ת"א 4250-07-14 Gewiss S.P.A נ' חשמל תמנע בע"מ ואח'

1.התובעת, Gewiss S.P.A (להלן – התובעת) הגישה תובענה בטענה להפרת זכויות הקניין הרוחני שלה באביזרי חשמל מסוג שקעים, מתגים, מפסקים, מסגרות לבתי שקעים ומתגים, נתיכים, בתים ותעלות לחוטי חשמל ומוצרים הנלווים להם (להלן יכונו יחד – אביזרי החשמל), המיוצרים על ידי התובעת.

2.לטענת התובעת הפרו הנתבעים, חשמל תמנע בע"מ ובעל המניות ומנהלה מר מוחמד שואהנה (להלן יכונו יחד – הנתבעים) את סימני המסחר הרשומים של התובעת ואת המדגם הרשום בישראל של התובעת, על ידי מכירה לחוקר פרטי מטעמה של אביזרי חשמל מפרים, המעוצבים באופן זהה לעיצוב אביזרי החשמל המוגנים במדגם הרשום, ארוזים באריזה הנחזית להיות אריזת התובעת והנושאים על גביהם את סימן המסחר Gewss, הדומה עד כדי הטעייה לסימן המסחר הרשום של התובעת.

התובעת אף טענה כי סימני המסחר שלה הינם בגדר סימני מסחר מוכרים היטב, כמשמעות מונח זה בסעיף 1 לפקודת סימני מסחר [נוסח חדש] תשל"ב – 1972 (להלן – פקודת סימני מסחר), וכי הנתבעים הפרו לפיכך את זכויותיה בסימני המסחר המוכרים היטב שלה.

3.עוד ובנוסף טענה התובעת לביצוען של עוולות נוספות על ידי הנתבעים - עשיית עושר ולא במשפט, גניבת עין, התערבות בלתי הוגנת ותיאור כוזב לפי חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט – 1999 (להלן – חוק עוולות מסחריות) וכן רשלנות, פגיעה במוניטין ופגיעה בזכות הקניין של התובעת.

4.בכתב התביעה עתרה התובעת לסעדים בדמות צווי עשה ואל תעשה קבועים, סעד כספי לתשלום פיצויים בסך 300,000 ₪ (שהוגבל מטעמי אגרה), פיצויים ללא הוכחת נזק בשיעור המקסימאלי של 100,000 ₪ בגין כל מעשה עוולה של גניבת עין וכל עוולה לפי חוק עוולות מסחריות שביצעו הנתבעים, פיצויים בגין פגיעה במוניטין ועוגמת נפש, פיצויים בגין עשיית עושר ולא במשפט בגין הרווחים שגרפו הנתבעים שלא כדין על חשבונה של התובעת.

עוד ובנוסף, עתרה התובעת בסעיף 61.4 לכתב התביעה לסעד של מתן חשבונות.

עם זאת, בסיכומיה נטשה התובעת את העתירה לסעד זה, לא טענה לו עוד והתמקדה אך ורק בסעדים של צווי מניעה קבועים והסעדים הכספיים.

5.הנתבעים מצדם טענו בכתב ההגנה כי לא מכרו אביזרי חשמל מפרים ולא הפרו את זכויות הקניין הרוחני של התובעת. בנוסף, טענו הנתבעים כי רכשו את המוצרים נשוא התביעה מעוסק בשם אליאס מרואן "מורגן לחשמל ותאורה" (להלן – אליאס מרואן) שהינו, לטענתה, משווק מורשה מטעם חברת ניסקו. לטענת הנתבעים חברת ניסקו רוכשת את מוצריה מהתובעת עצמה.

הוסיפו הנתבעים וטענו כי לא מכרו לחוקר הפרטי מטעם התובעת אביזרי חשמל מפרים אלא מוצרי חשמל כלליים שאין להם קשר למוצרי התובעת וכי בחשבונית המס שנמסרה לחוקר הפרטי אין פירוט של המוצרים שנמכרו, מה גם שהתובעת ציינה כי נרכשו על ידי החוקר הפרטי גם אביזרי חשמל מקוריים של התובעת.

6.באשר לנתבע מס' 2 נטען כי יש לדחות את התביעה נגדו על הסף, וזאת מן הטעם כי התביעה הינה נגד חברה אשר הינה בעלת אישיות משפטית נפרדת ועל כן על התובעת היה להגיש תביעה להרמת מסך בין החברה לנתבע מס' 2.

7.לאחר שהתקיים דיון הוכחות ביום 5.11.14 וניתן צו לסיכומים, הוגשה ביום 22.1.15 על ידי התובעת בקשה להגשת ראיות נוספות. הראיות הנוספות שהגשתן התבקשה התייחסו לראיות בדבר המשך הפרת זכויות התובעת על ידי הנתבעים, גם לאחר הגשת התביעה.

8.בהחלטתי מיום 15.2.15, לאחר קבלת תגובת הנתבעים לבקשה הנ"ל, התרתי את הבאת הראיות הנוספות, אשר כללו: תצהיר של מתמחה במשרד החקירות המועסק על ידי התובעת, בשם מרואת מוופק, שביקר בעסקם של הנתבעים ביום 17.1.15 ורכש מהם אביזרי חשמל מפרים נוספים, סרטון הרכישה, תמלול הסרטון ותרגומו מערבית לעברית וכן צילומי המוצרים המפרים. הראיות הנוספות הוגשו לתיק בית המשפט ביום 19.2.15.

9.אף כי בהחלטתי הנ"ל מיום 15.2.15 קבעתי מועד נוסף להוכחות על מנת לאפשר לנתבעים חקירה על הראיות הנוספות, הודיע ב"כ הנתבעים ביום 10.3.15 כי הוא מוותר על חקירתו של מר מוופק. על כן, הראיות הנוספות התקבלו לתיק בית המשפט ללא מחלוקת.

ראיות התובעת:

10.התובעת טענה, כאמור, כי הופרו זכויותיה בסימני מסחר שבבעלותה.

להוכחת בעלותה, צירפה התובעת כנספח 1 לכתב התביעה את העתקי תעודות הרישום של סימני מסחר מילוליים GEWISS באותיות בלוק (מס' 63211) ומסוגננות (מס' 185025) (להלן – סימני המסחר), בסוג בינלאומי 9.

11.התובעת אף טענה, כאמור, להפרת זכויותיה במדגם רשום.

להוכחת בעלותה, צירפה התובעת כחלק מנספח 1 לכתב התביעה גם העתק של תעודת הרישום של מדגם רשום בישראל שמספרו 32265 ביחס למסגרת לשקעים חשמליים (להלן – המדגם).

12.מטעם התובעת העיד מר דוד ליטבק, שהציג עצמו כשותף בסוכנות שמייצגת את התובעת בישראל וכמנהל עסקיה בישראל (להלן – מר ליטבק), ומעדותו הראשית עולה כי התובעת, שהינה חברה המאוגדת באיטליה, מייצרת אביזרי חשמל שונים, המסומנים בסימני המסחר. בין היתר, מייצרת התובעת סדרת מתגים, שקעים ומסגרות להם, המכונה בשם Top System. סדרה זו מוגנת, בין היתר, במדגם.

13.מר ליטבק העיד כי התובעת פועלת מעל שלושה עשורים בשוק הישראלי וכי היא שולטת ב- 40% משוק המיתוג במדינת ישראל. מר ליטבק העיד כי לתובעת הסכם פיקוח שוטף עם מכון התקנים הישראלי ועל מוצריה מוטבע תו התקן של מכון התקנים הכרוך בעלויות ניכרות מדי שנה (עמוד 13 לפרוטוקול שורות 19-23).

14.התובעת ביקשה לבסס את טענותיה בדבר מכירת אביזרי החשמל המפרים באמצעות עדותו של חוקר פרטי מטעמה, מר סעיד עיסא (להלן – החוקר), שנשלח על ידה לעסקם של הנתבעים. החוקר העיד כי ביקר בעסקם של הנתבעים ביום 19.4.14 בסמוך לשעה 13:00 וכי צילם את כל מהלך שהותו בעסק הנתבעים, ממועד הכניסה ועד ליציאתו. התובעת הציגה כראיה את הסרטון שצילם החוקר – מוצג ת/1.

15.בסרטון מתועד ביקורו של החוקר בעסק הנתבעים, ובו מופיע החוקר בחנותם של הנתבעים, כשהוא מבקש לרכוש אביזרי חשמל. בסרטון מופיעים הנתבע 2 ואביו, אשר הוא זה שסיפק לחוקר את אביזרי החשמל שביקש לרכוש, והכניסם לשקית שחורה.

תמלול השיחה שבין החוקר ובין אביו של הנתבע 2 והנתבע 2 כפי שהתקיימה בעת שהותו החוקר בעסקם של הנתבעים ותרגומו לשפה העברית סומן כמוצג ת/9.

16.על פי עדותו של החוקר, לאחר שרכש את המוצרים המפרים שהושמו בשקית השחורה הוא צילם את המספר הסידורי שלהם, קיבל חשבונית מס ויצא מהחנות (עדות החוקר בעמוד 5 לפרוטוקול שורות 13-16, בעמוד 7 שורות 15-18, וכן שורות 26-29).

17.עוד העיד החוקר כי השקית השחורה אליה הוכנסו המוצרים שנרכשו בעסקם של הנתבעים, נמסרה על ידו לבא כוח התובעת, כמות שהיא, דהיינו באותו מצב שהיתה עת יצא מבית העסק של הנתבעים, כשכל המוצרים שרכש נמצאים בתוכה (ראה עדות החוקר עמוד 5 שורות 18-32 וכן ראו עדות החוקר בחקירה נגדית בעמוד 10 שורות 13-23, ובעמוד 11 שורות 1-12).

18.התובעת ציינה בכתב התביעה, והחוקר אף העיד כי רכש מהנתבעים גם אביזרי חשמל מקוריים של התובעת. לטענת התובעת עובדה זו רק מגבירה את החשש להטעיה בין אביזרי החשמל המקוריים של התובעת לבין אביזרי החשמל המפרים.

צילום השקית השחורה לפני ואחרי פתיחתה, צילומי תכולתה, צילומי שקעים ומתגים לגביהם אין טענת הפרה, צילומי מתאמים ומסגרות מפירות, צילומי מסגרת מפרה, וצילום הטבעת סימן מסחר מפר על מסגרת וצילום החשבונית סומנו כמוצגים ת/3 עד ת/8 בהתאמה.

19.כאמור לעיל, התובעת אף קיבלה היתר להגשת ראיות נוספות לאחר שהסתיים שלב הבאת הראיות, באשר למכירה נוספת של מוצרים מפרים מיום 17.1.15. הראיות הנוספות צורפו לתיק ביום 19.2.15.

20.בעדותו של מר ליטבק ציין כי התובעת נאלצת להילחם בתופעה של זיוף מוצריה, וכן ציין כי התובעת מנהלת 5 תביעות בבתי משפט בישראל כנתבעת בשל שריפות שפרצו בבתים, ונאלצת להוציא עשרות אלפי אירו לכל תביעה כאמור כדי להוכיח כי נעשה שימוש במוצר מזויף שאינו תקין ולא מוצר של התובעת. מר ליטבק העיד כי שימוש במוצר מזויף עלול לגרום לסיכון חיי אדם בשל שימוש בחומרים שאינם עומדים בתקנים הבינלאומיים של חומרים הכבים מאליהם.

21.עוד העיד מר ליטבק כי בית העסק של הנתבעים עוסק בשיווק של סחורה מזויפת אך גם סחורה מקורית וכי הערוב של סחורה מקורית ומזויפת רק מטעה עוד יותר את הלקוחות. מר ליטבק הציג מכתב מיום 3.11.14 שקיבל ממנהל המדגמים והאישורים של התובעת, מר מתאו גאווזני, אשר סומן כמוצג ת/2. מן המכתב האמור המתייחס למוצרים המפרים שנרכשו בעסקם של הנתבעים, עולה, בין היתר, כי אינם בטוחים לשימוש.

22.מר ליטבק אף העיד לגבי מוניטין התובעת (עמוד 15 שורות 1-3) תוך שהוא מציין כי חשמלאי שנכנס לבית עסק ורוצה לקנות מתגים, שקעים או מפסקים מסדרתTop System של התובעת, הוא מבקש "סיסטם", "הוא לא אומר Gewiss".

23.בחקירתו הנגדית הבהיר מר ליטבק כי על גבי המוצרים המפרים מופיע סימן מסחר אשר ההבדל היחיד בינו לבין סימני המסחר של התובעת הוא השמטת האות I מהסימן Gewiss, דהיינו, מופיע סימן Gewss. מר ליטבק אישר את נכונות הטענה המופיעה בסעיף 7 לכתב התביעה בדבר זהות העיצוב של סימן המסחר המפר, זהות הצבע והגופן באופן המטעה את הלקוח.

24.עוד ובנוסף, הבהיר מר ליטבק בחקירתו הנגדית כי התובעת מייחסת לנתבעים שיווק של מוצרים מזויפים, לרבות האריזה המזויפת, אך לא ייצור של מוצרים מזויפים ואריזות מזויפות. עם זאת, ציין מר ליטבק כי בלי המשווקים – אין ליצרני המוצרים המזויפים למי למכור את הטובין.

25.מר ליטבק אף התייחס לשתי החשבוניות, שצירפו הנתבעים לכתב ההגנה, בדבר רכישת שקעים, מתאמים ומסגרות מהעוסק אליאס מרואן, במענה לעמדת הנתבעים לפיה רכשו את מוצרים מקוריים ממשווק מורשה של התובעת.

מר ליטבק הבהיר כי גורמים שונים, לרבות העוסק הנ"ל אליאס מרואן, מוכרים מוצרים מקוריים ומזויפים גם יחד, וכן כי לא ניתן ללמוד מן החשבוניות באילו מוצרים מדובר – האם מקוריים או מזויפים.

ראיות הנתבעים:

26.מטעם הנתבעים העיד הנתבע מס' 2, מר מוחמד שוהנא (להלן – הנתבע 2), אשר ציין כי ביום ביקורו של החוקר הפרטי בעסק, ביקש החוקר "דברי חשמל" מאביו, שסיפק לו אותם, שם בשקית ותו לא. עוד ציין הנתבע 2 כי הוא אינו מודע להבדל בין מוצר מפר למוצר מקורי.

27.בחקירתו הנגדית אישר הנתבע 2 כי הוא אינו יודע מה הם המוצרים שבשקית השחורה שנתן אביו לחוקר הפרטי וכי אביו, שלא הגיע להעיד, הוא זה שיודע מה היה תוכן השקית השחורה.

28.בחקירתו הנגדית נשאל הנתבע 2 גם באשר לחשבוניות שהוצאו על ידי אליאס מרואן לנתבעת 1, אך לא ידע לומר אם מדובר ברכישה של מוצרים מקוריים של התובעת אם לאו. ב"כ התובעת עימת את הנתבע 2 עם המספר הקטלוגי של המוצר המופיע בסרט שצילם החוקר הפרטי בעת ביקורו בעסקם של הנתבעים, שאינו זהה למספר שמופיע בחשבוניות של אליאס מרואן, אך הנתבע 2 לא יכול היה לסתור טענה זו.

29.מלבד עדותו זו של הנתבע 2 לא הובאו עוד ראיות מטעם הנתבעים.

דיון והכרעה:

מכירת מוצרים מפרים בעסקם של הנתבעים:

30.הנתבעים ביססו את כל הגנתם על הטענה לפיה לא נמכרו במסגרת עסקם מוצרים מפרים, כפי טענת התובעת. הנתבעים הכחישו את מכירת אביזרי החשמל המפרים לאורך כל ההליך המשפטי. גם לאחר שהוגשה הבקשה להבאת ראיות נוספות והוצגו מטעם התובעת ראיות, אשר לא נסתרו על ידי הנתבעים, המעידות על כך שהנתבעים ממשיכים למכור במסגרת עסקם מוצרים מפרים הנושאים את הסימןGewss והדומים בחזותם למוצרי התובעת המוגנים במדגם הרשום – הוגשו סיכומי הנתבעים ובהם הכחשה גורפת של מכירת אביזרי החשמל המפרים.

יתר על כן, במסגרת דיון ההוכחות העלו הנתבעים טענה לפיה החוקר החליף, כביכול, את המוצרים שנרכשו בעסקם של הנתבעים, שהיו מוצרים מקוריים לטענתם, במוצרים מפרים לצורך יצירת עילת תביעה.

31.אינני מקבלת טענות אלו של הנתבעים.

מעבר לעובדה כי הטענה בדבר בידוי ראיות מהווה הרחבת חזית אסורה, שכן אין לה כל זכר במסגרת כתב ההגנה מטעם הנתבעים, הרי שגם לגופו של עניין אמינה עליי עדותו של החוקר, אשר העיד כי רכש בעסקם של הנתבעים את אביזרי החשמל המפרים שהוצגו כמוצגים ת/4, ת/6, ת/7 ו- ת/8, וכי אלו המוצרים שהוכנסו לשקית השחורה על ידי אביו של הנתבע 2.

עוד ובנוסף, לא מצאתי כי הוכח כי דבק ולו אבק של חשד בהתנהלותו של החוקר. מעבר להפרחה לחלל האוויר של הטענה כלפי החוקר, כאילו החליף את המוצרים המקוריים שרכש בעסקם של הנתבעים במוצרים מפרים – לא הוצגה על ידי הנתבעים כל ראיה ממשית לגיבוי טענה זו, אשר הנטל להוכחתה מוטל על כתפיהם. כאמור, הנתבע 2 בעדותו לא יכול היה להתייחס כלל למהות אביזרי החשמל שהוכנסו לשקית השחורה, שכן אביו הוא זה שסיפק את אביזרי החשמל לחוקר.

32.עדותו של החוקר בפני היתה אמינה. החוקר תיאר את כל מהלך ביקורו בעסקם של הנתבעים, למן בקשתו לרכוש מוצרים מסוימים, דרך אספקתם על ידי אביו של הנתבע 2 וכלה אריזתם בשקית השחורה, הבאתם ומסירתם לב"כ התובעת במצבם כמות שנמסרו לו על ידי הנתבעים. עדות החוקר אף מגובה בסרטון (מוצג ת/1) אשר צפייה בו תומכת בגרסת התובעת בנוגע לזהות המוצרים שנמכרו לחוקר בעסקם של הנתבעים.

33. אם לא די בכך, הרי שהראיות הנוספות שהוגשו על ידי התובעת מוכיחות מעל לכל ספק את דבר מכירת המוצרים המפרים על ידי הנתבעים. מתצהירו של מר מוופק מטעם התובעת עולה כי הוא ראה בעסקם של הנתבעים כשישה ארגזי קרטון עליהם הופיע שם התובעת ובהם מוצרים מקוריים ומפרים גם יחד. לתצהירו של מר מוופק צורפו תמונות המוצרים שרכש בעסקם של הנתבעים ביום 17.1.15, אשר נטען כי הינם מפרים את סימני המסחר והמדגם של התובעת. סרטון הרכישה הנוספת תומך בטענות מר מוופק.

34.הנתבעים בחרו לותר על חקירתו הנגדית של מר מוופק באשר לרכישה הנוספת, והראיות הנוספות כולן לא נסתרו במאום.

35.זאת ועוד, ניסיונם של הנתבעים לעלות ספק אשר למהות המוצרים שנמכרו לחוקר הפרטי בשל העדר פירוט של החשבונית שנמסרה לו לאחר הרכישה – אף הוא דינו להידחות.

הנתבעת 1 היא זו החייבת על פי הדין בהוצאת חשבונית מס בשל רכישת טובין ממנה, והיא זו החייבת לכלול במסגרת החשבוניות המוצאות על ידיה בגין כל מכירה את תיאור הטובין באופן המאפשר את זיהוים, את הכמות והמחיר ליחידה.

נא ראו תקנה 9(א) להוראות מס הכנסה (ניהול פנקסי חשבונות) התשל"ג – 1973 משולב עם תקנות מס ערך מוסף (ניהול פנקסי חשבונות) התשל"ו – 1976 (להלן – הוראות ניהול פנקסים).

36.לפיכך, בוודאי שאין לזקוף לחובתה של התובעת את העובדה כי הוצאה על ידי הנתבעת 1 חשבונית מס שאינה עומדת בדרישות הפירוט הקבועות בהוראות ניהול פנקסים. ההיפך הוא הנכון.

37.לא מצאתי לנכון גם לקבל את טענת הנתבעים לפיה רכשו את המוצרים נשוא התביעה מאליאס מרואן וכי הנ"ל הינו, כביכול, משווק מורשה של חברת ניסקו, הרוכשת את מוצריה מהתובעת (סעיף 14 לכתב ההגנה).

שוב, מעבר להעלאת הטענה האמורה – לא הביאו הנתבעים כל ראיה לביסוסה, הגם שנטל הראיה מונח על כתפיהם גם בעניין זה.

38.לא הוכח כלל כי המוצרים שנרכשו על ידי הנתבעים מאליאס מרואן על פי שתי החשבוניות שצורפו לכתב ההגנה הם המוצרים שנמכרו לחוקר הפרטי. לא רק זאת אלא שהמספר הקטלוגי המופיע על גבי המוצרים שצולמו בסרטון של החוקר הפרטי אינו תואם את המספרים הקטלוגיים שבחשבוניות האמורות.

39.הנתבעים הציגו כראיה כרטיס ביקור של אליאס מרואן – מוצג נ/1 – עליו נרשם "משווק מורשה ניסקו". את כרטיס הביקור הנ"ל הגישו הנתבעים במהלך עדותו של מר ליטבק, מנהל העסקים של התובעת בישראל. מר ליטבק לא יכול היה להעיד דבר על עניין אמיתות הטענה בדבר היותו של אליאס מרואן משווק מורשה של ניסקו, ומעבר לאותו כרטיס ביקור לא הובאה על ידי הנתבעים ראיה כי אותו אליאס מרואן הינו משווק מורשה של חברת ניסקו ואפילו עדות על כך לא נשמעה מפיו של הנתבע 2 במהלך עדותו. מר אליאס מרואן עצמו לא הוזמן להעיד מטעם הנתבעים, ומחדל זה פועל לחובתם.

לפיכך, לא מצאתי כי יש מקום ליתן לכרטיס הביקור מוצג נ/1 משקל ביחס לטענה שנשמעה מפי הנתבעים.

יתר על כן, לא הובאה אף כל ראיה לטענת הנתבעים לפיה חברת ניסקו רוכשת מוצרים מקוריים מהתובעת.

40.אשר על כן, ממכלול הראיות שבפני, כפי שהוצגו על ידי התובעת עולה כי הוכחה טענת התובעת לפיה הנתבעים מכרו במסגרת עסקם אביזרי חשמל מפרים.

41.כפי שציינתי לעיל, טענת ההגנה של הנתבעים התמקדה באופן בלעדי כמעט בהכחשת מכירת אביזרי חשמל המפרים את זכויות הקניין הרוחני של התובעת. למעשה, משנשמט הבסיס תחת טענת הגנה זו, כפי שנקבע לעיל, הרי שאין בפי הנתבעים עוד כל טענת הגנה.

42.עם זאת, מצאתי לנכון, בשים לב למכלול עילות התביעה שנטענו על ידי התובעת, לבחון את קיומן של עילות התביעה הנטענות, לצורך פסיקת הסעדים המתאימים.

הפרת סימני המסחר הרשומים:

43.התובעת טענה בתביעתה ובסיכומיה כי הנתבעים עוולו בעוולה של הפרת סימן מסחר רשום וכן בהפרת סימן מסחר מוכר היטב. אבחן תחילה את הטענה להפרת סימני המסחר הרשומים.

סעיף 1 לפקודת סימני מסחר, הוא סעיף ההגדרות, מגדיר את המונחים הרלבנטיים הבאים:

"סימן מסחר" – סימן המשמש, או מיועד לשמש, לאדם לעניין הטובין שהוא מייצר או סוחר בהם.

"סימן מסחר רשום" – סימן מסחר הרשום בפקנס סימני המסחר לפי הוראות פקודה זו והוא סימן מסחר לאומי או סימן מסחר בין-לאומי הרשום בישראל;

"הפרה" - שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך –

(1)בסימן מסחר רשום או בסימן הדומה לו, לענין טובין שלגביהם נרשם הסימן או טובין מאותו הגדר;

(2)בסימן מסחר רשום, לשם פרסום טובין מסוג הטובין שלגביהם נרשם הסימן או לשם פרסום טובין מאותו הגדר;..."

44.פרק ז' לפקודת סימני מבחר מגדיר וקובע את זכויותיו של בעל סימן מסחר, כאשר הזכות המרכזית והמהותית ביותר היא הזכות לשימוש ייחודי, כפי שהוגדרה ביחס לסימן מסחר רשום בסעיף 46 לפקודת סימני מסחר:

46.(א)רישומו התקף של אדם כבעל סימן מסחר יזכה אותו לשימוש ייחודי בסימן המסחר על הטובין שלגביהם נרשם הסימן ובכל הנוגע אליהם, בכפוף לכל תנאי וסייג הרשומים בפנקס.

(ב)היו כמה בני אדם רשומים כבעלים של סימני מסחר זהים, או זהים בעיקרם, לגבי טובין זהים, יהיו זכויותיו של כל אחד מהם כאילו היה הבעל הרשום היחיד של הסימן, אך לא יזכה הרישום איש מהם לעומת רעהו לשימוש ייחודי בסימן המסחר אלא במידה שהרשם או בית משפט מחוזי קבעו לכל אחד את זכויותיו.

מיום 7.7.2010

תיקון מס' 7

ס"ח תש"ע מס' 2246 מיום 7.7.2010 עמ' 563 (ה"ח 477)

(ב)היו כמה בני אדם רשומים כבעלים של סימני מסחר זהים, או זהים בעיקרם, לגבי טובין זהים, יהיו זכויותיו של כל אחד מהם כאילו היה הבעל הרשום היחיד של הסימן, אך לא יזכה הרישום איש מהם לעומת רעהו לשימוש ייחודי בסימן המסחר אלא במידה שהרשם או בית המשפט העליון בית משפט מחוזי קבעו לכל אחד את זכויותיו.

45.הזכות המוקנית לבעל סימן מסחר (רשום או מוכר היטב) היא זכות קניינית וההגנה המוקנית מכוחה נועדה להגן על הזכות של בעל הסימן לשימוש ייחודי ובלעדי בסימן המסחר לצרכיו המסחריים והשיווקיים, בלא שצד שלישי כלשהו יפגע בזכותו זו.

גורם אשר עושה שימוש מסחרי ללא רשות מבעל הסימן בסימן מסחר רשום או בסימן הדומה לסימן הרשום, הריהו מפר את זכויות בעל הסימן הרשום, הזכאי להגיש תביעת הפרה נגדו.

46.בבחינת קיומה של "הפרה" נבדק החשש שהצרכן לא יוכל להבחין בין טובין מקוריים, המסומנים בסימן המסחר הרשום, לבין טובין הנושאים את הסימן המפר, לרבות סימן הדומה לסימן הרשום, ויטעה לחשוב כי טובין אלה וגם אלה הם מאותו מקור מסחרי, קרי: בעל סימן המסחר הרשום.

47.יסוד ההטעיה מתקיים כאשר ישנו "חשש סביר להטעיה". נא ראו לעניין זה פסיקתו של השופט י. עמית בע"א 5066/10 שלמה א. אנג'ל בע"מ נ' י.את א. ברמן בע"מ ואח' [פורסם בנבו 30.5.2013] (להלן – עניין אנג'ל), שם נפסק:

"המבחן שקבעה הפסיקה להוכחתה של הטעיה הוא מבחן אובייקטיבי לקיומו של חשש סביר שהמצג של הנתבע יגרום לצרכן להתבלבל ולרכוש מוצר של הנתבע, בעוד שהוא סבור שהוא רוכש מוצר של התובע. לצורך הוכחת יסוד זה, לא נדרשת כוונת הטעייה ולא נדרש להראות קיומה של הטעיה בפועל.."

48.ההלכה הפסוקה קבעה את "המבחן המשולש" לצורך בחינת קיומו של דמיון מטעה בין הסימן הרשום לבין הסימן המפר, אשר כולל את מבחן המראה והצליל, מבחן סוג הסחורה וחוג הלקוחות ומבחן שאר נסיבות העניין (להלן – המבחן המשולש). המבחן המשולש משמש לצורך בחינת קיומו של דמיון מטעה הן על פי דיני סימני מסחר והן על פי דיני העוולות המסחריות בקשר לעוולת גניבת עין.

49.מבחן המראה והצליל הוא המבחן העיקרי מתוך המבחן המשולש, המתמקד בהשוואת החזות והצליל של שני הסימנים הנבחנים, בכדי לאמוד את מידת הדמיון ביניהם. עמדת הפסיקה היא כי יש לבחון את הדמיון או היעדר הדמיון בין שני הסימנים על דרך השוואת שני הסימנים בשלמות, גם אם הם כוללים רכיב משותף שהוא תיאורי במהותו. המשקל הניכר שיש לתת, על פי מבחן זה הוא לרושם הראשוני שנוצר בעת השוואת הסימנים, תוך שימת לב לכך שזכרונו של הצרכן הממוצע אינו מושלם.

ראו לעניין זה רע"א 5454/02 טעם טבע 1988 טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ [פורסם במאגרים 4.2.03] (להלן – פרשת טעם טבע);

ע"א 261/64 פרו פרו ביסקוויט (כפר סבא) בע"מ נ' ל' פרומין ובניו בע"מ, פ"ד יח(3) 275, 278;

פרשת אנג'ל בפסקה 27 לפסק הדין;

וכן נא ראו פסק דיני בעניין 13958-02-14 אסא איטום בע"מ נ' אסלי אשרף [פורסם בנבו 1.2.15].

50.ההלכה הפסוקה ערכה השוואה יחסית בין המשקל שיש לייחס להיבט החזותי של הסימן לעומת היבט הצליל של הסימן, בהתייחס, בין היתר, לסוג הסחורה הנדונה.

ביחס למוצרי מדף – ניתן משקל משמעותי יותר להיבט החזותי, ולגבי מוצרים המונחים מעבר לדלפק – ניתן משקל יותר להיבט הצליל.

51.מבחן סוג הסחורה וחוג הלקוחות מתמקד בבחינת השאלה כיצד משפיע סוג המוצרים או השירותים הנדונים על מידת הסכנה להטעיה. ככל שעסקינן בטובין או שירותים הנמכרים במחיר גבוה וברי כי הצרכן יבחן ויבדוק באופן מעמיק יותר את המוצר או השירות טרם ביצוע העסקה – הרי שבמצב כזה ניתן לקבוע כי סכנת ההטעיה פחותה.

לעומת זאת, אם מדובר בטובין או שירותים שמחירם אינו גבוה ושהצרכן רוכש אותם בלא בחינה דקדקנית, הרי שסכנת ההטעיה גוברת משמעותית.

בנוסף, מבחן חוג הלקוחות בוחן האם שני המוצרים הנושאים את הסימנים שבמחלוקת פונים לאותו חוג לקוחות, ואת זהות הלקוחות הנוהגים לרכוש את הסחורה.

ככל שמדובר בחוג לקוחות מצומצם יותר, ובעל יכולת אבחנה מפותחת יותר – הרי שקטן הסיכוי להטעיה, ולהיפך – ככל שמדובר בחוג לקוחות נרחב שאיננו מיומן ומקצועי באבחנה – גובר החשש להטעיה.

נא ראו לעניין זה פרשת טעם טבע בפסקה 13(ב) לפסק הדין.

52.מבחן שאר נסיבות העניין הוא מבחן "שיורי" המקבץ אליו את כל יתר הנסיבות הקונקרטיות שלא באו בגדרם של המבחנים הקודמים.

53.ועוד התווסף בפסיקה מבחן נוסף למבחן המשולש הוא "מבחן השכל הישר" לפיו יש להשוות את הדמיון בין הרעיונות המועברים על ידי המוצרים או השירותים הנדונים.

54.ומן הכלל אל המקרה שבפנינו: אין ספק כי סימן המסחר Gewss, המופיע על גבי אביזרי החשמל, אשר נמכרו על ידי הנתבעים לחוקר ולמר מוופק ועל גבי אריזות המוצרים, זהה כמעט לגמרי לסימן המסחר Gewiss של התובעת. ההבדל היחיד הינו השמטת האות I מהסימן שהנתבעים עשו בו שימוש לעומת הסימן הרשום של התובעת. זאת ועוד, העיצוב והסגנון של סימן המסחר שעשו בו הנתבעים שימוש – זהים לעיצוב ולסגנון של סימן המסחר של התובעת. כך גם באשר לצבע שנעשה בו שימוש בסימן המסחר הרשום ובסימן המסחר שהנתבעים עשו בו שימוש, לרבות על גבי אריזות אביזרי החשמל.

אציין, כי עקב העיצוב של סימן המסחר של התובעת, השמטת האות I בסימן שהנתבעים עשו בו שימוש – כמעט אינה מורגשת, שכן האות I בסימן הרשום המסוגנן הינה מוקטנת ומעט חבויה תחת האות W. יוצא אפוא, כי המתבונן בסימן שהנתבעים עשו בו שימוש אינו יכול להבחין, בוודאי שלא בהתבוננות רגילה ובלתי מעמיקה, בשינוי של אות אחת.

55.שילוב זה של השמטת אות אחת, עם הזהות המוחלטת בין אריזות אביזרי החשמל המקוריים לבין אריזות אביזרי החשמל המפרים – מעצים עוד יותר את החשש להטעיה.

56.זאת ועוד, בנותני את הדעת לעובדה כי עסקינן בסימן מסחר רשום בעל אופי מאבחן מולד (סימן דמיוני שאינו תיאורי או מרמז) ולעובדה כי הטובין המיוצרים והנמכרים על ידי התובעת ואלו הנמכרים על ידי הנתבעים הינם טובין מאותו הגדר, בסוג בינלאומי 9, המתייחס לאביזרי חשמל, וכי המוצרים נמכרים לאותו קהל צרכנים – שאיננו קהל מצומצם וקטן, אלא קהל רחב הכולל גם חשמלאים אך גם אנשים פרטיים הזקוקים לאביזרי חשמל, כאשר אביזרי חשמל שכאלה נמכרים לעיתים בכמויות לא קטנות – הרי שסכנת ההטעיה מתעצמת עוד יותר עד כדי וודאות כמעט מוחלטת להטעיית הצרכן.

57.אדגיש גם כי העובדה כי אין מחלוקת בין הצדדים שהנתבעים מוכרים גם אביזרי חשמל מפרים וגם אביזרי חשמל מקוריים – מגבירה, לעמדתי, עוד יותר את סכנת ההטעיה של הצרכנים, שכן כפי שהובהר לעיל, כמעט שלא ניתן להבחין בשוני שבין הסימן הרשום של התובעת לבין הסימן המפר. המכירה ה"מעורבת" כאמור יש בה כדי להקטין עד כדי לאפס את הסיכוי כי הצרכן הממוצע ייבחן בצורה דקדקנית את אביזרי החשמל הנרכשים על ידו מהנתבעים.

ואם לא די בכל זאת, הרי שמבחן השכל הישר וההיגיון הבריא מוליכים בבירור למסקנה כי הנתבעים עשו שימוש בסימן המפר על גבי אביזרי החשמל המפרים על מנת להטעות את קהל הצרכנים, כך שזה יסבור כי הוא רוכש אביזרי חשמל מתוצרתה של התובעת.

58.שמעתי את טענת הנתבע 2, אשר נטענה בחצי פה, לפיה לא היה מודע להבדל בין אביזרי החשמל המפרים לבין אביזרי החשמל המקוריים (עמוד 18 לפרוטוקול שורות 31-32).

המדובר בטענה עובדתית חלופית שבהתאם לתקנה 72(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984 אין מקום לקבלה, מה גם שככל שבאמירה זו ביקש הנתבע 2 לבסס טענת הגנה של תום לב – הרי שאין מקום לטעמי לקבלה, באשר הנתבע 2 לא הרים את הנטל הכבד הנדרש להוכחתה ולא מצאתי כי המקרה שבפני נכנס לגדרם של המקרים החריגים בהם עשויה להתקבל טענת הגנה של תום לב.

59.ראשית, בפקודת סימני מסחר לא קיימת הוראה מפורשת המקנה הגנה מפני תביעת הפרה באמצעות טענה לשימוש בתום לב בסימן מסחר רשום.

שנית, כפי העולה מן הפסיקה והספרות הרי שטענה בדבר תום לב סובייקטיבי של נתבע בדבר אי מודעות לקיומו של סימן המסחר הרשום אין בה כדי להקים הגנה של שימוש בתום לב, לא כל שכן כאשר מדובר בסימן מסחר שהינו בעל אופי מאבחן מולד. ממילא, הנטל להוכיח טענת הגנה זו מוטל על כתפי הנתבע.

60.גם אם אפנה לדינים הקרובים, דיני זכויות יוצרים, ואשתמש במבחנים שנקבעו בפסיקה לביסוס טענת הגנת תום לב, הרי שגם במקרה כזה מוכרת הגנה כאמור רק במקרים חריגים, גם במקרה של "מפר עקיף" (משווק או מוכר) ולא "מפר ישיר" (יצרן). זאת, לאור הלשון המפורשת של סעיף 58 לחוק זכות יוצרים, התשס"ח – 2007 (להלן – חוק זכות יוצרים), העוסק ב"מפר תמים" וסעיף 48 לחוק זכות יוצרים העוסק ב"הפרה עקיפה של זכות יוצרים", אשר שניהם קובעים את הרף של "ידע או היה עליו לדעת" כי מדובר בעותק מפר או כי קיימת זכות יוצרים ביצירה.

נא ראו לעניין זה ספרו של עו"ד עמיר פרידמן, סימני מסחר דין, פסיקה ומשפט משווה, מהדורה שלישית עמ' 869-871 והאסמכתאות המאוזכרות שם:

"על מנת שתוכר הגנת תום לב בתחום סימני המסחר, יש צורך באלמנט נוסף לחיזוק, אשר בדרך כלל יימצא באופיו המאבחן המולד החלש של סימן המסחר הרשום, אשר הוביל את הנתבע להאמין בכנות ובתום לב שהסימן שבו הוא משתמש איננו מוגן כסימן מסחר. טענה לפיה הנתבע לא התכוון להפר את הסימן הרשום לא תקים טענת הגנה רק בשל העובדה שהנתבע פעל בתום לב סובייקטיבי ולא היה מודע לקיומו של הסימן הרשום. על הנתבע להוכיח בראיות אובייקטיביות שלא עלה בדעתו שהמילה החלשה שנרשמה כסימנו המסחרי של המתחרה העסקי הופקעה מרשות הכלל. בכל מקרה, עצם העובדה שהנתבע לא ידע ולא היה מודע לקיומו של הסימן הרשום, רחוקה מלהוביל לגיבושה של טענת ההגנה בדבר שימוש בתום לב.

בעת גיבוש ההכרעה לפיה השימוש בסימן הרשום בוצע בתום לב, ניתן להסתייע באמת המידה שנקבעה בפסיקה לעניין הגנת תום הלב בענף זכויות היוצרים. בהתאם לפסיקה זו, הגנת תום הלב תוכר רק במקרים חריגים בהם לגורם המפר לא היה יסוד לחשוד בדבר קיומה של הזכות הקניינית. בהתאם לגישה זו, די ברמת מודעות של "עצימת עיניים" על מנת שתישלל הגנת תום הלב.

...

טענת תום הלב תתקבל רק במקרים חריגים בהם יוכיח המפר, כי מבחינה אובייקטיבית לא ניתן היה להבין את המונופולין הנובע מהסימן הרשום בשל אופיו המולד החלש. בעת בחינת תום הלב, אין להתייחס לעמדתו הסובייקטיבית של המפר המתחרט, אלא לשאלה האם מתחרה ממוצע בתחום הרלוונטי היה מבחין בקיומו של הסימן או מודע לזכויות הנובעות ממנו."

61.הנתבעים לא הרימו את נטל הראיה הכבד המוטל על הטוען טענת הגנה של תום לב. טענה זו, הושמעה, כאמור, בחצי פה על ידי הנתבע 2, ובמענה לשאלה מנחה שנשאלה על ידי בא כוח הנתבעים במסגרת חקירתו הראשית. יתר על כן, בוודאי כאשר עסקינן בסימן מסחר דוגמת סימנה של התובעת, אשר הינו סימן בעל אופי מאבחן מולד מובהק ולאור תחום עיסוקם של הנתבעים בתחום של שיווק ומכירה של אביזרי חשמל – קשה עד כדי בלתי אפשרי לקבל טענה לפיה הנתבעים לא היו מודעים לסימן הרשום או לאבחנה בינו לבין הסימן המפר.

62.על כן, אני קובעת כי סימן המסחר שהנתבעים עשו בו שימוש במכירת אביזרי חשמל מפר את זכויות התובעת בסימני המסחר הרשומים על שמה.

הפרת סימן מסחר מוכר היטב:

63.כאמור, התובעת גם טענה כי סימני המסחר שלה הינם בבחינת סימני מסחר מוכרים היטב וכי זכויותיה בהן הופרו על ידי הנתבעים במכירת אביזרי החשמל המפרים הנושאים על גביהם את הסימן המפר.

64.בסעיף 1 לפקודת סימני מסחר הוגדר "סימן מסחר מוכר היטב" כדלקמן:

"סימן מסחר מוכר היטב" – סימן המוכר היטב בישראל כסימן שבבעלות אדם שהוא אזרח מדינה חברה, תושב קבוע בה או שיש לו בה מפעל עסקי תעשייתי פעיל, ואפילו הסימן אינו סימן מסחר רשום בישראל או אין משתמשים בו בישראל; לעניין קביעתו של סימן מסחר כסימן מוכר היטב בישראל יילקחו בחשבון, בין השאר, המידה שבה הסימן מוכר בחוגי הציבור הנוגע לענין, והמידה שבה הוא מוכר כתוצאה ממאמצי השיווק;

65.הגדרת "הפרה" שבסעיף 1 לפקודת סימני המסחר מתייחס, בין היתר, גם להפרת סימן מסחר מוכר היטב:

"הפרה" - שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך –

...

(3)בסימן מסחר מוכר היטב אף אם אינו סימן מסחר רשום, או בסימן הדומה לו עד כדי להטעות לענין טובין שלגביהם מוכר הסימן או לענין טובין מאותו הגדר;

(4)בסימן מסחר מוכר היטב, שהוא סימן מסחר רשום, או בסימן הדומה לו, לענין טובין שאינם מאותו הגדר, ובלבד שיש בשימוש זה כדי להצביע על קשר בין הטובין האמורים לבין בעל הסימן הרשום ובעל הסימן הרשום, עלול להיפגע כתוצאה משימוש כאמור;"

66.סעיף 46א' לפקודה מבהיר מהן הזכויות הנובעות לבעל סימן מסחר מוכר היטב:

46א.(א)סימן מסחר מוכר היטב אף אם אינו סימן מסחר רשום, יזכה את בעליו בשימוש ייחודי בסימן לענין טובין שלגביהם הוא מוכר היטב בישראל או לענין טובין מאותו הגדר.

(ב)סימן מסחר מוכר היטב, שהוא סימן מסחר רשום, יזכה את בעליו בשימוש ייחודי בסימן גם לענין טובין שאינם מאותו הגדר, אם השימוש בסימן על ידי מי שאינו בעליו עשוי להצביע על קשר בין הטובין האמורים לבין בעל הסימן הרשום, ובעל הסימן הרשום עלול להיפגע כתוצאה משימוש כאמור.

67.סעיפים אלו נחקקו והוכנסו לפקודת סימני מסחר במסגרת תיקון לפקודה שנערך בשנת התש"ס, שמטרתו היתה התאמת הוראות פקודת סימני מסחר להוראות הסכם TRIPPS.

נא ראו לעניין זה ההסבר המפורט שניתן בפסק דינו של כבוד השופט רובינשטיין בע"א 9191/03 V&S Vin Spirt Aktiebolag נ' אבסולוט שוז בע"מ, פ"ד נח(6) 869, 878-880 (להלן – פרשת אבסולוט שוז).

68.על פי הוראות פקודת סימני מסחר היקף ההגנה המוענק לסימן מסחר מוכר היטב, שהוא סימן בעל מוניטין רב, חוצה גבולות, חובק עולם ובעל כוח מבחין מובהר - הוא רחב וניכר יותר, בכך שתוכר הפרה ביחס לסימן מסחר מוכר היטב גם כאשר מדובר בשימוש בסימן או בסימן הדומה לו גם ביחס לטובין שאינם מאותו הגדר. זאת, מתוך הכרה במוניטין הנרחב של סימני מסחר מוכרים היטב, ככאלה ש"שמם הולך לפניהם" ואשר מוכרים כמעט בכל בית בעולם.

69.במקרה שלפני המדובר בסימן מסחר רשום, והטובין המפרים הם מאותו הגדר, ולפיכך אין צורך להיזקק להגנה המוגברת הניתנת לסימן מסחר מוכר היטב. עם זאת, מאחר ששאלת קיומו של מוניטין ל"סימן מסחר מוכר היטב" רלוונטית לעילה אחרת לה טוענת התובעת – עילת גניבת עין – מצאתי לנכון להתייחס אף לסוגיה זו בקצרה.

הורתם והולדתם של סימני מסחר מפורסמים שכאלה – הנופלים בקטגוריה של "סימן מסחר מוכר היטב" - מקורה בהתפתחות התקשורתית והטכנולוגית העצומה שחלה בשנים האחרונות, אשר יצרה אפיקי וערוצי תקשורת, פרסום ומסחר נרחבים יותר, שאפשרו את החדרתם של סימני מסחר אלו לתודעתם של ציבור צרכנים גלובאלי, ולא מקומי-לאומי בלבד.

לכן, כיום, סימני מסחר כגון: Adidas, Coca Cola, Cartier, Big Mac, Louis Vitton, Victoria Secret, Volvo ועוד – זכו להגנת בתי המשפט – בין אם נרשמו ובין אם לא, מכוח התדמית המאבחנת של סימני מסחר אלו, וזאת לא רק לגבי טובין מאותו הגדר, אלא ביחס לקשת רחבה של טובין ושירותים.

70.עם זאת, טרם שתינתן ההגנה המוענקת על פי הפקודה לסימן מסחר מוכר היטב, נדרש בעל הסימן להוכיח כי סימנו הוא מוכר היטב.

על פי סעיף 1 לפקודת סימני מסחר יש לקחת בחשבון, בין היתר, בקביעה כי סימן מסחר הינו סימן מסחר מוכר היטב בישראל, עד כמה מוכר הסימן בקרב הציבור הנוגע לעניין ועד כמה הוא מוכר כתוצאה ממאמצי פרסום ושיווק .נ

71.בפסיקה ובספרות נקבע, כי לצורך הכרה ב סימן מסחר כמוכר היטב נדרשת הוכחת קיומם של הכרה ומוניטין בעלי עוצמה רבה.

עו"ד עמיר פרידמן בספרו "סימני מסחר - דין פסיקה ומשפט משווה" בעמ' 168 מציין כי:

"הכרעה לפיה סימן הנו סימן 'מפורסם' מעניקה לבעל הסימן מטריה נורמטיבית ההולכת עמו לכל קצוות התבל, כך שיש לבחון בקפידה ובזהירות כל מקרה ומקרה בו נטען כי סימן מסוים הנו סימן 'מפורסם' בטרם יוענק לבעל סימן המסחר מונופולין חובק עולם".

72.הגדרת סימן מסחר מוכר היטב בסעיף 1 לפקודת סימני מסחר דורשת, בין השאר, לקיחה בחשבון של "המידה שבה סימן המסחר מוכר בחוגי הציבור הנוגע לענין והמידה שבה הוא מוכר כתוצאה ממאמצי שיווק".

אין המדובר ברשימה סגורה של קריטריונים להכרה בסימן כסימן מסחר מוכר היטב, והשימוש בתיבה "בין השאר" מאפשר התייחסות גם לקריטריונים נוספים, לרבות מידת ההכרה של הסימן, מידת והיקף השימוש שנעשה בו כמו גם ההיקף של הפרסום שניתן לו ועל פני איזו תקופת זמן ואמצעי תקשורת. גם התחום הגיאוגרפי של הפרסום, השיווק, ההפצה והשימוש בסימן וכן המידה של האבחנה הטבועה או הנרכשת של סימן המסחר ישמשו כאמת מידה לקביעה האם מדובר בסימן מסחר מוכר היטב.

במסגרת קביעה כאמור ניתן משקל גם למהות הטובין ולאפיקי המסחר בהם וכן למידה שבה המוניטין של סימן המסחר משייך אותו כמייצג טובין איכותיים.

נא ראו לעניין זה פרשת אבסולוט שוז, בעמ' 881; וכן ספרו של עמיר פרידמן, סימני מסחר דין, פסיקה ומשפט משווה 167-165.

73.בענייננו, העדות היחידה שהובאה על ידי התובעת, מלבד עדותו של החוקר שהובא להעיד בעניין רכישת אביזרי החשמל המפרים, היתה עדותו של מר ליטבק. מר ליטבק טען בעדותו באשר לפרק הזמן שבו פועלת התובעת בשוק הישראלי ואף טען באשר לנתח השוק של התובעת בישראל. כמו כן ציין מר ליטבק, כאמור לעיל, כי התובעת מוציאה סכום של כ- 100,000 אירו מדי שנה לצורך קבלת תו התקן הישראלי על מוצריה. מר ליטבק הוסיף וטען באשר להיקפי הזיוף של מוצרי התובעת ועל תביעות בבתי משפט להן היא נחשפה בשל נזקים שנגרמו ממוצרי חשמל, אשר נטען כי היו מתוצרתה והתובעת נאלצה להוציא עשרות אלפי אירו על מנת להוכיח כי לא מדובר היה במוצריה אלא במוצרים מזויפים.

כמו כן ציין מר ליטבק בעדותו כי למוצרי הנתבעת מוניטין וכי סידרת ה- Top System זכתה להכרה, עד כדי כך שחשמלאים שבאים לרכוש אביזרי חשמל מסדרה זו מבקשים System ואפילו לא אומרים Gewiss.

74.אלא, שבכך התמצו ראיות התובעת בעניין הוכחת המוניטין הנרחב הנטען של מוצריה וסימני המסחר המופיעים על גביהם. לעמדתי, לא די בכך כדי לבסס קיומו של מוניטין, לא במידה הנדרשת להוכחת עוולת גניבת עין (כפי שאתייחס לכך בהמשך) ובוודאי שלא ברמה הנדרשת לצורך קביעה כי עסקינן בסימן מסחר מוכר היטב.

לא הוצגו על ידי התובעת כל מסמכים המעידים על מידת התפוצה של סימני המסחר שלה, על היקפי השימוש בהם. לא הוצגו נתונים כלשהם על השקעות שהושקעו על ידי התובעת בפרסום ושיווק של אביזרי החשמל של התובעת הנושאים את סימני המסחר הרשומים. מר ליטבק לא מסר כל מידע באשר לאפיקי המסחר של אביזרי החשמל, כיצד הם נמכרים ובאילו היקפים.

75.בפסק דיני בעניין אסא איטום פירטתי את דרישות הפסיקה באשר להוכחת קיומו של מוניטין. ציינתי כי הפסיקה קבעה כי תנאי להוכחת המוניטין הוא כי שם העסק מזוהה על ידי הציבור עם המוצר או השירות הניתן על ידו. עוד הבהרתי כי על התובע הטוען לקיומו של מוניטין להוכיח כי המוצר או השירות אותו הוא מציע רכש הכרה והוקרה בקרב הציבור, וכי ציבור הלקוחות מסוגל להבחין בין הטובין המיוצרים על ידי התובע לבין טובין אחרים בשוק.

76.עוד הפניתי בפסק דיני בעניין אסא איטום להלכה בע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' Les verreies de saint gobain פ"ד מה(3) 225, שם נדונה השאלה מהן דרכי ההוכחה לצורך קיומו יסוד המוניטין בעוולת גניבת עין.

עמדתה של כבוד השופטת נתניהו בעניין פניציה היתה כי שימוש ממושך ונרחב בשם או בסימן הוא אמנם חיוני לצורך הוכחתו של מוניטין – אך אין בכך די, וכי קיימת חשיבות רבה יותר לאופי של השימוש בסימן, תוך בחינת השאלה אם השימוש היה כזה "שבעקבותיו מזהה הציבור את המוצר עם התובע", ותוך בחינה אם השימוש הביא ליצירת אבחנה בין המוצר של התובע על ידי ציבור הקונים לעומת מוצרים אחרים.

כבוד השופטת נתניהו קבעה כי נהוג להביא עדויות של סוחרים ואנשים מקרב ציבור הלקוחות, לעניין הזיהוי שמזהה הציבור את הסממנים החיצוניים של עסקו של התובע – עם המוצר או השירות הנמכרים על ידו, כאשר ניתן משקל מכריע לעדויות מקרב הציבור, להבדיל מעדויות הסוכנים והקניינים, על דבר הזיהוי שמזהה קהל הלקוחות את מקור המוצר. לטעמה, ניתן להוכיח זאת באמצעות עריכת סקר צרכנים.

כבוד השופט מלץ, מנגד, סבר כי אין ליתן דגש וחשיבות ניכרת לקיומו של סקר צרכנים, מאחר ויש בדרישה זו כדי להטיל נטל כבד ובלתי סביר על התובע בעוולת גניבת עין. כבוד השופט מלץ ייחס חשיבות גבוהה יותר להיקף השימוש במוצר ולמידת הפרסום והמאמץ שהושקעו על ידי התובע ביצירת מודעות בקרב ציבור הצרכנים בין המוצר לבין היצרן או המשווק.

77.בין אם לפי גישת כבוד השופטת נתניהו ובין אם לפי גישת כבוד השופט מלץ, וגם אם אין חובה לעמוד על הצגת סקרי שוק, או על הבאת עדויות מקרב ציבור הצרכנים – עדיין ברי נדרשת הבאת ראיות לעניין המוניטין הנטען, וביתר שאת לצורך ביסוס טענת קיומו של סימן מסחר מוכר היטב, שכן עסקינן בטענה לקיומו של מוניטין חוצה גבולות וחובק עולם.

78.אני מוצאת, כי התובעת לא עמדה בנטל המוטל על כתפיה להוכחת קיומו של מוניטין, לא כל שכן כזה המשויך לסימן מסחר מוכר היטב.

טענה לקיומו של מוניטין היא טענה עובדתית שיש להוכיחה. אין המדובר בידיעה שיפוטית, בוודאי שלא במקרה הנדון. לא ניתן לקבל טענה עובדתית שכזו על יסוד עדות יחיד של מר ליטבק, שאיננה נתמכת באף מסמך.

על כן, אינני מקבלת את טענת התובעת כי סימניה הרשומים הינם בבחינת סימן מסחר מוכר היטב, ומכאן שנדחית טענתה בדבר הפרת סימן מסחר מוכר היטב.

79.כאמור, אין רבותא בטענתה זו של התובעת בדבר הפרת סימן מסחר מוכר היטב, מקום בו סימני המסחר שלה רשומים בסוג 9, ובסימן המפר נעשה שימוש על גבי טובין מאותו הגדר. די בקביעתי לעיל, כי הנתבעים הפרו את סימני המסחר הרשומים של התובעת, בכדי לזכותם בסעדים הקבועים בפקודת סימני מסחר, וממילא אין התובעת זכאית לכפל סעדים, גם אם היתה מוכיחה כי עסקינן בסימן מסחר מוכר היטב.

הפרת המדגם הרשום:

80.פקודת הפטנטים והמדגמים, 1926 (להלן – פקודת המדגמים) קובעת בסעיף 2 לה את הפירוש של המונחים הרלבנטיים הבאים:

"זכות מדגם" – פירושה זכות ייחודית להשתמש במדגם לגבי כל חפץ מכל סוג שנרשם בו מדגם;

"מדגם" – אין פירושו אלא קווי דמות. צורה, דוגמא או קישוט שמייחדים לכל חפץ ע"י תהליך או אמצעי תעשייתי, בעבודת יד או במכונה או בפעולה כימית, בצורה נפרדת או מחוברת, הבולטים לעין - רואה בסחורה המוגמרת, ואפשר להבחינם רק במראית עין, אבל אין המונח כולל כל שיטה או עיקר של בנין או כל דבר שאינו בעיקרו אלא התקן מיכני. "

81.מדגם מעניק, אפוא, זכות קניינית בלעדית על צורה או עיצוב מסוים, תלת ממדי או דו ממדי, על פי המתואר בתעודת המדגם, לתקופה של חמש שנים, הניתנת להארכה פעמיים, בכל פעם בתקופה נוספת של עוד חמש שנים, עד סך הכל 15 שנים (סעיף 33 לפקודת המדגמים).

מדגם נועד להגן על המאפיינים האסתטיים ועל מראהו החיצוני של המוצר ולא על המאפיינים הפונקציונליים שלו. ככל שעיצובו של מוצר מתחייב משיקול פונקציונלי תכליתי, הרי שעיצוב כזה לא יהיה זכאי להירשם כמדגם. הגנה על מאפיינים פונקציונליים היא עניין לחוק הפטנטים לענות בו.

82.על פי סעיף 37 לפקודת המדגמים העוסק ב"גניבת דעת מדגם רשום" לבעל המדגם הרשום נתונה הזכות, בתקופת ההגנה, למנוע מכל אדם אחר לעשות שימוש בדרך של מכירה, שיווק או פרסום של מוצר הנכנס לגדרו של המדגם, וזו לשונו:

" 37.(1)כל עוד קיימת זכות מדגם באיזה מדגם אסור לשום אדם, –

(א)לייחד, לצרכי מכירה, את המדגם או כל חיקוי תרמית או חיקוי בולט הימנו לכל חפץ הכלול בסוג סחורה שרשום בו המדגם, חוץ אם יש לו רשיון או רשות בכתב מאת הבעלים הרשומים, ואסור לו לעשות כל דבר כדי לאפשר לו לייחד את המדגם כאמור לעיל; או

(ב)לפרסם סחורה או להציעה למכירה, אם ידע כי יחדו לאותה סחורה מדגם או כל חיקוי הימנו, אם חיקוי מתוך רמאות, ואם חיקוי בולט, שלא בהסכמת בעליו הרשום.

(2)כל העובר על סעיף זה יהא צפוי לשלם לבעל הרישום של המדגם סכום שלא יעלה על חמישים לירות כדמי נזק קצובים בעד כל עבירה ועבירה, ואם העדיף בעל סימן המדגם להביא משפט לגביית דמי נזק בשל אותה עבירה ולמען קבל צו מניעה לשם מניעת הישנות העבירה, יהא צפוי העבריין לשלם את דמי הנזק שיפסוק בית המשפט ולהיות כפוף לצו מניעה בהתאם לכך:

בתנאי שהסכום הכולל שמותר לגבותו כדמי נזק קצובים בעד מדגם אחד לא יעלה על מאה לירות."

83.על פני הדברים, לשונו של סעיף 37 לפקודת המדגמים אינה מחייבת כי הנתבע ידע על דבר קיומו של המדגם הרשום בכדי שיחוב בעוולה של הפרת מדגם. כך נקבע גם על ידי כבוד השופט ד"ר א. סטולר בעניין ת.א. (שלום ת"א) 100619/00 א. גולן תקשורת בע"מ נ' כהן (פורסם בנבו 19.6.2005).

לטעמי, ראוי עם זאת ליתן את הדעת לאבחנה הקיימת בין סעיף 37(א)(1) לפקודת המדגמים, המתייחס למכירת מוצרים המפרים את המדגם, לבין פרסום סחורה או הצעתה למכירה על פי סעיף 37(א)(2) לפקודת המדגמים, שאז נדרשת ידיעה של הנתבע על דבר קיומו של המדגם. שתיקת המחוקק לעניין דרישת הידיעה ביחס לייחוד לצרכי מכירה של מוצרים המפרים את המדגם, לעומת הקביעה בדבר ידיעה על קיומו של המדגם אצל מי שמפרסם את הסחורה או מציע אותה למכירה, נראה כי מוליכה למסקנה לפיה הנתבע לא יוכל להיוושע בטענת העדר ידיעה מקום בו ייחד לצרכי מכירה (להבדיל מהעמיד למכירה) סחורה אשר מפרה את זכויות בעל המדגם הרשום.

הגיונה של הבחנה זו הוא בכך כי במקרה של מכירה, הפיק המפר ריווח מהמדגם על חשבונו של בעל המדגם ולפיכך ראוי שישלם לו דמי נזק, בין אם ידע על זכותו ובין אם לאו. לעומת זאת, מקום בו הועמדה הסחורה למכירה אך טרם נמכרה, ראוי שישלמו דמי הנזק רק אם הדבר נעשה בידיעה כי מדובר בהפרה של המדגם.

84.בע"א 7125/98 מיפרומאל תעשיות ירושלים נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נז(3) 703 (2003) נקבע "מבחן העין" כמבחן לצורך קביעה האם מוצר מסוים מפר זכות במדגם רשום.

מספר שלבים נקבעו בפסיקה על מנת לקבוע את שאלת ההפרה על פי מבחן העין. נא ראו לעניין זה ת.א. (מחוזי ת"א) 2531/05 ט.ק. אביזרי רכב בע"מ נ' אס.די.אר שריון ייבוא ושיווק בע"מ (פורסם בנבו 16.8.2010); ת.א. (מחוזי חיפה) 10340/97 אירועית שיווק יבוא ויצוא 1993 בע"מ נ' יאיר (פורסם בנבו, 6.12.2001).

וכן נא ראו ספרם של יונתן דרורי ויותם וירז'נסקי-אורלנד, "דיני מדגמים ועיצוב תעשייתי" תשע"ד – 2014, בעמודים 362-363:

"במסגרת מבחן זה בית המשפט נדרש לבחון מספר שלבים. בשלב הראשון על בית המשפט לקבוע מיהו הצרכן הרלוונטי להליך הנדון לפניו, אשר בעיניו תיבחן שאלת ההפרה. ככלל, הצרכן הפוטנציאלי אשר בעיניו נבחן המוצר, הוא "הצרכן הממוצע" או "הצרכן הסביר", הרוכש את המוצר מבלי שהוא מקדיש לעניין זמן רב לצורך בחינה מדוקדקת, ומבלי שהוא ערוך השוואה בין המוצרים בשוק. עם זאת, ייתכנו מקרים שבהם יחייב אופיו של המוצר כי ההשוואה תיערך בעיניו של מומחה לדבר (כ"בעל המקצוע הממוצע" שבסעיף 5 לחוק הפטנטים, התשכ"ז – 1967) בהיותו הצרכן הנכון.

בשלב השני, צריך בית המשפט לקבוע את המהות המוצר (ה"חפץ", כלשון הפקודה) העומד להשוואה. לצורך כך, בית המשפט יברר כיצד נמכר המוצר או כיצד נעשה בו שימוש בפועל.

לבסוף, מששם בית המשפט לנגד עיניו את הקונה הרלוונטי של המוצר, המבקש לרכוש את המוצר בתנאים הרגילים שבהם עומד הוא למכירה או לשימוש, שומה עליו להשוות בין המוצרים ולקבוע אם המוצר האחר מהווה "חיקוי בולט" של המוצר המוגן במדגם."

85.ולענייננו: התובעת טוענת כי הנתבעים הפרו את זכויותיה במדגם הרשום על ידי כך שמכרו מסגרות לשקעים חשמליים אשר זהים למדגם הרשום.

התבוננות במסגרות לשקעים החשמליים שנמכרו על ידי הנתבעים, מוצג ת/7, אל מול תעודת רישום המדגם, שצורפה כחלק מנספח 1 לכתב התביעה, מעלה כי קיימת זהות צורנית בין המסגרות שנמכרו על ידי הנתבעים לבין השרטוט שבתעודת המדגם.

86.קהל הצרכנים הממוצע או הסביר של מוצרים כאלה הינו רחב, כאמור, ועשוי לכלול לא רק חשמלאים אלא גם אנשים מן הציבור הנצרכים לאביזרי חשמל מדי פעם בפעם. אביזרים אלו – קרי המסגרות לשקעים, נמכרים מבלי שהצרכן מבצע בדיקה מדוקדקת שלהם טרם הרכישה.

87.לפיכך, לעמדתי, המסגרות לשקעים שנמכרו על ידי הנתבעים לחוקר כמו גם למר מוופק ברכישה השניה, מפרות את זכויות התובעת במדגם הרשום.

עוולת גניבת עין:

88.סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות מגדיר את עוולת גניבת עין, והוא קובע:

"(א)לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.

(ב)שימוש של עוסק בשמו בתום לב, לשם מכירת נכס או מתן שירות, לא ייחשב כשלעצמו גניבת עין."

89.המטרה אשר עמדה לנגד עיניו של המחוקק בחוקקו את עוולת גניבת העין, היא המטרה של הגנה על מוניטין שרכש אדם בעסק לממכר טובין או שירותים.

לעניין זה נא ראו: ע"א 634/89 ריין נ' Fuji Electronics Mfg Co. פ"ד מה(4) 837, בעמוד 846.

90.בפסק דיני בעניין אסא איטום פירטתי את התנאים המצטברים הנדרשים לצורך הוכחת עוולה של גניבת עין, כאשר התנאי ראשון שיש להוכיחו הוא קיומו של מוניטין שיש לטובין או לשירותים שבעסקו של התובע והתנאי השני הוא חשש סביר להטעיית הציבור, העלול לטעות ולחשוב כי הטובין או השירותים המוצעים על ידי הנתבע הם טובין או שירותים של התובע, או קשורים אליו.

ככל שלא יוכח אחד משני היסודות האמורים – לא יכול שתקום כלפי הנתבע חבות בעוולה של גניבת עין.

נא ראו: ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ – עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי פרסום שיווק וקידום מכירות בע"מ – עיתון "משפחה טובה" [פורסם במאגרים 23.5.01];

ע"א 9070/10 טלי דדון יפרח נ' א.ת סנאפ בע"מ ואח' (פורסם במאגרים, 12.3.2012) פסקה 6 לפסק הדין;

ע"א 5066/10 שלמה א. אנג'ל בע"מ נ' י.את א. ברמן בע"מ ואח' [פורסם במאגרים 30.5.2013];

ע"א 11487/03 August Storck KG נ' אלפא אינטואיט מוצרי מזון בע"מ [פורסם במאגרים 23.3.08];

ע"א 307/87 מ. וייסברוד ובניו ואח' נ' ד.י.ג. ביח"ר למצרכי חשמל בע"מ פ"ד מד(1) 630, בעמוד 632.

תפקידה המרכזי של עוולת גניבת העין הוא בהגנה על מוניטין שרכש אדם בעסקו.

נא ראו ספרו של עמיר פרידמן בעמוד 1039;

רע"א 4196/93 שפע בר נ' שפע בר מסעדות פ"ד מז(5) 165;

ע"א 941/05 אגודת הכרומים הקואופרטיבית של יקבי ראשון לציון וזיכרון יעקב נ' חברת הכרם בע"מ (פורסם בנבו, 17.10.06).

91.בענייננו, כפי שפירטתי לעיל, בפרק הדן בטענה להפרת סימן מסחר מוכר היטב, כשלה התובעת מלעמוד בנטל הראיה להוכחת קיומו של מוניטין, הן באשר לסימן Gewiss והן באשר לאריזות אביזרי החשמל.

משלא הביאה התובעת ראיות מספקות לקיומו של מוניטין, ומשהוכחת קיומו הינו תנאי נדרש ועיקרי לקביעה בדבר קיומה של עוולה של גניבת עין – הרי שאין לי אלא לדחות את טענות התובעת בכל הקשור והמתייחס לעוולה זו.

תיאור כוזב והתערבות לא הוגנת:

92.סעיף 2 לחוק עוולות מסחריות מגדיר את עוולת תיאור כוזב בזו הלשון:

"(א)לא יפרסם עוסק מידע ולא יגרום לפרסום מידע, אשר הוא יודע או שהיה עליו לדעת שהוא אינו נכון, לגבי עסק, מקצוע, נכס או שירות, שלו או של עוסק אחר (להלן - תיאור כוזב).

(ב)המפיץ פרסום של עוסק אחר או מטעמו הכולל תיאור כוזב, או מי שהחליט בפועל על פרסום תיאור כוזב כאמור, לא יישא באחריות לפי סעיף זה, אלא אם כן ידע שהתיאור כוזב, או שהתיאור כוזב על פניו."

93.פסיקת בית המשפט העליון בכל הנוגע לעוולת תיאור כוזב, מתייחסת בעיקר להקשר של הטעיית צרכנים, אך הדיון בה מצומצם לנוכח ההגבלה בחוק לפסיקת סעדים מכוחה.

נא ראו ע"א 7629/12 סוויסה נ' TOMMY HILFIGER LICENSING LLC (פורסם בנבו, 16.11.14) פסקה 87 לפסק הדין;

ונא ראו גם פרשת אנג'ל לעיל, פסקה 55 לפסק הדין.

94.על פי ההלכה פסוקה, אחד היסודות המרכזיים של עוולת התיאור הכוזב הוא יסוד הפרסום, כאשר הדיון בעוולה עוסק בשאלה הנוגעת לפרסום מטעה.

במקרה דנן, התובעת לא טענה כי הנתבעים עסקו בפרסום מטעה או כוזב וממילא לא הצליחה להוכיח את היסוד הבסיסי של פרסום.

95.עילה נוספת שהוזכרה על ידי התובעת בהתייחס לחוק עוולות מסחריות היא זו הנוגעת להתערבות בלתי הוגנת. סעיף 3 לחוק עוולות מסחריות מגדיר התערבות לא הוגנת כדלקמן:

"לא ימנע ולא יכביד עוסק, באופן לא הוגן, על גישה של לקוחות, עובדים או סוכנים אל העסק, הנכס או השירות של עוסק אחר."

96.הדיון בעוולה זו בפסיקת בית המשפט העליון הינו מצומצם, לנוכח היותה עוולה נלווית. בית המשפט העליון קבע כי "עוולה זו עניינה בהכבדה פיסית או טכנית על מערך שיווקי של עוסק, כגון חסימת הכניסה למקום העסק או תפיסת קו הטלפון שלו או הכבדה על הגישה לאתר האינטרנט שלו, ולא על הכבדה שהיא תולדה של צבירת יתרון תחרותי" .

נא ראו עניין אנג'ל לעיל, פסקה 55 לפסק הדין.

97.יסודותיה של עוולה זו כלל לא הוכחו על ידי התובעת, וה"דיון" המצומצם ביותר שהקצתה בסיכומיה לעוולה זו כמו גם לעוולת תיאור כוזב – אין בו כדי להביא טיעון כדבעי לביסוס עוולות אלו. הטיעון המצוי בסעיף 54 לסיכומי התובעת אין בו כדי לענות על הדרישות הקבועות בדין להוכחת עוולת ההתערבות הלא הוגנת.

לא נשמעה מפי התובעת טענה כי הנתבעים מונעים מלקוחותיה גישה לעסק, ואף לא טענה כי הנתבעים יצרו קשר עם לקוחותיה או אנשים העובדים עמה.

עוד יצוין, כי סעיף 12 לחוק עוולות מסחריות קובע כי הסעדים שבסעיפים 13-21 לחוק לא יחולו על עוולות לפי סעיפים 2 ו- 3. דהיינו, הסעד של פיצוי בלא הוכחת נזק, בין היתר, אינו סעד שנתון לתובעת בגין עוולות אלו – גם אם רכיביהן היו מוכחים. מכאן, שהיה על התובעת להוכיח נזקיה בעוולות אלו – וגם זאת לא נעשה על ידיה.

די בכל אלה כדי לדחות את טענותיה של התובעת בדבר תיאור כוזב והתערבות לא הוגנת.

עשיית עושר ולא במשפט:

98.התובעת טענה בלאקוניות רבה בסיכומיה לעוולה של עשיית עושר ולא במשפט, מבלי שהובאו על ידיה ראיות להוכחת עילה זו ומבלי שטרחה אף לפרט את טענותיה באשר להתקיימותם של התנאים המקימים עוולה של עשיית עושר.

99.העוולה של עשיית עושר ולא במשפט בהקשר של דיני קניין רוחני באה לעולם במסגרת הלכת בית המשפט העליון בעניין רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ פ"ד נב(4) 289 (1998), אשר דנה בתחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט במקביל לתחולתן של עוולות מתחום הקניין הרוחני.

100.הלכה זו התפתחה למקרים בהם לא הוכחו עוולות מתחום הקניין הרוחני ונקבע כי בכל אותם מקרים, לא מספיק להוכיח הטעיה, חיקוי או העתקה, אלא יש להוכיח "יסוד נוסף" בעל מטען "ערכי שלילי".

נא ראו ע"א 563/11 ADIDAS SALOMON A.G נ' יאסין (פורסם במאגרים, 27.8.2012) פסקה 20 לפסק דינה של כבוד השופטת חיות;

וראו גם עניין אנג'ל, פסקה 50 ואילך לפסק הדין.

עוד נקבע כי אין מקום להרחבה שיפוטית של תחום הקניין הרוחני בעזרת דיני עשיית עושר ולא במשפט כאשר קיים הסדר ספציפי בחקיקה המסדירה תחום זה.

ראו גם פסק דינה של כבוד השופט דפנה ברק-ארז בעניין ע"א 7629/12 סוויסה נ' TOMMY HILFIGER LICENSING LLC (פורסם בנבו, 16.11.14).

101.בענייננו, כפי שציינתי לעיל, התובעת לא זו בלבד שלא הביאה כל הוכחה לעניין התקיימותם של התנאים של עוולת עשיית עושר ולא במשפט, אלא היא אף לא טענה להתקיימותם של יסודותיה, כפי שנדרש בפסיקה לעיל. יתר על כן, לא מצאתי כי מתקיים במקרה הנדון אותו "יסוד נוסף" הנדרש בפסיקה. ממילא לא הוכח על ידי התובעת כל סכום להשבה.

יתר על כן, מקום בו נמצא כי התובעת זכאית לסעדים מכוח דיני סימני מסחר ודיני מדגמים – אין מקום לפסיקת סעדים (גם אילו היו מוכחים) מכוח דיני עשיית עושר, שאז יהא זה בבחינת כפל סעדים.

על כן, טענות התובעת באשר לעילה של עשיית עושר ולא במשפט – נדחות.

102.לא מצאתי לנכון לדון ביתר טענות התובעת, אשר אף הן נטענו בלאקוניות ובהעדר כל פירוט, באשר לעוולת הרשלנות, פגיעה במוניטין ופגיעה בזכות החוקתית לקניין, הן מחמת שהתובעת לא הוכיחה כלל את העוולות של רשלנות ופגיעה במוניטין והן מחמת שהזכות לקניין מוגנת במקרה הנדון על ידי דיני סימני מסחר ומדגמים.

הסעדים להם זכאית התובעת:

103.משקבעתי לעיל, כי התובעת הוכיחה את הפרת זכויותיה בסימני המסחר הרשומים על שמה ובמדגם הרשום על שמה, נותר לקבוע מהם הסעדים להם היא זכאית בגין הפרות אלו.

104.הוראת סעיף 59 לפקודת סימני מסחר קובעת כי:

"(א)במשפט על הפרה יהיה התובע זכאי לסעד בדרך של צו מניעה ולדמי נזק בנוסף על כל סעד אחר שבית המשפט הדן בדבר מוסמך לתיתו, וכן יהא זכאי לסעדים המנויים בסעיף 59א."

105.סעיף 37(2) לפקודת המדגמים מתייחס לסעדים האפשריים בשל עוולה של הפרת מדגם:

37....

(2)כל העובר על סעיף זה יהא צפוי לשלם לבעל הרישום של המדגם סכום שלא יעלה על חמישים לירות כדמי נזק קצובים בעד כל עבירה ועבירה, ואם העדיף בעל סימן המדגם להביא משפט לגביית דמי נזק בשל אותה עבירה ולמען קבל צו מניעה לשם מניעת הישנות העבירה, יהא צפוי העבריין לשלם את דמי הנזק שיפסוק בית המשפט ולהיות כפוף לצו מניעה בהתאם לכך:

בתנאי שהסכום הכולל שמותר לגבותו כדמי נזק קצובים בעד מדגם אחד לא יעלה על מאה לירות."

106.אין ספק אפוא, כי התובעת זכאית לסעד בדמות צו מניעה קבוע בכדי למנוע את המשך הפרת זכויותיה בסימני המסחר ובמדגם.

107.באשר לעקרונות לחישוב הפיצוי הכספי בשל הפרת סימן מסחר: עקב קיומו של קושי מובנה בהוכחת הנזק הכספי שנגרם לבעל סימן מסחר רשום בגין הפרת זכויותיו בסימן, נקבע בפסיקה כי יש להעניק לבעל הסימן פיצוי ללא הוכחת הנזק על דרך האומדנא, וזאת אף כי לא קיימת הוראה בפקודת סימני מסחר בדבר פיצוי סטטוטורי ללא הוכחת נזק, כפי שקיים בסעיף 56 לחוק זכות יוצרים ובסעיף 13 לחוק עוולות מסחריות.

נא ראו לעניין זה: ע"א 261/64 פרו פרו ביסקוויט (כפר סבא) בע"מ נ' ל' פרומין בע"מ פ"ד יח(3) 275;

ע"א 3400/03 רוחמה רובינשטיין נ' עין טל (1983) בע"מ פ"ד נט(6) 490, 502.

107.העיקרון המנחה את בית המשפט בבואו לפסוק את סכום הפיצוי הכספי לבעל הסימן הרשום שזכויתיו הופרו הוא העיקרון של השבת המצב לקדמותו, לפיו זכאי בעל הסימן לפיצוי בגין נזקים והפסדים שנגרמו לו בפועל, ככל שנגרמו, ולא בגין הפסדים פוטנציאליים שיכלו להיגרם לו.

בספרו של עמיר פרידמן עמ' 966-967 מצוין כי:

"הכללים שעל פיהם נאמד הנזק שנגרם לבעל הסימן אינם מפורטים בפקודה. מטרת הפיצויים הנה להשיב את המצב לקדמותו, כך שמצבו של בעל הסימן יוחזר למצב בו היה נתון אלמלא בוצעה ההפרה. הוכחת הנזק הנה סוגיה עובדתית מסובכת ומסועפת, הנבחנת על יסוד החומר הראייתי, מהות ההפרה ונסיבות ההפרה , כפי שיוכחו בבית המשפט.

במקרים המתאימים, עליהם נעמוד בהמשך, יהיה ראוי להעניש את המפר על מעשי הנוכלות מטעמו, תוך שימוש במונח "הרתעה" אולם לנוכח היקף ההפרות המדאיג במדינהת ישראל, דומה כי הגיעה העת שתחת שימוש במונח "הרתעה" ייעשה שימוש במונח השאוב מדיני הפטנטים, "פיצויים עונשיים". פיצוי זה מתווסף לנזק הריאלי שיוכח, ככל שיוכח, בהיותו עונש ראוי על התנהגות המפר עד הגעתו לבית המשפט ומרגע הגעתו לבית המשפט. לפיכך, ראוי שמפרים ישקלו היטב לפעול בהתאם לדיבר "מודה ועוזב ירוחם", אולם דיבר זה יסייע בידם רק בפעם הראשונה וראוי מאוד שתהיה גם הפעם האחרונה.".

108.בבואי לקבוע את שיעור הפיצוי לקחתי בחשבון את אופיו המאבחן המובהק של סימן המסחר של התובעת, את עוצמת ההפרה של זכויות התובעת, לרבות בשימוש בסימן המפר על גבי מספר לא במוטל של אביזרי חשמל מפרים, את הנזק הכלכלי שנגרם לה בדמות הפסד ההכנסות ממכירות אביזרי החשמל ואת התנהלותם של הנתבעים, אשר לא בחלו בהעלאת טענות חסרות בסיס במסגרת ניהולו של ההליך, כפי שקבעתי לעיל, ואף לא חדלו ממעשי ההפרה גם לאחר שהוגשה התביעה נגדם והתנהל ההליך בבית המשפט. לקחתי גם בחשבון את כמות הסחורה שנראתה בסרטון הרכישה השני.

בנוסף, במסגרת שיקולי בקביעת סכום הפיצוי בהיבט ההרתעתי, נתתי דעתי לעובדה כי במקרה הנדון עסקינן באביזרי חשמל, שהינם מוצרים אשר קיימת חשיבות קריטית לדאגה לבטיחות הציבור בשימוש בהם. נתתי דעתי לקיומו של המסמך מוצג ת/2, אשר גם אם עורכו לא הובא לעדות בפני ולא הובאה ראיה לאמיתות תוכנו, לא מצאתי לנכון להתעלם ממסמך זה. זאת, בשילוב עדותו של מר ליטבק באשר לתביעות הנזיקיות המוגשות כנגד התובעת בשל מוצרים מפרים שאינם עומדים בתנאי התקינה הנדרשים לשם שמירה על בטיחות הציבור.

אציין, כי מנגד לקחתי בחשבון את גודלו של העסק של הנתבעים כפי שנראה מן הסרטונים שהוצגו בפני ואת העובדה כי עסקינן בהפרות על דרך של מכירה ולא על דרך של ייצור טובין מפרים.

לעמדתי, יש מקום לפסיקת פיצויים משמעותיים ומרתיעים יותר כאשר עסקינן במפרים על דרך של ייצור מוצרים מפרים.

לקחתי כאמת מידה את הפסיקה הנוגעת לפיצוי הסטטוטורי של עד 100,000 ש"ח לפי סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות ביחס לעוולה של גניבת עין, תוך יישום מתאים להפרה של סימני מסחר, ותוך התייחסות לכך כי יש לראות "הפרות המתבצעות במסכת אחת של מעשים, כהפרה אחת", בהתאם לקריטריון הקבוע בסעיף 13(ב) לחוק עוולות מסחריות.

109.נתתי דעתי לכך שהתובעת לא הביאה ראיות באשר לנזק הריאלי שנגרם לה כתוצאה ממעשי ההפרה של הנתבעים וכי מהות הפיצוי הנקבע אין מטרתו להביא להתעשרותה של התובעת, אלא לגלם את הפיצוי היראלי לו היא זכאית במשולב עם פיצוי הרתעתי/עונשי מתאים.

לא הובאה בפני ראיה באשר למחירים שבהם נמכרים מוצריה המקוריים של התובעת ואף לא הובאה ראיה כלשהי באשר למרכיב הרווח של התובעת במכירת מוצריה. בנוסף, התובעת אף ויתרה על הסעד של מתן חשבונות תוך שהיא מתמקדת בפיצוי הכספי שלפי סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות.

110.לפיכך, מצאתי לנכון לקבוע, לאחר שיקלול כל הפרמטרים שצויינו לעיל, פיצוי כספי לתובעת בסך של 40,000 ₪ להפרה, כאשר אני מתייחסת לכל אירוע של רכישה על ידי גורם מטעם התובעת (חוקר או מר מוופק) כמסכת נפרדת של מעשים. לפיכך, אני קובעת כי מדובר בשתי הפרות של סימני המסחר שבוצעו על ידי הנתבעים, כך שסכום הפיצוי הכולל בגין הרכיב של הפרת סימני המסחר נקבע לסך של 80,000 ₪.

111.באשר לעקרונות לחישוב הפיצוי הכספי בשל הפרת המדגם: ההלכה בעניין זה נקבעה על ידי כבוד השופט סולברג בע"א 3853/11 רונית דגלי אומות בע"מ נ' שטן (פורסם בנבו, 13.5.2013) (להלן - פרשת דגלי אומות).

112.בפרשת דגלי אומות הותוו לראשונה העקרונות לפיהם יחושב פיצוי המגיע לבעל מדגם שזכותו הופרה, נוכח העובדה כי בפקודת המדגמים אין כללים מנחים בסוגיה זו. כבוד השופט סולברג קבע כי ניתן לפסוק פיצוי בשל הפרת מדגם על בסיס אובדן הרווחים הפוטנציאליים של בעל המדגם, או פיצוי לפי הרווח בפועל שהפיק המפר ממעשי ההפרה.

נקבעו ארבעה קריטריונים מצטברים לשם הוכחת קשר סיבתי בין מעשה ההפרה לבין אובדן הרווחים של בעל המדגם: הוכחת הביקוש בשוק למוצר המוגן במדגם; היעדרם של מוצרים תחליפיים בשוק הרלוונטי; יכולתו של בעל המדגם לספק את הביקוש וכן שיעור אובדן הרווח הפוטנציאלי לבעל המדגם.

113.עם זאת, בפרשת דגלי אומות קבע כבוד השופט סולברג כי ניתן ליישם בדיני מדגמים את האפשרות לפסיקת פיצוי ללא הוכחת נזק, הגם שלא קיימת הוראה מפורשת כזו בפקודת המדגמים. בפסיקה כאמור, יש לקחת בחשבון, בין היתר, את עוצמת ההפרות, מספרן, משך הזמן שנמשכו, מידת אשמתו של המפר וכן את אופיו וגודלו של העסק המפר.

114.גם במקרה של הפרת מדגם, יש לבחון האם מדובר במסכת אחת של מעשים שיש לראותם כהפרה אחת או יותר, תוך שימת לב לכך כי המבחן הוא מבחן "הזכות שנפגעה" ולא לפי כמות העסקאות שנעשו.

115.לכאורה, יש לקבוע אפוא כי מדובר בהפרה אחת ככל שמדובר בפגיעה בזכות מדגם אחת. יחד עם זאת, כבוד השופט סולברג בפרשת דגלי אומות קבע כי שיקולי מדיניות ראויה מובילים לקביעה כי כאשר ישנן הפרות שנבדלות זו מזו במועדים בהם בוצעה ההפרה ובכמות המוצרים המפרים, אפשר שייחשבו כהפרות נפרדות לצורך קביעת שיעור הפיצוי ללא הוכחת נזק.

הושארה בצריך עיון על ידי כבוד השופט סולברג השאלה האם בעל מדגם רשום שזכותו הופרה – רשאי לבחור בפיצוי ללא הוכחת נזק גם אם יכול להוכיח את הנזק הממשי שנגרם לו.

116.בענייננו, לאחר ששקללתי את כל הפרמטרים האמורים, כפי שפורטו גם ביחס להפרת סימני המסחר, לקחתי בחשבון במקרה של הפרת המדגם את העובדה כי עסקינן בסוג מוצר אחד שמוגן במדגם (מסגרת לשקעים) ולכן אני קובעת כי התובעת זכאית לפיצוי כספי בסך של 20,000 ₪ להפרת מדגם, כאשר אני מתייחסת לכל אירוע של רכישה על ידי גורם מטעם התובעת (חוקר או מר מוופק) כמסכת נפרדת של מעשים. לפיכך, אני קובעת כי מדובר בשתי הפרות של זכויות התובעת במדגם, כך שסכום הפיצוי הכולל בגין הרכיב של הפרת המדגם נקבע לסך של 40,000 ₪.

עילת התביעה כנגד הנתבע 2:

117.הנתבע 2 טען כי יש לדחות את התביעה נגדו מאחר ולטענתו מדובר בתביעה נגד חברה, היא הנתבעת 1, ואין בסיס בדין להגשת התביעה נגדו באופן אישי, שכן בכך יש משום הרמת מסך שאינה אפשרית על פי הדין.

118.אין בידי לקבל טענה זו של הנתבע 2.

בע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ ואח' פ"ד מח(5), 661, בעמ' 664-670 התווה בית המשפט העליון את המסגרת של האחריות בנזיקין של אורגן או נושא משרה בחברה. בפסק דין זה נקבע כי יכולה לקום אחריות בנזיקין לאורגן של החברה, אם הוא ביצע בעצמו את העוולה בכובעו כאורגן של החברה:

"ראינו כי חברה עשויה להתחייב בנזיקין מכוח אחריות ישירה או מכוח אחריות שילוחית. האחריות הישירה צומחת כל אימת שאורגן החברה מבצע עוולה בנזיקין. מעשי האורגן מיוחסים לחברה. אם האורגן ביצע עוולה בכושרו כאורגן, משמע: החברה ביצעה עוולה. מעשי העובד אשר אינו אורגן אינם מיוחסים לחברה. עם זאת, אם מתקיימים תנאי סעיף 13 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], מוטלת אחריות שילוחית על החברה. הוא הדין אם שלוחה של החברה עוול, כקבוע בסעיף 14- שאז אחריותה של החברה היא שילוחית.....

אחריות אישית הינה תופעה נורמאטיבית שונה בתכלית מהרמת מסך ההתאגדות של החברה. אחריות אישית פירושה הטלת חבות על האורגן עצמו, באופן אישי, בשל פעולותיו. ענייננו באחריות אישית בדיני הנזיקין. פירושה בענייננו הוא אפוא הטלת אחריות אישית על אורגן בגין עוולה שאותה הוא ביצע. הרמת מסך היא תרופה. מהותה של התרופה – התעלמות מהאישיות המשפטית של החברה ויצירת קשר משפטי ישיר בין צד שלישי לבין בעלי המניות בחברה. למשל, בנסיבות קיצוניות עשוי בית המשפט לקבוע כי נושה של החברה יכול להיפרע במישרין מבעלי מניותיה. ודוק: האחריות האישית מוטלת על אורגן. לעתים אורגן הוא בעל מניות. לעתים אורגן בחברה איננו בעל מניות. התרופה של הרמת המסך מחייבת את בעלי המניות של החברה. בעלי המניות, בדרך כלל, אינם אורגנים בחברה. עם זאת, לא פעם האורגן אשר יחוב בחבות אישית נזיקית הוא בעל מניות השליטה בחברה. אילו היה מורם מסך ההתאגדות, הוא אשר היה נושא בעיקר הנטל כלפי הצד השלישי.

119.ועוד נקבע ספציפית בעניין צוק אור בהתייחס לעוולות מתחום הקניין הרוחני, כי:

על-פי הכללים אשר הותוו למעלה, אם אורגן מסוים פועל לשם עריכת חיקויו של מוצר, ואותו חיקוי עלול להטעות צרכן סביר של אותו מוצר – הרי מוטלת עליו אחריות בגין גניבת עין. הדגשנו כי כללי האחריות הרגילים מוחלים על הסיטואציה. לכן, אם האורגן מורה לאדם לחקות את המוצר של אחר ואותו מוצר, שהוא פרי ההוראה, מטעה כהגדרתו בסעיף 59 לפקודה, הרי שחבות האורגן תקום מכוח סעיף .12 הוא הדין, למשל, אם האורגן ממנה שלוח ומייפה את כוחו לעשות את המעשה הנזיקי של גניבת העין (סעיף 14 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). כללי האחריות הרגילים פירושם – הן כללי האחריות לגבי היסוד העובדתי של העוולה, והן כללי האחריות באשר ליסוד הנפשי של העוולה. לכן, אם עוולה מסוימת דורשת יסוד נפשי של מודעות לרכיבים העובדתיים של העוולה – אותו יסוד נפשי יידרש מהאורגן בטרם נבוא להטיל עליו אחריות. אם היסוד הנפשי הנדרש בעוולה הוא יסוד נפשי של רשלנות, אותה דרישה תחול על האורגן. הוא הדין אם העוולה היא עוולה של אחריות חמורה, היינו: עוולה אשר אין בה דרישה ליסוד נפשי לצורך צמיחת האחריות וכנגד גובה האחריות. טענות אלו, עשויות שתיטענה בפי האורגן כפי שהן נטענות בפי כל מזיק אחר. דין האורגן כדין כל אדם אחר.

120.אשר על כן, מקום בו מעדותו של הנתבע 2 עצמו עולה כי הוא הרוח החיה בנתבעת 1, הוא מקבל ההחלטות והוא זה הרוכש את המוצרים המפרים מגורמים שונים ומייחדם למכירה במסגרת העסק של הנתבעת 1, הרי שהוא חב באחריות נזיקית אישית כלפי התובעת.

סוף דבר:

121.ניתן בזאת צו הצהרתי לפיו כל זכויות הקניין הרוחני באביזרי החשמל המקוריים נשוא התובענה דנן הינם בבעלותה הבלעדית של התובעת וחל על איסור על כל צד שלישי לעשות בהם שימוש ללא רשותה המפורשת של התובעת.

ניתן בזאת צו מניעה נגד הנתבעים, המורה להם להימנע מכל ייצור, ייבוא, שיווק, הפצה, פרסום, הצעה לרכישה או כל פעולה מסחרית אחרת שיש בה משום הפקת טובת הנאה כלכלית, ביחס לאביזרי חשמל או אריזותיהם המפרים את זכויות התובעת בסימני המסחר ו/או במדגם הרשום, בין במישרין ובין בעקיפין, בין בעצמם ובין באמצעות אחרים מטעמם או עבורם.

ניתן בזאת צו המורה לנתבעים להוריד לאלתר מן המדפים בעסק הנתבעת 1 את כל אביזרי החשמל המפרים.

122.הנתבעים ישלמו, ביחד ולחוד, פיצוי בסך 80,000 ₪ בגין הפרת זכויות התובעת בסימני המסחר שבבעלותה.

123.הנתבעים ישלמו, ביחד ולחוד, פיצוי בסך 40,000 ₪ בגין הפרת זכויות התובעת במדגם הרשום.

124.הנתבעים ישאו בהוצאות התובעת בסך 5,000 ₪ ובשכר טרחת עו"ד בסך 15,000 ₪, אשר ישולמו תוך 30 יום ממועד מתן פסק הדין, שאם לא כן יישאו ריבית והפרשי הצמדה כחוק ממועד פסק הדין ועד לתשלום המלא בפועל.

המזכירות תשלח את פסק הדין לבאי כוח הצדדים בדואר רשום.

ניתן היום, כ"ב אלול תשע"ה, 06 ספטמבר 2015, בהעדר הצדדים.

אא.