. חיובי הנתבעים לסילוק יד ופינוי השטח החסר יבוצעו תוך ארבעים וחמישה יום מן המועד בו יומצא להם פסק-הדין.

 

בתיק מצויים פיקדונות כספיים שהפקידו שני הצדדים על-פי החלטות קודמות. ככל שלא תוגש על כך בקשה על-ידי מי מהצדדים עד יום 10.9.2015, תשיב המזכירות כל פיקדון למשלמו ללא צורך במתן החלטה נוספת. ימי הפגרה יבואו במניין התקופה.

 

המזכירות תמציא את פסק-הדין לצדדים ותסגור את התיק.

 

ניתן היום, ז' אב תשע"ה, 23 יולי 2015, בהעדר הצדדים.