קטינה אורי ובניו בע"מ נ' לאטי עזרא קירור ואספקה בע"מ

"תיק זה עניינו בניסיון חמור של משכירת המקרקעין, היא התובעת, להשכיר נכס המיועד ומתוכנן לשמש כאטליז (חנות לממכר בשר ומזון), תוך הסתרה של מום תכנוני הרובץ על הנכס, כיתוב אשר הוסתר בחוסר תום לב קיצוני בתשריט הרשמי והמקורי "ללא מזון".

כך פתחו הנתבעים את סיכומיהם בתובענות שבפני.

ואכן, זו הגדרה מדוייקת של גרעינה הקשה של המחלוקת בה נדרש בית המשפט להכריע בתובענות שבפני: האם, עובר לחתימת הסכם שכירות לפיו שכרה הנתבעת חנות מהתובעת, המיועדת לשמש כאטליז, ידעה התובעת על כך שבהיתר הבניה של הבניין בו מצויה החנות קיימת מגבלה "ללא מזון" (להלן: "המגבלה"), ונמנעה מלחשוף זאת בפני הנתבעת.

העובדות שאינן שנויות במחלוקת

1. התובעת הינה הבעלים של 1654/8551 מהזכויות בבניין המצוי רח' ההגנה 13, ראשון לציון והידוע כחלקה 450 בגוש 3946, ובכלל זאת בחנות מס' 1 המצויה בקומת הקרקע בבניין, בשטח של כ – 400 מ"ר ו – 20 חניות הצמודות לה, (להלן: "הבניין" ו - "החנות", לפי העניין).

2. הנתבעת 1 (להלן: "הנתבעת") הינה חברה פרטית המצויה בבעלות הנתבע 2 (להלן: "הנתבע"), העוסקת בממכר בשר ומוצריו.

3. ביום 1.11.2020 נחתם בין התובעת לבין הנתבעת הסכם שכירות (להלן: "הסכם השכירות" – נספח א' לתצהיר מר ניב קטינה, מנכ"ל התובעת – להלן: "ניב"), על פיו שכרה הנתבעת מהתובעת את החנות, כאשר הנתבע ערב בחתימתו למלוא חיובי הנתבעת על פי הסכם השכירות.

4. בהתאם לסעיף 7 להסכם השכירות, תקופת השכירות נקבעה לתקופה שמיום 1.11.2020 ועד ליום 31.10.2024, בדמי שכירות חודשיים בסך של 26,000 ₪ בצירוף מע"מ, וכן אופציה ל – 4 שנים נוספות.

5. בסעיף 5(א) להסכם השכירות ("מטרת השכירות") נקבע כי:

   "השוכרת שוכרת בזאת את המושכר למטרת אטליז לממכר מוצרי בשר, עופות ומוצרים משלימים. ככל שהרשויות לא יאשרו את פתיחת העסק תוך 6 חודשים, השוכר יהיה רשאי להודיע על הפסקת השכירות, במקרה זה יחזיר המשכיר לשוכר את השיקים שניתנו לו ע"י השוכר והדבר לא ייחשב הפרת ההסכם"

   (להלן תיקרא תקופת ששת החודשים הקבוע בהוראה זו - "תקופת הגרייס")

6. בסעיף 12 להסכם השכירות ("רישוי ורישיונות") נקבע כי:

   "(א)המשכירה איננה אחראית כלפי השוכרת לקבלת רישיונות או אישורים מאת הרשויות המוסמכות, הדרושים לצורך הפעלת וניהול עסקה של השוכרת במושכר ובמיוחד רישיון עסק, והשוכרת מתחייבת זאת להשיג כל רישיון הדרוש לו (כך!) קודם לחתימתו על ההסכם ולדאוג לכך שעסקה יתנהל על פי רישיון מטעם כל רשות עירונית, ממשלתית, מקומת או אחרת, הכל על פי העניין. על השוכרת לדאוג במשך כל תקופת השכירות לחידוש הרשיונות והאישורים הדרושים להפעלת המושכר והעבודה בו תתנהל בהתאם להוראות כל דין הנוגע לכך, ובהתאם לתנאי כל רישיון או הוראות או תקנות שתוצאנה מזמן לזמן על ידי הרשות המוסמכת ביחס או בקשר לעסק המתנהלת במושכר (לרבות על פי חוק רישוי עסקים, צווי רישוי עסקים, חוקי ותקנו העזר העירוניים וכו')

   (ב)השוכרת מוותר בראש ובמפורש על כל טענת אי התאמה, ועל טענת ברירה מחמת מום או פגם ועל טענת ברירה אחרת כלשהי בגין המושכר ושכירתו, למעט בגין פגם נסתר שהיה בידיעת המשכירה ולא גולה לשוכרת ומאשרת כי מצאה את המושכר במצבו וייעודו הפיזי והתכנוני מתאים לצרכיו, בבדיקה שערכה קודם לחתימתה על הסכם זה"

   (הדגשה במקור – הערה שלי, ר.א.)

7. להסכם השכירות צורף תשריט קומת הבניין בה מצויה החנות, ת/2, עליו חתמו הצדדים (להלן: "התשריט"(. חלקו הרלוונטי של התשריט מובא כאן. יש להבהיר כי החלק המסומן בצבע צהוב הינו חנות אחרת, חנות סושי, הנמצאת אף היא באותה קומה (להלן: "חנות הסושי").

   

8. אין חולק שהתשריט, שהינו חלק מהיתר הבניה, כולל תיבה, המופיעה בתוך גבולות החנות בתשריט, הכוללת את המילים "חנות ללא מזון" (להלן: "התיבה"). המדובר בתיבה בכיתוב זעיר ביותר, שקיים קושי רב להבחין בה, והיא סומנה על ידי בחץ.

9. בהתאם להוראת סעיף 8(ג) להסכם השכירות, במעמד החתימה על הסכם השכירות היתה התובעת אמורה למסור לנתבעת שיק מזומן בסך של 52,000 ₪ בצירוף מע"מ שנועד להבטחת תשלום דמי השכירות. ואולם, השיק הנ"ל לא נמסר.

10. ביום 14.3.2021 שלח ב"כ הנתבעת לתובעת מכתב (נספח 3 לתצהיר ניב) ובו הלין על כך שמשרד הבריאות דחה את התוכניות שהגישה הנתבעת מאחר ובתקרת החנות עוברים קווי ביוב. נוכח האמור נדרשה התובעת במכתב זה להודיע האם בכוונתה להסיר את קווי הביוב, וגם אם ייעשה כך "אין כל וודאות שיינתן אישור משרד הבריאות עד למועד הנקוב בסעיף 5(א) להסכם השכירות, וככלל שאישור כאמור לא יינתן תהיה רשאית מרשתי להודיע על הפסקת השכירות"

11. על מכתב זה השיב ב"כ התובעת במכתב מיום 25.3.2021 (נספח 4 לתצהיר ניב) כי נציגי הנתבעת פנו לנציגי התובעת כבר לפני זמן רב בבקשה שלא להתחיל את השכירות וכי הנתבעת מנהלת מו"מ לשכירת נכס חלופי בבניין אחר. נציגי התובעת סירבו לכך, ולכן תכלית המכתב הינה התנערות מחובותיה החוזיות של הנתבעת בהתאם להסכם. כמו כן, הפנה ב"כ התובעת את ב"כ הנתבעת להוראות סעיפים 5(א) ו – 12 להסכם השכירות. עוד הוסיף ב"כ התובעת כי קו הביוב עובר דרך תקרת החנות אנכית עד לרצפה ולא בתקרה עצמה, וכי המדובר בעניין הניתן לפתרון מול הרשויות על ידי תקרת גבס כפולה או כיסוי בגליל פח עם חיישני אתרעה מפני דליפה.

12. ביום 17.6.2021 שלח ב"כ הנתבעת אל ב"כ התובעת מכתב (נספח 5 לתצהיר ניב) אשר בין היתר דחה את טענות ב"כ התובעת במכתב דלעיל, ובו נאמר עוד כדלקמן:

    "3.כבר עתה יצוין כי במסגרת מאמציה של מרשתי לקבל את אישור הרשויות לפתיחת העסק, התברר כי היתר הבניה שניתן למקרקעין (כהגדרתו בהסכם) אוסר במפורש על הקמת העסק של מרשתי בשטח בו מצוי המושכר – שטח אשר מוגדר על פי ההיתר כ "חנות ללא מזון" (רצ"ב מכתב מטעם האדריכל בנדון יחד עם היתר הבניה).

    4.עובדה זו היתה ידועה למרשתך שהסתירה ממרשתי בחוסר תום לב את העובדה שהעסק אותו מרשתי היתה אמורה להקים במושכר – אטליז לממכר מוצרי בשר, עופות ומורים משלימים – כלל אינו יכול להיות מוקם במושכר, וכמעט למותר לציין כי מרשתי לא יכלה ולא תוכל לקבל רשיון להפעלת עסק הנוגד את היתר הבניה, כפי שנמסר לה על ידי נציגי מחלקת רישוי עסקים של העירייה"

    5-12......

    13.לאור האמור לעיל, מרשתך נדרשת להשיב למרשתי את ההמחאות שמסרה לה מרשתי בהתאם להסכם. כמו כן מאחר ומרשתך כרתה הסכם זה בידיעה שאין הוא יכול לצאת אל הפועל, מרשתך נדרשת להשיב למרשתי גם את דמי התווך ששולמו לריק בעקבות הטעית מרשתך"

13. למכתב זה צורף מכתב של מר שלומי כץ לנתבעת מיום 15.6.2021, שבמהלך ישיבת ההוכחות הסתבר שהוא הנדסאי אדריכלות במקצועו (להלן: "כץ") לפיו:

    "לפי ההיתר אין אפשרות להקים חנות מזון בנכס. בדיקה טלפונית שביצענו מול מחלקת רישוי עסקים בעיריית ראשון לציון הודיעו לנו שאין אפשרות לקבל רשיון עסק לאטליז. ביום 14.6.21 נפגשנו עם נציג מחלקת רישוי עסקים בעיריית ראשון לציון מר שמואל חחאשוילי הועלה בפנינו העובדה שבנכס הנ"ל לא יאפשרו לנו להקים אטליז. מר שמואל חחאשוילי הצג לנו שוב את היתר הבניה לנכס שמראה בפירוש שאסור להקים חנות מזון בנכס. עקב כך מחלקת רישוי עסקים לא תאפשר לנו לפתוח במקום אטליז"

14. על מכתב זה השיב ב"כ התובעת במכתב מיום 25.6.2021 (נספח 6 לתצהיר ניב) כי באותו בניין ובאותה קומה נפתחה מסעדת סושי בשטח של 400 מ"ר עובדה המפריכה את כל טענות הנתבעת בדבר היעדר היתכנות להפעלת עסק של מזון בחנות. כמו כן עמד ב"כ התובעת על כך שהנתבעת נסוגה מטענותיה בדבר קווי הביוב וכעת היא נשענת על מכתב של אדריכל מטעמה ולא של רשות עירונית מוסמכת כנדרש בסעיף 5 להסכם השכירות. בהמשך הודיעה התובעת כי הנתבעת הפרה את הוראת סעיף 8(ג) להסכם השכירות בכך שלא מסרה במעמד החתימה שיקים כנקוב בהסכם השכירות, וכי במקום זאת העבירה את תשלומי דמי השכירות לחודשים 5-6/21. עוד הודיעה התובעת כי כל השיקים שנמסרו – יופקדו.

    אין חולק שהנתבעת ביטלה שיקים אלה ופרט לתשלום של דמי שכירות בגין חודשיים הנתבעת לא שילמה לתובעת סכומים נוספים כלשהם בגין דמי השכירות, והיא אף לא הפעילה מעולם אטליז בחנות.

15. על רקע זה הגישו הצדדים את התביעות הכספיות ההדדיות שבפני (ת.א. 43671-08-21). בנוסף הגישה התובעת לביצוע ללשכת ההוצאה לפועל את שטר הביטחון ע"ס 100,000 ₪ אותו מסרה הנתבעת לידיה עובר לחתימת הסכם השכירות, להבטחת חיוביה על פי הסכם השכירות, עליו חתמה הנתבעת, ואילו הנתבע חתם עליו כערב. הנתבעים הגישו התנגדות, אשר הועברה לבירור לבית משפט זה (ת.א. 38915-12-21). שתי התובענות אוחדו ונידונות במאוחד.

    תמצית טענות התובעת

16. הנתבעת ידעה היטב על המגבלה. היא הצהירה בהסכם כי היא בדקה את הבניין והחנות גם בצד התכנוני, וידעה שעל אף המגבלה ניתן לקבל רישיון עסק לניהול אטליז בחנות – והא ראיה באותה קומה פועלת מסעדת הסושי וכן מסעדה חלבית וקייטרינג בשטח של 127 מ"ר, שאף הן כפופות לאותו היתר בניה.

17. הנתבעת הצהירה בהסכם כי היא נוטלת על עצמה את האחריות לבדוק את המצב התכנוני של הבניין וכי הוא מתאים לצרכיה גם באספקט זה, והצהירה כי עשתה כן.

18. למעשה, טענות הנתבעת נובעות מרצונה לשכור חנות אחרת, מתאימה יותר לצרכיה שכן אין בבניין מספיק מקומות חניה התואמים לצרכי עסקה, וכי קיימת בעיית נגישות ממנו והחוצה (אין פניה שמאלה). על כן הנתבעת זגזגה בין טענות שונות ביחס לחנות במכתבי בא כוחה – תחילה בעניין קווי הביוב ומשהסתבר כי אין בטענה זו ממש – נתלתה בעניין ההיתר.

19. לפיכך, הנתבעת הפרה את הסכם השכירות והיא חייבת בפיצוי הנתבעת על נזקיה, בגין אבדן דמי שכירות לתקופה של 7 חודשים, דמי תיווך, וארנונה ודמי ניהול לתקופה של 8 חודשים, והכל בסך כולל של 388,921 ₪.

    תמצית טענות הנתבעת

20. התובעת הסתירה מהנתבעת את המגבלה. עובר לחתימת הסכם השכירות, ניב הציג בפני התובעת מצג לפיו אין מניעה לנהל בחנות עסק של אטליז. היעדר ההיתכנות התכנונית לכך, מבחינת העירייה, נודעה לתובעת רק עם קבלת מכתבו של כץ.

21. התשריט שהוצג במעמד חתימת הסכם השכירות טושטש בכוונה, והתובעת סמכה על דברי ניב לפיו ניתן לקבל רישיון עסק לממכר מזון בחנות.

22. בהתאם לסעיף 5 להסכם השכירות, ככל שהרשויות לא יאשרו את פתיחת העסק במקום רשאית היתה הנתבעת להודיע על הפסקת השכירות. לאחר שקידה מרובה בה ניסתה הנתבעת לקבל רישיון עסק ולאחר שהדבר לא צלח, הודיעה הנתבעת על ביטול ההסכם כדין.

23. נכון למועד הגשת כתב ההגנה בתובענה זו לא היה בידי הנתבעת כל נכס חלופי כזה או אחר וטענות התובעת בהקשר זה אינן נכונות.

24. על התובעת להשיב לנתבעת את דמי השכירות ששילמה, ולפצות אותה בגין שכ"ט עו"ד ששילמה עובר להגשת התביעה, שכ"ט כץ, ארנונה ששילמה הנתבעת לעירייה בגין החנות, דמי התיווך ששילמה הנתבעת, פיצוי בגין לשון הרע עקב הטלת עיקולים על ידי העירייה על חשבון הבנק של הנתבעת בגין אי תשלום הארנונה פיצוי בגין שכר בטלה, ופיצוי בגין אבדן הכנסות בהתאם לחוות דעת רו"ח שצורפה, והכל בסך כולל של 1,000,000 ₪.

    השאלה החוזית: דיון והכרעה

25. נקודת המוצא להכרעה הינה כי יש להשקיף על מכתב ב"כ הנתבעת נספח 5 לתצהיר ניב כהודעת ביטול של הסכם השכירות.

    כידוע, הודעת ביטול אינה חייבת לנקוב במילים המפורשות "הודעת ביטול" אלא די אם יסתבר ממנה כי אין בדעתו של הצד לחוזה לקיים את חיוביו על פי החוזה. על הודעת הביטול לבטא באופן ברור, חד-משמעי ושאינו משתמע לשני פנים את כוונתו של המתקשר להביא את החוזה לסיומו המוחלט והסופי. עניין זה ר' ג' שלו, א' צמח "דיני חוזים" (2019) בעמ' 461.

    במכתב זה נאמר מפורשות כי התובעת מתבקשת להשיב לנתבעת את כל השיקים שמסרה לה הנתבעת בגין הסכם השכירות. מאחר והנתבעת לא הפעילה מעולם בחנות את עסקה, הרי שאין דרך אחרת לפרש פניה זו אלא כהודעה על ביטול הסכם השכירות, זאת על אף העובדה שהמילים "הודעת ביטול" אינן מפורשות בה.

    זאת ועוד, גם מהתנהגותה של הנתבעת משתמע כי בהודעה זו היא ביטלה את הסכם השכירות, שכן היא ביטלה את כל השיקים שמסרה לתובעת בגין דמי השכירות לשנת השכירות הראשונה.

    לפיכך, מכתב זה ייקרא מעתה ואילך "הודעת הביטול", ועילות הביטול תיבחנה בראי תוכנו.

26. הודעת הביטול נוקבת בשלוש עובדות המהוות התשתית לה: האחת – כי היתר הבניה של הבניין אוסר במפורש על הקמת אטליז בחנות שכן החנות מצויה בשטח המוגדר על פי היתר הבניה של הבניין כ - "חנות ללא מזון"; השניה – כתוצאה מכך לא ניתן לקבל רישיון עסק לניהול אטליז בחנות; השלישית – כי עובר לכריתת הסכם השכירות, שתי עובדות אלה היו ידועות לתובעת, והיא הסתירה אותה מהנתבעים.

27. שתי הטענות הראשונות הינן קלות לאימות. ללא קשר לתיבה, ומבלי להיזקק לעדותו של כץ, הרי שמנ/1 עולה כי רק ביום 23.11.2023 הוועדה המקומית אישרה את בקשת התובעת להסיר את המגבלה ולהתיר ניהול מסעדה/בית קפה בקומת הקרקע, ואף זאת בתנאים שונים לרבות תשלום היטל השבחה (ששולם ביום 28.11.2023 – נ/2) וקבלת אישורים נוספים.

    מכאן, שעובר לחתימת הסכם השכירות, היתר הבניה של הבניין כלל את המגבלה "חנות – ללא מזון", ורק ביום 23.11.2023 התקבל אישור הוועדה המקומית להסרתה, בכפוף לקיום התנאים הקבועים בנ/1. זוהי עובדה שאין עליה עוררין. על כן, הטענה הראשונה המופיעה בהודעת הביטול היא נכונה לחלוטין.

28. אף הטענה השניה המופיעה בהודעת הביטול היא נכונה, ומובנת מאליה. מאליו ברור ששעה שמופיעה בהיתר הבניה מגבלה שמשמעותה היא שאין להפעיל בחנות עסק של מזון, הרי שזו הוראה כופה, שהפרתה עלולה לחשוף את המפר להליכים פליליים. העובדה שבבניין פעלו אותה עת עסקי מזון נוספים, לרבות מסעדת הסושי, כנטען על ידי התובעת, אינה רלוונטית כלל ועיקר. לא הומצא כל מסמך המעיד על חוקיות הפעלתה של אותה מסעדה באותה עת. יתירה מכך, מת/1 עולה כי היתר הזמני ניתן למסעדת הסושי רק ביום 18.5.2025, ולא הומצא כל מסמך על הסטטוס המשפטי של מסעדת הסושי עובר לחתימת הסכם השכירות.

    לפיכך, המסקנה היא שעובר לחתימת הסכם השכירות הפעלתו של עסק מסוג אטליז בחנות היתה בניגוד לדין.

    וכעת לשאלה המרכזית בה יעסוק פסק דין זה – הפרתה הנטענת של חובת הגילוי בדבר קיומה של המגבלה.

    חובות גילוי טרום חוזיות בעיסקות שכירות – הדין וההלכה הפסוקה

29. המשפט הישראלי אימץ בפסק הדין בעניין ע"א 8068/11 עיני נ' שיפריס (2014) את עיקרון "ייזהר המוכר". אימוץ העיקרון מבצר את מעמדו של הקונה ומדגיש את חובת הגילוי של המוכר, עובר לשלב חתימת עסקת המכר, על אודות אי-ההתאמה בנכס – כמדיניות שיפוטית רצויה. על המוכר מוטלת החובה לגלות לקונה את כל הפרטים ביחס לנכס לרבות פרטים אשר הקונה יכול לגלות בבדיקה עצמאית. העובדה שהקונה יכול לבדוק מידע ביחס לנכס בעצמו אינו מהווה פטור לאחריות המוכר. בהקשר זה נקבע כי אין מקום לדרוש מרוכשים לברר בכוחות עצמם על אודות היתרי הבנייה של הנכס נשוא חוזה המכר, קרי – בבחינת 'יזהר הקונה'. דרישה מסוג זה, עלולה להעמיס על הקונה משא ולכפות עליו מסע מייגע בבירוקרטיה העירונית או הממשלתית, בשעה שהמוכר יודע את העובדות כהווייתן. יתירה מזו: קיומם של סעיפי פטור בהסכם על יסוד הצהרות הקונה שערך את הבדיקות ביחס לנכס ומצאו מתאים למטרותיו אינם משחררות את המוכר מחובות הגילוי.

30. סעיף 6 לחוק השכירות והשאילה, תשל"א – 1971 (להלן: "חוק השכירות והשאילה") קובע:

    "(א)המשכיר ימסור את המושכר כשהוא מתאים למוסכם בינו ובין השוכר.

    (ב)על אי-התאמת המושכר יחולו הוראות סעיף 11 לחוק המכר, התשכ"ח-1968, בשינויים המחויבים (להלן – אי-התאמה), בין שאי-ההתאמה במושכר מקורה במושכר עצמו ובין שמקורה בסביבתו.

    (ג)השוכר אינו זכאי להסתמך על אי-התאמה בכל אחת מאלה:

    (1)השוכר ידע על אי-ההתאמה בעת כריתת חוזה השכירות;

    (2)השוכר לא הודיע על אי-ההתאמה למשכיר זמן סביר לאחר שגילה אותה או שהיה עליו לגלותה, תוך פירוט סביר של אי-ההתאמה; פסקה זו לא תחול אם המשכיר ידע או היה עליו לדעת על אי-ההתאמה;

    (3)השוכר לא נתן למשכיר הזדמנות סבירה לבדוק את המושכר ולא נתן לו, ככל שהדבר סביר בנסיבות העניין, הזדמנות סבירה לתקן את אי-ההתאמה.

    (ד)על אף האמור בסעיף קטן (ג), לא קיים השוכר נטל כאמור בפסקאות (1) עד (3) באותו סעיף קטן, זכאי הוא להסתמך על אי-ההתאמה באותה מידה שבה אי-קיום הנטל כאמור לא פגע במשכיר."

31. הנה כי כן, בהוראה זו אשר חוקקה בשנת 2017, המחוקק החיל את עיקרון ההתאמה הקבוע בסעיף 11 לחוק המכר, תשכ"ח – 1968 גם על עסקאות שכירות.

    פירושה הפשוט של החלת עיקרון ההתאמה על עסקאות שכירות הוא "ייזהר המשכיר", וזאת בהתאמה מוחלטת לדין החל על עסקאות מכר, ולהלכת עיני נ' שיפריס. כלומר, הדין מטיל חובה על המשכיר לגלות לשוכר, עובר לכריתת הסכם השכירות, את כל הפרטים הנוגעים לנכס, בוודאי אלה הידועים לו.

    באספקט של שכירות מסחרית, במיוחד בעסקאות בהן הצדדים מתקשרים לתקופה ארוכה, משמעות החובה המוטלת על המשכיר היא - גילוי מלא של העובדות הידועות לו, והנוגעות לכלל אפשרויות השימוש בנכס לרבות התאמת אפשרויות השימוש המסחרי בו השוכר מעוניין לפן התכנוני ולפן רישוי העסקים החלים על הנכס.

    בעניין זה ר' ע"א 4739/19 ש.י. מיטב השקעות ייזום ובנייה בע"מ נ' זר תחנות דלק בע"מ שם נאמר:

    "על משכיר של נכס חלה אפוא החובה לגלות את העובדות המהותיות הנוגעות להתאמת הנכס המושכר לייעודו. דברים ברורים אלה הם בבחינת אל"ף-בי"ת בכל הנוגע להסכמי מכר........ הדברים יפים כמובן גם לתחום דיני השכירות (אף כאשר אין מדובר בשכירות ארוכת טווח כמו במקרה דנן). לא למותר לציין כי סעיף 8 לחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971, אף בנוסחו הרלוונטי למועד כריתת החוזה שבפנינו, נדרש באופן ספציפי לבעייתיות של אי-התאמה שהמשכיר ידע או היה עליו לדעת עליה (מבלי להידרש ל"העלאת הרף" שהוביל אליה תיקון החוק – חוק השכירות והשאילה (תיקון), התשע"ז-2017 המתייחס במפורש לבטלותה של תנייה חוזית נוגדת).

    הדברים מקבלים משנה חיזוק כאשר נערך חוזה שכירות מסחרי המסדיר באופן מפורט וברור את הפעילות במושכר ומבהיר את השימושים שהמשיבה מתכוונת לעשות בו, המלמדים על ציפיותיה הסבירות מהעסקה (ראו והשוו: עניין ניסים כהן, בפסקה 14). זאת, בשים לב לכך שיש להניח כי בידי המשכיר מצוי מידע רלוונטי הנוגע למושכר, או למצער גישה עדיפה אליו (ראו והשוו: עניין סויסה, בפסקה 10). המערערות, אשר ידעו כי השכירות נועדה בין היתר להפעלת המתקן לתדלוק בגז ואף פעלו בעבר לצורך קבלת היתר בנייה למתקן זה, היו צריכות לגלות למשיבה שבמהלך השנים לא ניתן היתר כאמור ועל כן תיתכן מניעה לקבלת רישיון עסק"

32. הפסיקה הבהירה לא אחת כי מידע תכנוני ביחס לנכס הינו מידע שעל הבעלים לגלות למי שעומד להתקשר עמו בהסכם, ואי גילוי כאמור עולה כדי הפרת חובת תום הלב הטרום חוזית הקבועה בסעיף 12(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973 (להלן: "חוק החוזים") וכן הטעיה במחדל, בהתאם לסעיף 15 לחוק החוזים, המקנים לנפגע לבטל את ההסכם, בהתאם להוראת סעיף 20 לחוק החוזים. לעניין זה ר': ע"א 7730/09 נסים כהן נ' מבני גזית (2000) בע"מ (2011), ת.א. (מחוזי ת"א) 19116-06-19 ג'י ישראל מרכזים מסחריים בע"מ נ' קקאו סנטר בע"מ (30.8.2021).

    חובות אלה עומדות בתוקפן גם במקרה בו הבעלים ידע על העובדות והיתה לשוכר האפשרות לברר את העובדות בשלב הטרום חוזי. ידיעת הפרטים מטילה על הבעלים חובת גילוי שהוא אינו יכול להשתחרר ממנה באמצעות תניות פטור חוזיות, או בטענה כי המתקשר עימו יכול היה להשיג את המידע באופן עצמאי. זו מהותה, הגיונה ותכליתה של הוראת "ייזהר המוכר" אשר נקבעה בפרשת עיני נ' שיפריס.

    הפטור היחידי מחובת הגילוי עשוי לצמוח רק במקרה בו השוכר ידע (ידיעה בפועל ולא ידיעה בכח) על העובדות טרם חתימת ההסכם.

33. הנה כי כן, מבחינה נורמטיבית, על התובעת מוטלת היתה החובה, עובר לחתימת הסכם השכירות, לגלות את אוזנה של הנתבעת על אודות המגבלה, ככל שידעה עליה. עם זאת, ובהתאם להוראת סעיף 6(ג)(1) לחוק השכירות והשאילה חובה זו עשויה להתאיין אם יוכח שהנתבעת ידעה, עובר לחתימת הסכם השכירות, על אודות המגבלה.

    על כן, המהלך הראייתי הינו כדלקמן:

    ראשית, על התובעת להוכיח כי עובר לחתימת הסכם השכירות, היא לא ידעה על המגבלה. היה ויוכח שידעה על המגבלה, ולא גילתה על אודותיה לנתבעת, מוטל עליה להוכיח שהנתבעים ידעו עליה.

    היה ותיכשל בהוכחת שתי עובדות אלה, המסקנה המתחייבת תהיה כי ביטול הסכם השכירות בהתאם להודעת הביטול היה כדין – על כל המשתמע מכך מבחינת הסעדים הכספיים הנתבעים.

     

     

    האם התובעת ידעה על המגבלה עובר לחתימת הסכם המכר?

34. כאמור לעיל, המידע שאותו חייבת התובעת לגלות לנתבעים הינה שהיתר הבניה של הבניין קובע מגבלה "ללא מזון" ביחס לחנות.

    המגבלה מופיעה גם בתיבה שעל התשריט, אך היא מופיעה באותיות קטנות מאוד שללא ספק קשה מאוד לראותן בעין בלתי מזויינת, ואולם אין חולק כי היא מופיעה.

    אף על פי כן, איני סבור כי גילוי התשריט וחתימת הצדדים עליו כנספח להסכם השכירות, ממצה את חובת הגילוי.

    ככל שהתובעת ידעה על המגבלה, הרי שמכח הדין כפי שבואר לעיל, היתה מוטלת עליה החובה לגלות על אודות דבר קיומה של המגבלה לנתבעת באופן מפורש ברור וגלוי בלשון הסכם השכירות, ולא להסתפק בצירוף התשריט להסכם השכירות תוך החלת תניות פטור, שכן כאמור, התיבה מופיעה באותיות כה קטנות אשר למעשה לא ניתן להבחין בה בעין בלתי מזויינת וללא זכוכית מגדלת. על כן, לא ניתן לראות בצירוף התשריט הכולל את התיבה, כמיצויה של חובת הגילוי החלה על התובעת.

35. לכן, השאלה בה יש להכריע כעת היא האם התובעת ידעה על המגבלה עובר לחתימת הסכם השכירות? שהרי ממילא ברור, שנוכח מכלול נסיבות העניין, היה ולא ידעה על אודותיה, בשים לב למימדים של התיבה, אזי לא היתה לה אפשרות ממשית לגלות לנתבעת על דבר קיומה.

36. הנתבעת ניסתה להוכיח שהתובעת ידעה על התיבה מהאמור בעמ' 16 לנ/5, תביעת התובעת כנגד חברת גל א.מ.ר.ל.ד ייעוץ והשקעות בנכסים בע"מ אשר מכרה לתובעת את זכויותיה בבניין (להלן: "המוכרת").

    בעמוד זה של כתב התביעה אישרה התובעת כי במסגרת עיסקת המכר חתמה על התשריט, הכולל כאמור את התיבה.

    בנ/5, התובעת כלל לא הכחישה את קיומה של התיבה, אך טענה כי לא ידעה עליה שכן מדובר במילים כה זעירות שלא ניתן לראותן ללא זכוכית מגדלת.

    דא עקא, כתב התביעה נ/5 הוגש בחודש אוגוסט 2021, ואילו הסכם השכירות נחתם בחודש נובמבר 2020, 9 חודשים קודם לכן.

    לא זו אף זו – התובעת טענה טוענת בנ/5 שקיומה של המגבלה נודע לה רק לאחר שהנתבעת הבהירה לה, מהבדיקות שערכה באופן עצמאי כי לא ניתן לנהל בחנות עסקי מזון, וכן מתביעה נוספת שהגישה נגדה שוכרת אחרת בבניין.

    זאת ועוד, ניב אישר בחקירתו הנגדית שהוא הגיש תביעה כנגד המוכרת בעילה זו, מיד לאחר שנודע לו על התיבה עליה לא ידע קודם לכן, וכי "זכותי לבוא בטענות ליזם" (עמ' 31 ש' 6-9).

    כך, שמנ/5 לא ניתן להסיק באופן בלתי אמצעי שהתובעת או ניב ידעו על התיבה עובר לחתימת הסכם השכירות.

37. הנה כי כן, למעשה, התובעת טוענת, מפי ניב, כי נודע לה על המגבלה רק לאחר שהוגשו כנגדה שתי התביעות המפורטות בנ/5.

    איני נותן אמון בגירסה זו.

    עיון בתצהיר ניב בהליך שבפני מגלה כי אין בו כל אמירה ברורה וחדה באשר לאי ידיעתו על אודות המגבלה או התיבה, עובר לחתימת הסכם השכירות.

    מצופה היה מניב למסור בתצהירו באופן ברור וגלוי, כי לא ידע על אודות המגבלה עובר לחתימת הסכם השכירות.

    הפוך והפוך בתצהיר ניב, ואמירה ברורה מסוג זה לא תמצא.

38. יתירה מזו, עיון בנ/5, מלמד כי התובעת הפנתה חיציה כנגד המוכרת בטענה שזו לא גילתה על דבר קיומה של התיבה עובר לחתימתה על הסכם הרכישה בה רכשה את הזכויות בבניין (להלן: "הסכם הרכישה"). והיא לא הבחינה בה עקב ממדיה הזעירים.

    ואולם, בעיני, זו אינה השאלה החשובה.

    השאלה החשובה היא האם התובעת ידעה על המגבלה, גם אם לא ידעה על התיבה. שהרי, בהחלט ייתכן שהתובעת או מי מטעמה לא הבחינו בתיבה עקב ממדיה, אך ידעו על המגבלה, אשר מופיעה בריש גלי בהיתר הבניה של הבניין.

    עיון מעמיק בכתב התביעה נ/5 מלמד כי כולו ממוקד בטענות בגין התיבה, אך אין בו כל טענה שהתובעת לא ידעה על המגבלה.

39. שתיקתו של ניב בתצהיר, שתיקת התובעת בנ/5, והימנעות ממתן גרסה פוזיטיבית בנקודה כה קריטית וחשובה להוכחת התביעה, בצורת אמירה פוזיטיבית של ניב לפיה עובר לחתימת הסכם השכירות לא ידע על המגבלה, נחזית להיות שתיקה טקטית, ומעוררת שאלה של ממש באשר לתום ליבה של התובעת, עובר לחתימת הסכם השכירות.

    ניב עומת בחקירתו עם שאלה זו והשיב כי התשריט הובא לו לראשונה עובר לחתימת הסכם השכירות על ידי עורך דינו, עו"ד בר (עמ' 14 ש' 28-30) וכי בפעם הראשונה התוודע לקיומה של התיבה לאחר פניית ב"כ הנתבעת אליו בחודש יוני 2021 (עמ' 15 ש' 2-9).

    דא עקא, וללא קשר לידיעתו של ניב על אודות התיבה, וכאמור לעיל, אני מתקשה לתת אמון בטענה כי ניב לא ידע על המגבלה עובר לחתימת הסכם הרכישה.

    התובעת היא חברה ותיקה אשר לה נכסי מקרקעין לא מעטים. התרשמתי מעדותו של ניב בפני כי הוא איש עסקים הבקיא ומנוסה בתחום המקרקעין והמסחר. אין ספק בעיני כי התובעת וניב מודעים לחשיבות בדיקת הנאותות של כל נכס מקרקעין אותו התובעת רוכשת, עובר לחתימת הסכם הרכישה, לרבות התאמתו מבחינת דיני התכנון והבניה, לצרכים מסחריים שונים. האפשרות לפיה היא או עורך דין או מי מטעמה לא עיינו בהיתר הבניה של הבניין עובר לחתימת הסכם הרכישה ולא נחשפו למגבלה – אינה סבירה ואינה מתיישבת עם השכל הישר.

    ניב העיד כי התובעת היתה מיוצגת בעיסקת הרכישה על ידי עו"ד רועי בר וזה ייעץ לו כי אין בעיה לנהל בחנות עסקי מזון (עמ' 13 ש' 24-26). אם כך קרה, מדוע זה לא הגישה התובעת כנגדו תביעת רשלנות מקצועית? ומדוע לא הובא עורך דין בר להעיד מטעמה של התובעת במשפט זה? ומדוע כלל לא הוצג הסכם הרכישה כראיה? ומדוע טענה זו לא נטענה במפורש בתצהירו של ניב?

40. הנה כי כן, רב הנסתר על הגלוי בתצהירו של ניב. לפיכך, סבורני כי קיים קושי של ממש להגיע לכלל מסקנה שהתובעת לא ערכה בדיקות נאותות לפני חתימת הסכם הרכישה, ולא ידעה על קיומה של המגבלה, במיוחד כאשר ניב לא מסר גרסה כזו בתצהיר. שהרי – כפי שהעיד כץ – קיומה של המגבלה הוצף מיד בפגישתו עם מר חחשווילי, הגורם המוסמך בעיריית ראשון לציון, אשר הודיע לנתבעת כי בהתאם להיתר הבניה של הבניין, לא ניתן להפעיל בחנות אטליז. בנסיבות אלה השכל הישר מחייב להגיע למסקנה שמידע זה הונגש גם לתובעת עוד בטרם חתמה על הסכם הרכישה של החנות.

41. איני מתעלם מכך, שהנתבע, אשר הוא זה שחתם על הסכם השכירות מטעם הנתבעת, לא הובא להעיד. אכן, עשויה להיות חשיבות רבה לקבלת גרסת הנתבע באשר למידע אותו קיבל מהתובעת ביחס למגבלה, עובר לחתימת הסכם השכירות. ואכן, אילו ניב היה מוסר גרסה פוזיטיבית לפיה מסר לנתבע את המידע על אודות המגבלה, עובר לחתימת הסכם השכירות, אי מסירת גרסה נוגדת של הנתבע עשויה היתה להוות חיזוק לראיות התובעת ולגרסת ניב. ואולם, כאמור, ניב לא מסר גרסה פוזיטיבית בעניין זה. משכך, התובעת כשלה בחובה הבסיסית המוטלת עליה והיא חובת הבאת הראיה לפיה היא גילתה לנתבעת על אודות המגבלה. בנסיבות אלה אין לתת משקל לאי העדתו של הנתבע בהליך זה. דברים אלה נכונים במיוחד נוכח העובדה שהנתבע עצמו כלל לא היה מעורב במו"מ, ואילו מנגד, בהתאם לעדותו של ניב, אביו היה מודע ומיודע בפרטי העסקה על אף גילו המופלג אך דווקא הוא לא הובא להעיד (עמ' 9 ש' 22-29).

42. הנה כי כן, ולסיכום פרק זה:

    1. ניב לא מסר בתצהירו גירסה פוזיטיבית לפיה עובר לחתימת הסכם השכירות לא ידע על המגבלה;

    2. התובעת לא מסרה בנ/5 כי עובר לחתימת הסכם הרכישה לא ידעה על המגבלה, והתמקדה בטיעון ביחס לתיבה בלבד;

    3. המגבלה הינה קלה ופשוטה לאיתור מתוך עיון בהיתר הבניה המצוי בתיק הנכס של הבניין בוועדה המקומית. שהרי, היא הוצפה מידית עם בדיקתו של כץ.

    4. התובעת הינה חברה ותיקה ומוכרת היטב, אשר עוסקת בעסקי נדל"ן שנים רבות. לא סביר להניח כי עובר לחתימת הסכם הרכישה, לא עיינה – היא בעצמה או באמצעות איש מקצוע מטעמה - בתיק הנכס של הבניין בעירייה, ובהיתר הבניה של הבניין המצוי בו, והכולל את המגבלה.

    5. התובעת לא הגישה עד היום כל תביעה שהיא כנגד עורך הדין שייצג אותה בהסכם הרכישה, וכן כי לא זימנה אותו להעיד מטעמה. אי זימונו מהווה ראיה לחובתה.

    6. התובעת לא צירפה לתצהיריה את הסכם הרכישה של החנות על מנת להוכיח שמהסכם הרכישה עולה כי לא ידעה על אודות המגבלה עובר לרכישת החנות.

    7. נטל הראיה להוכחת היעדר ידיעתה של התובעת על המגבלה מוטל על התובעת. בהיעדר גרסה ישירה סדורה וברורה של ניב בעניין זה, הרי שאין באי העדת הנתבע כדי לחזק את גרסת התובעת. זאת ועוד, אביו של ניב, אשר לשיטתו היה מעורב במו"מ עם הנתבעת לא הובא להעיד.

    8. מקבץ נסיבות וראיות זה מביא למסקנת עובדה לפיה הוכח, במאזן ההסתברויות, שהתובעת ידעה על המגבלה עובר לחתימת הסכם השכירות.

43. מאחר והוכח כי התובעת ידעה על המגבלה, ובהינתן שאין בלשון הסכם השכירות התייחסות אליה, הרי שאין לראות בצירוף התשריט, הכולל את התיבה, כמילוי אחר חובת הגילוי החלה על התובעת בהתאם לדין ולפסיקה, והכל בשים לב לממדיה הזעירים של התיבה.

44. לפיכך הוכח במידה הנדרשת בדין האזרחי שהתובעת ידעה על המגבלה, ונמנעה מלגלותה לנתבעת.

    האם הנתבעת ידעה על המגבלה, עובר לחתימת הסכם השכירות?

45. בהינתן שהוכח שהתובעת ידעה על המגבלה עובר לחתימת הסכם השכירות, יש לבחון כעת את האפשרות שהנתבעת ידעה עליה.

    במכלול הראיות שבפני, סבורני כי כזאת לא הוכח.

    הנתבעת טענה שדבר קיומה של המגבלה נודע לו ביום 14.6.2021 בפגישתו של כץ עם נציג העירייה מר חחשוילי. התובעת לא הוכיחה כי הנתבעת ידעה על המגבלה קודם למועד זה, בשלב הטרום חוזי. בהינתן שלא ניתן להתייחס לתיבה כמקור המצמיח ידיעה על אודת המגבלה, וזאת עקב ממדיה הזעירים של התיבה, הרי שעל הנתבעת להצביע על ראיה אובייקטיבית המלמדת את גיבוש מודעותה של הנתבעת למגבלה, עובר לחתימת הסכם השכירות.

46. בסיכומיה התובעת הצביעה על הוראת סעיף 12(ב) להסכם השכירות הקובעת כי הנתבעת "מאשרת כי מצאה את המושכר במצבו וייעודו הפיזי והתכנוני מתאים לצרכיו, בבדיקה שערכה קודם לחתימתה על הסכם זה" (ההדגשה במקור), כמקור המעיד על ידיעתה של הנתבעת על המגבלה בשלב הטרום חוזי.

    ואמנם לשון התניה היא חזקה, אך אליה וקוץ בה. כבר נקבע לא אחת שמקום בו בעלים של נכס יודע על פגם ממשי בו, הרי שלא יוכל להתחמק מתוצאות אי גילויו המפורש והברור של הפגם, באמצעות תניות פטור חזקות ככל שתהיינה, המנוסחות באופן כללי.

    ובמילים אחרות – לשון הוראה זו שהינה כללית ולא קונקרטית, אינה מהווה אינדיקציה ישירה לכך שהנתבעת ידעה על המגבלה, והתובעת לא הצביעה על שום ראיה אחרת או עדות ישירה כלשהי, אשר מהם ניתן להסיק שהנתבעת ידעה על המגבלה, עובר לחתימת הסכם השכירות.

47. נוכח האמור, סבורני כי לא הוכח שהנתבעת ידעה על המגבלה עובר לחתימת הסכם השכירות.

    האם סעיף 5 להסכם השכירות מגביל את זכותה של הנתבעת לבטל את הסכם השכירות?

48. סעיף 5 להסכם השכירות מסר לנתבעת תקופת גרייס אשר במהלכה היתה זכאית לבטל את ההסכם "ככל שהרשויות לא יאפשרו את פתיחת העסק תוך ששה חודשים". על אף זאת הפעם הראשונה שבה הנתבעת פנתה לראשונה ובדקה היתכנות תכנונית של פתיחת אטליז בחנות היתה 7.5 חודשים לאחר חתימת הסכם השכירות, ואילו הודעת הביטול נשלחה לב"כ הנתבעת ביום 17.6.2021, דהיינו כחודש וחצי לאחר סיום תקופת הגרייס.

49. האם, נוכח הוראת סעיף 5 להסכם השכירות, מנועה היתה התובעת מלבטל את ההסכם?

    לטעמי התשובה היא בשלילה. כאמור, הוכח כי בעת כריתת הסכם השכירות, התובעת ידעה על המגבלה. היא אף ידעה כי הנתבעת חפצה להפעיל בחנות אטליז. הנה כי כן, התובעת ידעה היטב, כבר במועד חתימת הסכם השכירות, כי אין שום התכנות מעשית לכך שהרשויות העירוניות יאפשרו הפעלת אטליז בחנות. נוכח האמור, התובעת אינה יכולה להיתלות בסעיף 5 להסכם השכירות כקרדום לחפור בו לעניין מניעתה של הפעלת זכות הביטול.

    זאת ועוד, סבורני כי הוראת סעיף 5 להסכם השכירות באה להוסיף על זכויותיה של הנתבעת ולא לגרוע מהן. דהיינו, אין בה כדי לפגוע בזכותה לבטל את ההסכם ככל שעומדת לה עילת ביטול כדין, ותכליתה היא להוסיף לה זכות נוספת, מבלי לפגוע בזכויות קיימות העומדות לה.

50. עם זאת אוסיף, כי התנהלותה של הנתבעת היתה מכבידה בכך שלא פנתה מיד עם תחילת תקופת הגרייס לרשויות העירוניות ובדקה את התכנות הפתיחה של אטליז בחנות, מבחינה תכנונית. שהרי אילו היתה עושה כן, סמוך לחתימת הסכם השכירות, והיתה מקבלת את המידע הרלוונטי בתוך תקופת הגרייס, היא רשאית היתה, לכאורה, לבטל את הסכם שכירות ללא כל תוצאות, כל עוד הודעת הביטול נשלחה בתוך תקופת הגרייס, והכל בהתאם להוראת סעיף 5 להסכם השכירות.

    עם זאת, מהטעמים המפורטים לעיל איני רואה בחריגה מלוח הזמנים החוזי הצדקה לשלול את זכותה של הנתבעת לבטל את הסכם השכירות.

    האם הנתבעת יכולה היתה להפעיל אטליז בחנות, על אף קיומה של המגבלה? 

51. כאמור, המגבלה החוקית אשר חלה על החנות עובר לחתימת הסכם השכירות היא "ללא מזון". התובעת טענה כי מגבלה זו אינה שוללת אפשרות הפעלת אטליז בחנות, וכי הנתבעת יכלה לקבל רישיון עסק מהעירייה להפעלת אטליז בחנות, אילו חפצה בכך.

    בהקשר זה, ניב חזר וטען בעדותו כי באותה עת פעלו בקומת הקרקע של הבניין עסקי מזון נוספים, ומכאן נובע כי לא היתה כל מניעה חוקית להפעיל אטליז בחנות.

    דין טענה זו להידחות. אף אם נכונה הטענה שפעלו באותה קומה באותה עת עסקי מזון נוספים, הרי שמכאן לא נובע כי עובר לחתימת הסכם השכירות, ניתן היה להפעיל בחנות אטליז. אין לבית המשפט כל ידיעה מה היה הסטטוס החוקי של עסקים אלה, ועדותו של כץ בעניין תוכן פגישתו עם מר חחשווילי הינה ברורה, כמו גם המגבלה המופיעה בהיתר הבניה. לכן, נקודת המוצא הראייתית הינה כי עובר לחתימת הסכם השכירות, בהתאם להיתר הבניה, לא ניתן להפעיל בחנות אטליז. התובעת לא הביאה כל ראיה או חוות דעת הקובעת אחרת, והא ראיה: התובעת הצליחה להסיר את המגבלה רק בהתאם להחלטת הוועדה המקומית מיום 23.11.2023 (נ/1) וזאת לאחר שהגישה בקשה להיתר המלא, הכולל את הסרתה של המגבלה ומתן היתר למסעדות ובית קפה בקומת הקרקע, והכל בכפוף לתנאים הקבועים בהחלטת הוועדה המקומית (הכוללים, בין היתר, תשלום היטל השבחה).

    מסקנות בדבר האחריות החוזית

52. הנה כי כן, העולה מן המקובץ הוא כי התובעת חטאה באי גילוי עובדה מהותית בשלב הטרום החוזי. היא ידעה על המגבלה ולא גילתה אותה לנתבעת. לא הוכח שהנתבעת ידעה על המגבלה בשלב הטרום חוזי.

    משכך, בדין ביטלה הנתבעת את הסכם השכירות, בהתאם להודעת הביטול, וכפי זכותה בדין, וזאת הן מכח עילת הפרת חובת תום הלב הטרום חוזית הקבועה בסעיף 12(א) לחוק החוזים, הן בעילת הטעיה הקבועה בסעיף 15 לחוק החוזים, והן מכח עילת אי התאמה הקבועה בסעיף 6 לחוק השכירות והשאילה.

    התוצאה המעשית המתחייבת מן האמור היא כי דין תביעות התובעת (הן התביעה הכספית והן התביעה השטרית) להידחות, ומנגד יש להכריע בסעדים הכספיים אותם תובעת הנתבעת בתביעה שכנגד. בכך נדון כעת.

    הסעדים

53. נקודת המוצא של חוזה שבוטל הינה כי על כל צד להשיב לצד האחר את מה שקיבל בהתאם לחוזה (סעיף 21 לחוק החוזים). לפיכך, תוצאה ראשונה, טריוויאלית למדי, הנובעת מביטולו כדין של הסכם השכירות, הינה כי על התובעת להשיב לנתבעת את דמי השכירות שהנתבעת שילמה בגין החודשים מאי ויוני 2021, בסך של 52,000 ₪.

54. באשר לסעדי הפיצויים הנתבעים.

    הוראת סעיף 12(ב) לחוק החוזים קובעת כי:

    "צד שלא נהג בדרך מקובלת ולא בתום לב חייב לצד השני פיצויים בגין הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה, והוראות סעיפים 10, 13, 14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א – 1971, יחולו בשינויים המחייבים"

    בפסיקה נקבע כי התנהגות העולה כדי הטעיה לפי סעיף 15 לחוק החוזים, כגון אי-גילוי עובדות מהותיות במהלך משא ומתן, מהווה במקביל גם הפרה של חובת תום הלב לפי סעיף 12 לחוק. הפרה זו מקימה לנפגע זכות לתבוע פיצויים לפי סעיף 12(ב) לחוק החוזים, ובעניין זה ר' ע"א 3745/92 פסקל נ' מזרחי פ"ד מח (2) 359, ע"א 2274/21 נטע מור נ' אלעד ישראל למגורים בע"מ (2023).

    לצורך שומת הפיצויים, הוראת סעיף 12 (ב) לחוק החוזים מפנה להוראת סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א – 1971 הקובעת:

    "הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו מראש או היה עליו לראותו מראש בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה".

55. כמו כן, מקובלת עלי תביעת הנתבעת לפיצוי בגין דמי התיווך ששילמה, וכן בגין שכר טירחת כץ. אלו הם נזקים הנובעים באופן ישיר מהפרת חובות הגילוי של התובעת, והם קשורים בקשר סיבתי אליהם, שכן סביר להניח שהנתבעת לא היתה משלמת דמי תיווך למתווך או שכ"ט לכץ, אילו התובעת היתה עומדת בחובת הגילוי שלה ומגלה לתובעת על אודות דבר קיומה של המגבלה. המדובר בפיצויי הסתמכות קלאסיים אשר אין כל הצדקה לשול אותם מהנתבעת.

    אשר על כן אני מחייב את התובעת לפצות את הנתבעת בגין דמי התיווך ששילמה בסך של 26,000 ₪ וכן בגין שכ"ט כץ בסך של 13,860 ₪, והכל בהתאם לקבלות שצורפו לתצהירי הנתבעים.

56. מנגד אני מוצא לנכון לדחות בחלקה את תביעת הנתבעת בגין הארנונה ששילמה בגין החנות לחודשים ינואר עד יולי 2021, בסך של 133,116 ₪. אמנם נכון, כי אילו הנתבעת היתה יודעת שלא ניתן להפעיל בחנות אטליז, הרי שלא היתה מתקשרת בהסכם השכירות וממילא אף לא היה מחויבת בארנונה בהיותה רשומה כמחזיקה בחנות.

    מאידך, הנתבעת יכולה היתה להימנע מתוצאה זו בקלות אילו היתה בודקת את המצב התכנוני לפני חתימת הסכם השכירות או בתקופת הגרייס, שהרי אילו היתה עושה כן, ההסכם לא היה נחתם, או לחלופין, היא היתה יכולה לבטלו, מכח הוראת סעיף 5 להסכם השכירות, תוך שהיא פטורה מתוצאה כלשהי.

    יתרה מזו, הנתבעת יכולה היתה, מיד לכשקבלה את הודעת החיוב הראשונה בארנונה, למסור לעירייה הודעת חדילה בהתאם לסעיף 325 לפקודת העיריות [נוסח חדש], וכך לפטור עצמה מתשלום הארנונה.

    נוכח האמור סבורני כי על אף שהאחריות לנזק זה מצויה בחלקה הנכבד לפתחה של התובעת, הרי שלא ניתן להתעלם מאשמה התורם של הנתבעת להתהוותו, ואני מעמיד את את שיעור אשמה התורם על 20%.

    לפיכך, על התובעת לשלם לנתבעת בראש זה סך של 106,493 ₪.

57. סבורני כי יש לדחות את תביעת הנתבעת בגין הפסדי הכנסות, אשר התבססה על חוות דעתו של רו"ח נגדאי ממשרד רואי החשבון בן שמואל.

    ראשית, המדובר בפיצויי קיום.

    בהתאם לשיטת המשפט הישראלית, נפגע מהפרת חוזה אינו יכול לקבל פיצויים המגנים על שני אינטרסים שונים: הסתמכות וקיום, ועליו לברור את תרופותיו. לעניין זה ר' ע"א 1094/23 קופר נ' רשות מקרקעי ישראל (2024), בפסקה 33 לחוות דעתו של כב' השופט י' כשר.

    הנה כי כן, בהתאם לדיני הפיצויים, הנתבעת לא היתה רשאית לתבוע בתביעתה הן את הפיצויים בגין שכ"ט כץ, דמי התיווך, והארנונה ששילמה, והן פיצויים בגין אובדן רווחים בגין אי הפעלת האטליז בחנות.

58. זאת ועוד, גם לגופם של דברים, על פי עדותו של רו"ח נגדאי חוות דעתו מבוססת על עובדות ונתונים כספיים המפורטים בדו"חות כספיים מבוקרים של הנתבעת (עמ' 59 ש' 9-24).

    דא עקא, דו"חות כספיים אלה, המהווים אבן הראשה לחוות הדעת - לא צורפו אליה, ולא ניתן להעמיד את חוות הדעת, מסקנותיה וממצאיה, לביקורת החקירה הנגדית.

    בהתאם לתקנה 87(ז) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ח – 2018 על מומחה לפרט בחוות דעתו את רשימת האסמכתאות עליהן הסתמך לצורך הכנת חוות דעתו. עוד נקבע בתקנה כי "אסמכתאות שלא ניתן לאתרן בנקיטת אמצעים סבירים, יצורפו לחוות הדעת". הפסיקה הרחיבה את המונח "אסמכתאות" אל מעבר לספרות מקצועית, וקבעה כי הכוונה גם למסד הנתונים וחומר הגלם עליהם הסתמך המומחה לצורך הכנת חוות הדעת (ע"א 3079/08 מ"י נ' הקדש קרן עזרא ע"ש יעקב הייטנר (2012) בפסקה 31).

    בענייננו, הנתבעת אינה חברה ציבורית ודוחותיה הכספיים אינם גלויים לעיני כל, אינם מפורסמים בציבור, ולא גולו לתובעת במסגרת הליך גילוי המסמכים. משבחר המומחה לבסס את חוות דעתו על מסמכים אלה, היה עליו לצרפם לחוות דעתו, ומעת שלא נעשה כן, הרי שאין לתת כל משקל לממצאיו, ויש לקבוע כי ראש נזק זה לא הוכח.

59. לא מצאתי לנכון לפצות את הנתבעת בגין ראשי הנזק האחרים וזאת בהיעדר ראיה לקיומם. בכל הנוגע לשכ"ט עו"ד מיתר הרי שעניין זה יובא בחשבון בעת פסיקת ההוצאות.

    סיכום

60. נוכח כל האמור, התוצאה הינה כדלקמן:

     

    ת.א. 38915-12-21:

    ההתנגדות מתקבלת והתביעה נדחית. לשכת ההוצל"פ מתבקשת לסגור את תיק הוצל"פ מס' 524890-07-21.

     

    ת.א. 43671-12-21:

    התביעה העיקרית נדחית. התביעה שכנגד מתקבלת, ואני מחייב את התובעת (הנתבעת שכנגד) לשלם לנתבעת (התובעת שכנגד) את הסך של 198,353 ש"ח. לסכום זה תצורף ריבית שקלית ממועד הגשת התביעה שכנגד ועד למועד התשלום בפועל.

    כן תישא התובעת באגרת התביעה שכנגד ששילמה הנתבעת, שכר העדים מטעמה בגין עדותם במשפט (למעט בגין עדותו של רו"ח נגדאי), ובנוסף בשכ"ט עו"ד בסך של 45,000 ש"ח.

    ערעור לבית המשפט המחוזי תוך 60 יום.

    ניתן היום, י"ג אב תשפ"ו, 27 יולי 2026, בהעדר הצדדים.