רשות הטבע והגנים ירושלים נ' אלפייה

תביעה שעניינה פינוי נכס במקרקעין- גוש: 1946 חלקה: 60 (חלק), עליהם ממוקם קיוסק בפארק הלאומי אשקלון, שהוקצה למר מאיר אלפיה ז"ל בשנת 1964 על ידי עיריית אשקלון כחלק מתכנית שיקום. הקיוסק פעל כדין, הוצא היתר בנייה ורישיון עסק ניתן מידי שנה על ידי עיריית אשקלון. הקיוסק פעל עד לשנת 2000, אז חלה מר אלפיה ונפטר בשנת 2013.

התביעה שלפניי הוגשה לאחר שיורשי המנוח, רעייתו וילדיו ניסו להפעיל את הקיוסק, פנו לתובעת- רשות הטבע והגנים המפעילה את הגן הלאומי אשקלון וזו בתגובה הגישה תביעתה כאן לפינוי המקרקעין. השאלה העיקרית העולה לדיון הינה מה היה מעמדו של המנוח בקיוסק, האם מעמד של בר רשות, או מעמד אחר, כמו דייר מוגן, כשלשאלת מעמדו של המנוח בנכס השלכה לעניין אפשרות הפינוי ופיצוי במקרה של פינוי.

רקע ועובדות:

1.מר מאיר אלפייה ז"ל (להלן גם:- "המנוח"), שהיה נכה צה"ל, לאחר שהשתתף במלחמת השחרור, בה נפצע והגיע לעיר אשקלון יחד עם אשתו ושני ילדיו, כשהם במצב כלכלי קשה, עקב חוסר יכולתו לעבוד בעבודה פיזית, פנה במכתב ביום 8.8.1963 לראש עיריית אשקלון דאז, מר אריה תגר, וביקש פתרון למצבו הכלכלי והנפשי הקשה. ביום 13.9.1964 הועדה לתכנון ולבנייה אשר בעיר אשקלון קיימה ישיבה ואישרה להקצות למר אלפייה שטח בפארק הלאומי.

כך צויין במכתב מזכיר הועדה למנוח מיום 17.9.64:

"הנני להודיעך שועדת המשנה לתכנון עיר אשקלון אשרה באופן עקרוני בישיבתה ביום 13.9.64 להקצות השטח בקצה כביש הצפוני לפארק-הלאומי בסיבוב אחרי המחסום בכניסה לפארק והגובל בגדר של מגרש הכפר הצרפתי.

עליך להעביר אלינו תכניות לבצוע הקיוסק לאשורה של הועדה ולמתן היתר לבניה".

בתאריך 21.10.1964 הוגשה בקשה להיתר בנייה על ידי מר אלפייה ז"ל, שאושרה. בתאריך 14.7.1965 עיריית אשקלון אישרה תעודת גמר לעסק. אין חולק, כי מר אלפייה ז"ל הקים בכספו את הקיוסק.

2.מר אלפייה ז"ל ניהל במקום קיוסק ובשלב מסויים חדל להפעיל את הקיוסק. לטענת הנתבעת, בשלב מסויים הועבר ניהול הפארק הלאומי מידי עירית אשקלון לידי התובעת, אשר סגרה את שעריו של הפארק בשעות מוקדמות והקשתה על ניהול העסק במקום, מה שגרם למנוח לחלות ולסגור את העסק.

המנוח נפטר ביום 10.10.2013.

בפגישה שנערכה ביום 8.11.2013 בין רשות הטבע והגנים לבין ילדי המנוח, הביעו ילדי המנוח את רצון אמם, הנתבעת, להמשיך ולהפעיל את הקיוסק. בפגישה הובהר לילדי המנוח, כי כל פעולה בקיוסק מצריכה את אישור רשות הטבע והגנים. בין הצדדים הוסכם, כי ילדי המנוח יגישו מסמכים לתובעת לשם בדיקת טענותיהם. התובעת טוענת, כי לא הצליחה בעקבות שיחה זו ליצור קשר עם ילדי המנוח ולכן הגישה תביעתה כאן, לסילוק ידם של ילדי המנוח מהמקרקעין, לאחר שהגיעה למסקנה, כי אין מקום לאפשר לילדי המנוח להפעיל עסק כלשהו במבנה הקיוסק.

יצויין, כי לאחר שילדי המנוח טענו, כי מי שמחזיק בפועל במקרקעין היא אלמנת המנוח, הנתבעת וכי היא היורשת של המנוח, תוקן כתב התביעה בדרך של מחיקת שמם של ילדי המנוח כנתבעים והוספת שמה של הנתבעת כנתבעת, חלף ילדיה. בשל גילה המבוגר של הנתבעת, נוהל ההליך בפועל על ידי ילדיה.

3.הפארק הלאומי בעיר אשקלון רשום בלשכת רישום המקרקעין על שם רשות הפיתוח. לטענת הנתבעת, באותן שנים, עיריית אשקלון היא זו שניהלה את הפארק הלאומי אשקלון, עבור המדינה.

לטענת הנתבעת, באותה עת היה מקובל להקצות קרקע לטובת שיקום נכי צה"ל כדוגמת תחנות דלק, אולם במקרים אחרים נעשה הליך רישום זכויות, בהתאם להקצאה. במקרקעין לא נערכה הקצאה מסודרת על ידי רישום זכויות והעברת בעלות במקרקעין. זכויותיו של מר אלעפיה ז"ל, כפי שהוקצו לו, לא נרשמו בספרי לשכת רישום המקרקעין.

לטענת הנתבעת, רשות הטבע והגנים ידעה והייתה שותפה כל העת לאישורים שניתנו למר אלפייה. במכתב מתאריך 7.5.1971 מודיעה עיריית אשקלון למר אלפייה ז"ל כי רשות הטבע והגנים מאשרת את רישוי העסק, בתנאי שלא ימכרו בו משקאות אלכוהוליים, יצלה בשר ויועמדו שולחנות בחוץ וכי שעות פעילות העסק יהיו בין 07:00-18:00.

טענות הצדדים:

4.התובעת טוענת כי היא תאגיד סטטוטורי שתפקידו לנהל ולפקח על ערכי הטבע בכל הארץ וביניהם על הגנים הלאומיים. המקרקעין נמצאים בשטחי הגן הלאומי אשקלון ו"רשות הפיתוח" היא הבעלים של המקרקעין. לטענתה, ליורשי מר אלפייה ז"ל אין זכויות במקרקעין. הרשות שניתנה למר אלפייה ז"ל היא רשות חינם. לטענת התובעת, לפי סעיף 16 לחוק המקרקעין התשכ"ט-1969, בעל מקרקעין זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין.

לטענת התובעת, המבנה הוקם שלא כחוק מכיוון שהרשות ניתנה על ידי עיריית אשקלון ולא על-ידי רשות הטבע והגנים. עיריית אשקלון מעולם לא הייתה בעלת זכויות במקרקעין ולא קיבלה רשות מרשות הפיתוח להעניק זכויות במקרקעין. זכויותיו של מר אלפייה ז"ל הן של בר רשות חינם, הא ותו לא ועל כן, בעל הזכויות יכול להפסיק את הרשות בכל עת.

לטענת התובעת, המנוח לא שילם כל השנים תמורה כספית לבעל המקרקעין תמורת השימוש. גם עיריית אשקלון לא ראתה בהקצאה של המקרקעין עבור מר אלפייה מתן זכויות קנייניות כלשהן. הרשות שניתנה למר אלפייה היא הדירה ולא לצמיתות. במסמכים שהוצגו, לא מופיעות מילים היכולות להצביע על מתן זכויות קנייניות למר אלפייה ז"ל. לכן, התובעת רשאית על פי דין להגיש בקשה לסילוק יד ממקרקעין שהוכרזו כגנים לאומיים.

לטענת התובעת, אין להבין ממתן ההיתר להקמת מבנה, משום הענקת זכויות כלשהן במקרקעין, ולכל היותר זכויותיו של מר אלפיה ז"ל הן של בר רשות חינם, ולכל היותר, בהתאם לפסיקה זכאי בר הרשות עם הפסקת הרשות להחזר שווי ההשקעה במקרקעין, בניכוי דמי שימוש ראויים. המנוח עצמו לא שילם מעולם דמי שימוש.

לטענת התובעת, רשות חינם אינה זכות שעוברת ליורשים. המנוח נפטר וגם לפני מותו לא עשה שימוש במקרקעין ולכן אין ליורשיו שום זכויות במקרקעין בכלל ובמבנה בפרט. ילדיו של המנוח תחילה ואמם, הנתבעת, התעוררו והעלו את רצונם להפעלת המבנה רק לאחר שהתובעת הגישה את בקשתה לסילוק ידם מהמבנה.

התובעת טוענת, כי אינה מעוניינת לבצע כל שימוש במבנה וכל רצונה הוא להרוס המבנה המוזנח שנמצא בכניסה לגן הלאומי. המבנה נבנה שלא כדין מכיוון שהיתר הבנייה מתיר בנייה של קומה אחת ואילו במבנה נבנה גם מרתף.

5.הנתבעת טוענת כי עיריית אשקלון הייתה מוסמכת להקצות קרקע ממקרקעי הציבור לטובת שיקומו של אדם. חזקת התקינות המנהלית עומדת לצידה של עיריית אשקלון שפעלה לפי כל כללי הדין. לטענת הנתבעת, התובעת לא הציגה "ראשית הראייה" לסתור את חזקת תקינות המעשה המנהלי של עיריית אשקלון.

הנתבעת טוענת, כי אין מחלוקת בדבר העובדות, לפיהן מר אלפייה ז"ל בנה את הקיוסק לאחר שפנה לראש העיר בבקשה לסיוע, הגיש בקשה להיתר, אשר ניתן ואף ניתנה תעודת גמר, לאורך השנים היו תכתובות בדבר פעילות העסק וכד'. קרי, מר אלפייה בנה את הקיוסק וקיבל היתר כדין מצד כל הגורמים המעורבים והמוסמכים ליתן היתר להקמת הקיוסק ולהפעלתו.

לטענת הנתבעת, החל משנות ה-2000 התובעת החלה בפעולות על מנת לסכל את פעילותו של המנוח בעסק, ולהקשות עליו הן על ידי הגבלת שעות הכניסה לפארק והן על ידי הצבת גדר. לטענת הנתבעת, פעולות אלו גרמו להידרדרות במצבו הרפואי של המנוח והפסקת הפעלת העסק עקב כך. הנתבעת טוענת, כי זכויותיה במקרקעין נגזרות מדיני הירושה ומ"הלכת השיתוף".

הנתבעת טוענת כי התובעת לא הייתה בעלת זכויות במקרקעין בשנת 1964 אלא "רשות הפיתוח". התובעת קיבלה זכויות ניהול בפועל במקרקעין שנים רבות לאחר מתן הזכויות למנוח בשנת 1965. אשר לזכויות עצמן, טוענת הנתבעת, כי גם אם זכות הבעלות בשטחי הפארק הלאומי רשומה על שם רשות הפיתוח, הרי שבהתאם לתכנית מתאר ד' 183, הדרכים הציבוריות צריכות להירשם על שם עיריית אשקלון וממילא מדובר בקיוסק הממוקם על הדרך, שבבעלות העיריה.

הנתבעת טוענת, כי הן עיריית אשקלון והן התובעת לא הגבילו בזמן את ההקצאה וההפעלה של הקיוסק. הנתבעת טוענת, כי במשך עשרת שנים התובעת לא פעלה לפינוי המנוח או יורשיו מהגן הלאומי. הזכויות ניתנו למר אלפייה ז"ל על ידי מי שניהל את הגן ולכן מי שהחליף את עיריית אשקלון בא בנעליה ואינו יכול לשנות זכויות קיימות שניתנו כדין.

הנתבעת טוענת, כי הרשות שניתנה למנוח אינה רשות חינם, כיוון שמר אלפייה ז"ל הוציא הוצאות מרובות בדבר הקמת המבנה, לרבות הוצאת אישורים לכך.

הנתבעת צירפה בתמיכה לטענותיה חוות דעת של מומחה, שמאי המקרקעין, מר ישראל פניני. בהתאם לחוות הדעת, יש לראות את ההליך כהקצאה ללא מגבלה (הקצאה לצמיתות) ולכן יש לדחות את התביעה או ליתן פיצוי השווה לזכויות דיירות מוגנת לצורך הערכה. שווי האומדן של הזכויות לפי חוות דעת המומחה עומד על סכום של 520,000 ₪. לטענת המומחה העובדה כי מר אלפייה ז"ל לא שילם דמי מפתח בהתחלה או דמי שכירות במשך השנים אינה מלמדת שאינו דייר מוגן מכיוון שהעובדה שהשקיע את כספו בבניית המבנה ניתן לראות בה כתחליף לדמי שכירות.

6.לטענות הנתבעת משיבה התובעת, כי החל משנת 1965 היה צריך המנוח לשאול רשות גם מהתובעת ולא ולא רק מעיריית אשקלון בהליכי רישיון עסק וכד'. לטענת התובעת, זכויות הניהול במקרקעין הן של רשות הפיתוח ולא של העירייה.

אשר לטענת הנתבעת, כי מדובר בדרך ציבורית שצריכה להרשם על שם העיריה, משיבה התובעת, כי מתן זכויות על פי תכנית מתאר ד' 183, מכיוון שהדרכים הראשיות היו בבעלות בעירייה היא אבסורד הן מכיוון שהאמירה שהדרכים הראשיות יירשמו על שם העירייה אין בה כלום והן מכיוון שהקיוסק מצא בשולי הדרך ולא על אם הדרך.

בתשובה לטענת הנתבעת לעניין פיצוי כספי כתנאי לפינוי משיבה התובעת, כי עניינה של תובענה זו היא פינוי מקרקעין ואין לכרוך את התביעה הכספית עם תביעת הפינוי. התובעת סומכת טענותיה על ע"א (מחוזי ת"א) 1187-09 רמ-נח בע"מ נ' עבודי טוביה (פורסם בנבו, 07.02.2011) בו נקבע, כי אין לכרוך את תביעת הפינוי עם תביעת הפיצוי וכן החלטה שניתנה בבקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי, רע"א 2060/11 טוביה עבודי נ' רמ נח בע"מ (פורסם בנבו, 06.10.2011) בו נקבע כי "אכן כל מניעה לנהל את המחלוקת על הזכאות לפיצוי והיקפו בתביעה רגילה."

בשל טענתה, לפיה אין לכרוך את תביעת הפינוי בתביעת הפיצויים, אף בחרה התובעת שלא לצרף חוות דעת מטעמה בתמיכה לטענותיה. עניינית, באשר לחוות הדעת טוענת התובעת, כי המומחה שהציגה הנתבעת אינו עורך דין וחוות דעתו הינה פרשנות מכיוון שלא נאמר במסמך את מילים הקצאה ואין התייחסות לזמן ההקצאה ומכאן הנחת המומחה שההקצאה אינה מוגבלת בזמן, הינה סברה בלבד.

דיון והכרעה:

7.השאלה העיקרית הטעונה הכרעה הינה מהן הזכויות שהוקצו למר אלפייה ז"ל, האם ההקצאה מהווה רשות חינם, או כטענת הנתבעת בסיכומיה, מעין זכות דיירות מוגנת, שאינה מאפשרת לתובעת לפנות את הנתבעת ואם היא מפנה אותה, אזי אך ורק כנגד תשלום פיצוי הולם.

8.דומה, למרות טענות התובעת לעניין כשרות ההקצאה, כי אין חולק, כי עיריית אשקלון הקצתה למנוח את הזכות להקים את הקיוסק בשטח הגן הלאומי.

בתיק מצויים מסמכים, על פיהם עיריית אשקלון הקצתה למנוח את הקרקע, המנוח הגיש בקשה להיתר בניה והיתר בניה כאמור ניתן, הנכס נבנה ואף ניתנה תעודת גמר לנכס.

המסמכים המצויים בתיק הינם על פניו מסמכים חלקיים מתיק הנכס בעיריית אשקלון והצדדים עצמם לא טרחו לצרף כראיה את תיק הנכס המלא בעירייה (או בוועדה המקומית).

לבד מאותם מסמכים שצורפו, מוזכרים גם בחלק מהמסמכים מסמכים נוספים אשר מצויים בתיק הנכס בעיריה ושכאמור לא צורפו. ראה לדוגמא אזכור מסמכים במכתבו של מר משה פוקס אל מר יוסי רוזנבאום, כחלק מנספח ד' לתצהיר התובעת, וכן בחוות דעתו של המומחה מטעם הנתבעת.

9.יצויין, כי התובעת העלתה כחלק מטענותיה טענה הנוגעת לכך ששטח הבניין שונה מהשטח שלגביו ניתן ההיתר, כעילה לפינוי.

טענה זו, אינה מעלה עילת פינוי.

עיון בתיק מלמד, כי העירייה ידעה שחלק מהבניין נבנה שלא לפי ההיתר ובכל זאת ניתנה תעודת גמר, כך שיש להניח, כי העניין הוכשר (ממכתבו של מר משה פוקס, בנספח ד' עולה, כי החריגות היו ידועות עוד טרם קבלת תעודת הגמר). מחוות דעתו של מומחה הנתבעת, עולה, כי ביום 6.7.1965, ניתן למנוח אישור לבנות מתחת לחלל קיוסק מחסן לארגזים והתבקש אישור לבנות כיור ושירותים. מכל מקום, על פניו, מדובר בבניה המקורית ולא בבניה שנוספה לאחר השלמת הבניה המקורית וממילא תעודת הגמר שניתנה, כוללת גם אותה.

10.בהתאם לנסח הרישום שהוגש במצורף לכתב התביעה, החלה התובעת לנהל את הפארק הלאומי בשנת 1965, דהיינו, במועד בו הוקצה השטח למנוח, לא נוהל הפארק על ידי התובעת והוא ככל הנראה נוהל על ידי העירייה.

מר שמיר, אשר העיד מטעם התובעת אף העיד, כי למרות הרישום בדבר ניהול הפארק, נוהל הפארק בפועל על ידי העיריה עד לשנת 2000.

מכל מקום, על פניו, הקצאת הקרקע על ידי העיריה נעשתה בסמכות העיריה וסביר בעיניי להניח, כי היתר הבניה שניתן בשנת 1964, ניתן לאחר שניתן אישור בעלי הקרקע להיתר (ראה עדותו של מר שלו, עמ' 8 לפרוטוקול). העובדה שהמנוח ניהל את הקיוסק במשך שנים רבות, אך היא תומכת בעובדה שהיתר הבניה וזכות השימוש ניתנו כדין.

לעיריה אף עומדת חזקת התקינות, אשר לא נסתרה על ידי התובעת, אשר לא טרחה לזמן את נציגי העיריה לעדות.

11.אין בידי לקבל את טענת התובעת, כי שעה שהועבר הפארק לניהולה, היה על המנוח לקבל את הסכמתה להקצאה.

שעה שניתנה הקצאה כדין על ידי מי שהיה מוסמך ליתן את ההקצאה, ההקצאה הינה שרירה וקיימת, בתנאיה, כל עוד לא הוכח אחרת ואין צורך, מקום בו מתחלף מנהל למקרקעין, כי יידרש אישורו הנוסף של המנהל החדש . מר אורן שלו, נציג בעלי הקרקע, עובד רשות מקרקעי ישראל העיד, כי ככל שהדבר נוגע לניהול הפארק, הרי שכל העברת זכויות שאין עמה העברת זכות קניינית הינה בסמכותו הבלעדית של הגוף המנהל את הפארק ואף אינה מצריכה את אישורה של רמ"י (ראה עמוד 9 לפרוטוקול). מר שלו מעיד, כי העברת זכות לצמיתות מצריכה אישור רמ"י, ולטענתו, לא ראה בתיק הנכס כל התייחסות לעניין.

שעה שאיני סבורה, כי היה מקום לקבל הרשאה מתחדשת של התובעת להחזקת הקיוסק על ידי המנוח עם העברת הניהול לידי התובעת ושעה שהתובעת בפועל לא טרחה לברר לאורך השנים מיהו המחזיק בקיוסק ומכח איזו הרשאה (או שיותר סביר להניח, כי עשתה בירור שהניח את דעתה ומר שמיר, נציג התובעת, לא ידע להעיד בכל עניין הנוגע לאירועים טרם כניסתו לתפקיד), יש לקבוע, כי הקצאת הקרקע נעשתה על ידי העיריה בסמכות.

12.יש לדון אם כן בשאלה בשאלה מהו טיבה של ההקצאה, האם מדובר ברישיון, או האם מדובר במעין זכות דיירות מוגנת, או שמא הקצאה לצמיתות.

עיריית אשקלון, כאמור, לא התייצבה לעדות, מטעם מי מהצדדים ולאור פטירת המנוח, הרי שלא ניתן לקבל גרסה עובדתית גם מטעם הנתבעת. הנתבעת טוענת, כי בעבר מקובל היה שרשויות נותנות הקצאות לצמיתות בקרקעות שבניהולן או בבעלותן. לעומת זאת, בנסח הרישום אין כל אזכור של המנוח. למעשה, אין לפנינו עדות ישירה כלשהי באשר לטיבה של ההתקשרות בין הצדדים ואין לנו אלא לנסות, בהתבסס על המסמכים הקיימים, שהם מסמכים מתוך תיק הנכס בעיריה (שאף הם הובאו באופן חלקי) והתנהגות הצדדים לאורך השנים לנסות ולתהות אחר כוונת הצדדים.

13.בטרם אדון בטיב הזכויות שניתנו למנוח, יש לדון בטיבן של הזכויות שהיו בנכס לעיריית אשקלון, זאת לאור טענת הנתבעת, כי המקרקעין בהם שוכן הקיוסק הינם מקרקעין שהוחרגו משטח הבעלות של רשות הפיתוח, בהתאם לתכנית המתאר הרלוונטית למקרקעין (תכנית מתאר ד/183), שבה נרשם, כי דרכים ציבוריות תירשמנה על שם העיריה.

הנתבעת טוענת, כי שעה שמדובר במקרקעין שבבעלות העיריה, הרי שלא רק שהעיריה הקצתה את המקרקעין למנוח כדין, בהיותה מנהלת הפארק הלאומי, אלא גם הקצתה אותם כמי שהיתה בעלים של המקרקעין.

כאמור, לא העיד לפניי מי מטעם העיריה ואף לא הוצגה לפניי תכנית המתאר, על מנת שאוכל להתרשם מתוך האמור בה (צולם על ידי שמאי הנתבעת, מר פניני חלק מהתכנית, לא באופן שניתן ללמוד ממנו דבר). הצדדים אף חלוקים ביניהם באשר לתחולתה של התכנית המתאר על שטח הפארק הלאומי, אם כי בהקשר זה, מצאתי מקום לקבל את דעתו של מר פניני, כי בדיקותיו מלמדות שהתכנית חלה על שטח הפארק, טענה שלא נסתרה.

בחוות דעתו, מציין השמאי פניני, כי בעת עיון בתיק הנכס מצוי מכתבו של ש.י. שניידר, מזכיר ועדת בנין ערים מיום 14.4.65 למר יוסי לוי מהאגודה לשימור נוף הארץ, במענה לפנייתו של האחרון לראש העיר, בעניין הקמת הקיוסק. מהמכתב, כפי שפורש על ידי מר פניני, "הקיוסק הוקם באישור ועדת בניין ערים המקומית, על סמך תכנית מתאר אשקלון ד/183, תיקון ז, המראה, כי זוהי דרך ציבורית ולזאת אין להפסיק את הבניה."

מכתב זה לא צורף אמנם לתיק בית המשפט, אלא שממילא, כל המסמכים שצורפו על ידי הצדדים צורפו מתוך תיק הנכס ולא הוגשו באמצעות עורכיהם ולכן לא מצאתי מקום להתעלם דווקא מתכנו של מסמך זה מתוך כלל המסמכים שבתיק הנכס, הגם שלא הוצג לפניי.

מתוך מכתבו של מר משה פוקס, עולה כי בתיק הנכס "קיים תשריט בלתי חתום ע"ש אלפיה מאיר מצויין כי בעל הנכס עיריית אשקלון".

בבקשה להיתר מצויין, כי בעל הנכס הוא עירית אשקלון וכי עורך התכנית הוא "מחלקה טכנית עירית אשקלון.

מנגד, העיד מר שמיר, כי התובעת היא זו שמתחזקת את הדרכים בשטח הגן ולמעשה, הגן מנוהל באופן בלעדי על ידי התובעת.

14.על פניו ובהתאם לעדויות הצדדים, הקיוסק ממוקם בשולי הדרך ולכן גם לא ברור מתוך מיקום הקיוסק, האם מיקומו מעיד כי הוא ממוקם על הדרך, באופן שבו ניתן יהיה לסבור, כי הוא ממוקם על הדרך שנטען לגביה שהיא בבעלות העיריה.

אין בידי לקבוע בהסתמך על המצוי לפניי, בהעדר מדידה בפועל, כי אמנם מדובר בשטח שהוא שטח של עיריית אשקלון. נסח הטאבו אינו מציין בעלות של העירייה על שטחי הדרך וגם לפי לשון התכנית, כפי שהובאה על ידי השמאי פניני: "שטחי הדרכים השטחים הציבוריים הפתוחים ירשמו על שם המועצה המקומית אשקלון", לא ניתן להבין, כי מדובר בשטח שאמור להירשם על שם העיריה, שכן אין מדובר בשטח פתוח, או בדרך ציבורית פתוחה, אלא מדובר בשטח המהווה חלק מהגן הציבורי, שהוא שטח סגור. אמנם, ייתכן והשטח היה פתוח בעבר (כעולה מטענות הנתבעת, שטח הגן נסגר לאחר שעבר לניהול התובעת בשנת 2000), אך עדיין מדובר בשטח שהוגדר כגן לאומי.

שעה שלא נסתר האמור בנסח הטאבו, והרשות עצמה לא פעלה לשם רישום הדרך על שמה, הרי שהאמור בנסח הטאבו הוא המחייב ומדובר בחלק מהמקרקעין הרשומים על שם רשות הפיתוח ולכן לא הוכחה הטענה, כי מדובר במקרקעין שהוחרגו מניהול התובעת.

15.על פניו, אין כל אזכור במסמכים לכך שהמנוח קיבל כהקצאה זכות קניינית במקרקעין. אמנם, התאפשר למנוח לבנות על המקרקעין, אלא שלעניין הבעלות, הולך הבנוי אחר המקרקעין ולא להיפך, בהתאם להגדרת "מקרקעין" שבחוק: "קרקע, כל הבנוי והנטוע עליה וכל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה;". דהיינו, בשים לב להוראות חוק המקרקעין, הבעלות במקרקעין הינה גם על המחוברין ולפיכך, בעל המקרקעין הופך להיות בעל המחוברין ולא להיפך. הקצאת המקרקעין במקרה דנן נעשתה עוד לפני חקיקתו של חוק המקרקעין, התשכ"ז-1968, אלא שלעניין הבעלות במקרקעין, זה היה המצב המשפטי גם קודם חקיקת החוק (לגבי מבנים שהוקמו לאחר שנת 1913, סעיף 5 לחוק על החזקת נדל"ן, משנת 1913, תיקון לפקודת חוק הקרקעות (תיקון) וכן ראה ספרו של מוטי בניאן "דיני מקרקעין, עקרונות והלכות" (מהדורה שניה, הוצאת המכון למחקרי משפט וכלכלה בע"מ, תל אביב, 2004)

16.הנתבעת טוענת, כי ההקצאה למנוח היתה הקצאה לצמיתות, השמאי מטעמה של הנתבעת מיקד ההגדרה של ההקצאה, כהקצאה שיש לראות בה זכות דיירות מוגנת.

יש לבחון לפיכך את השאלה, האם הזכות שהוקנתה למנוח היתה רישיון או זכות שכירות.

ברקע לדברים, אציין, כי התובעת טענה בסיכומיה, כי טענת הנתבעת לזכות דיירות מוגנת הינה הרחבת חזית אסורה.

לא מצאתי מקום לקבל טענה זו, אשר נטענה לראשונה בסיכומים, הגם שחוות דעתו של המומחה מטעם הנתבעת הוגשה זמן רב קודם לכן והעדים אף נחקרו בהקשר זה.

מכל מקום, טענתה המפורשת של הנתבעת היתה, כי מדובר בהקצאה לצמיתות שנעשתה כדין, והתובעת אינה יכולה לפנותה מהמקרקעין. המונח "הקצאה" אינו בעל משמעות משפטית בהקשר דיני המקרקעין, כאשר אין בנמצא זכות במקרקעין הקרויה "הקצאה" וממילא יש ליתן לטענה את התוכן, בהתאם למינוחים המשפטיים הקיימים.

17.את הפרשנות למערכת היחסים שבין הצדדים, יש לבחון בראי התקופה הרלוונטית, טרם חקיקת חוק הגנת הדייר [נ"מ], התשל"ב-1972.

דומה, כי בימינו אנו, לא היינו עוסקים בשאלה דומה, הקצאת מקרקעין כיום נערכת על פי הסכמים מסודרים, בתהליכים מסודרים ועל פי הסכמים בכתב ולא סביר היה בימינו למצוא הקצאה, שאינה מוגדרת היטב.

במועדים הרלוונטיים, בין היתר, חלו הוראות חוק הגנת הדייר, התשט"ו-1955, אשר הקנה זכות דיירות מוגנת לדייר בתום תקופת השכירות. כך קבעו הוראות סעיף 15(א) לחוק: "דייר המחזיק במושכר לאחר שתמה תקופת השכירות, יחולו עליו תנאי השכירות כפי שהיו מוסכמים בתום תקופת השכירות או כפי ששונו לאחרונה על פי הסכם או על פי חוק."

לפני חקיקת חוק הגנת הדייר, תשט"ו -1955 וחוקים נוספים שעסקו בעניין, כגון חוק הגנת הדייר (בניינים חדשים), תשי"ג-1953, לא ניתן היה להתנות על חוקי הגנת הדייר, דבר שבא אל פתרונו בחקיקת חוקים אלו, והאבחנה שנעשתה בין שכירות לרישיון נעשתה על רקע המצב המשפט הקיים.

במועדים הרלוונטיים, בין היתר, עקב האפשרות לרכישת זכות דיירות מוגנת, ומתוך החשש להפיכתה של זכות שכירות לזכות דיירות מוגנת, נעשתה אבחנה בין זכות שכירות לרישיון, כאשר האבחנה בין שתי הזכויות נעשתה על פי מספר מבחנים, שלא תמיד צלחו.

כך כתב בעניין פרופ' יהושע וייסמן, בזמנים הרלוונטיים במאמרו:"על ההבחנה שבין שכירות מקרקעין לרשיון" (פורסם בשני חלקים, בפרקליט י"ט, עמ' 299 ובפרקליט כ' (1963), עמ' 40:

"שונה המצב לגבי השימוש השונה שנעשה בהבחנה בין שכירות לרשיון למטרת חוקי הגנת הדייר. חוקי הגנת הדייר מחילים את הוראותיהם על יחסים הנחשבים בעיני חוקים אלה כשכירות, כאן "שימוש פרטי" במונח שכירות לא יזכה להכרה, אלא אם כן יתאים השימוש הפרטי למובן שהחוק מייחס למונח זה.

ומהו המובן שחוקי הגנת הדייר מייחסים למושג "שכירות"? את התשובה לכך לא נמצא בחוקי הגנת הדייר עצמם. נראה הדבר שהמחוקק של חוקי הגנת הדייר יצא מן ההנחה שמושג זה ידוע הוא וגלוי לכל. ברם, הנחתו זו של המחוקק לא עמדה במבחן המציאות. פסקי הדין שניתנו בעניין זה מגלים שלא היה מקום להניח כי מיותר הוא להגדיר בחוק, בבירור מהי "שכירות". על כך מעידות הגישות השונות, והסותרות, שבאו לידי ביטוי בפסיקה. נוכל למצוא תקדימים בהם יצאו מן ההנחה שאת ההגדרה של שכירות יש לדלות מן המשפט האנגלי; לצידם הובעה בפסקי דין אחרים הדעה שרק במסגרת חוקי הגנת הדייר המנדטוריים עלינו לפנות למשפט האנגלי, לצורך פירוש המושג שכירות, בעוד שמחוץ למסגרת זו, יש לייחס לשכירות את המשמעות שנקבעה לה במג'לה. לעומת אלה, נמצא פסקי דין בהם נקטו בעמדה הפוכה: לצורך חוקי הגנת הדייר פורשה השכירות בהתאם להגדרת המג'לה, ואילו מחוץ למסגרת זו, כשהשאלה היתה אם הופר חוזה האוסר על השכרה, פנו אל הגדרת השכירות שבמשפט האנגלי. לבסוף, בפסקי דין אחרים נקבע שהוראות המג'לה הן הקובעות את משמעות המושג שכירות, בלא שהובחן בין "שכירות" לצורכי חוקי הגנת הדיר, לבין שאר השימושים במושג זה." (עמ' 300-301).

בין המבחנים השונים שעל פיהם נעשתה האבחנה בין שכירות לרישיון ניתן למצוא את מבחן הארעיות (ככל שמדובר בתקופה קצרה, תיטה הדעה להכיר בזכות כרישיון), מבחן הזכות האישית, לעומת זכות קניינית, מבחן התמורה (בהתאם למג'לה השכירות הוגדרה כ"מכירת הנאה ידועה בתמורה ידועה"). בסופו של דבר, יש לבחון את כוונת הצדדים, על רקע מכלול התנהגותם.

כיום, הנטייה היא לפרש את חוקי הגנת הדייר בצמצום, על רקע ההכבדה שיש בחוקים אלו על בעלי נכסים. הרקע לחקיקתם של חוקי הגנת הדייר, והצורך להגן על השוכרים כבר אינו מתקיים. עם השנים מתמעטים הנכסים שחוקי הגנת הדייר חלים עליהם ועל נכסים חדשים, נדיר לראות תחולה של חוקי הגנת הדייר, וממילא, ראוי שלא להרחיב קיומם של אלה, מקום בו לא עולה כוונה מפורשת של הצדדים. למרות האמור, בעיקר בשים לב לתקופה שבה נעשתה ההתקשרות בין העיריה ובין המנוח, יש לפרש את כוונת הצדדים על רקע החוקים דאז ועל רקע הפרשנות שניתנה להתנהלות הצדדים אז.

18.איני סבורה, כי במקרה דנן יש מקום לקבוע, כי כוונת העירייה היתה לתת למנוח זכות אישית בנכס. אמנם, העיריה הקצתה את המקרקעין למנוח, על רקע מצבו הכלכלי, אלא, שאין כל התנאה במסמך שעל פיו נלמדת ההקצאה, לפיה רק המנוח רשאי להשתמש במקרקעין. ממסמכי העיריה משנת 1985, לא ניתן ללמוד, כי סוגיית זהות המשתמש בקיוסק היתה שאלה שהעיריה מצאה מקום לדון בה, על מנת לבחון המשך שהייתו של המנוח בקיוסק.

כך כותב מר חיים אריס במכתבו מיום 12.6.1985: "...הריני להודיעך, שהמבנה של אלפיה בפארק, אינו פועל בצורה כזו, שאני יכול להגדיר, מהי הפעילות, והפעילות שמתקיימת בתוכו, היא משונה וחשודה."

על פניו, כאשר מדובר בזכות שימוש אישית, הסוגיה הראשונה שהיתה נבחנת מקום בו מתנהלת פעילות חשודה, היא על ידי מי מתנהלת הפעילות האמורה.

19.גם לא סביר בעיניי לקבוע, כי המנוח היה מסכים להשקיע סכומי כסף במושכר, כאשר הוא בלבד רשאי להשתמש בנכס, מבלי שתינתן לו האפשרות להעביר הנכס לאחר, מקום בו הוא לא יוכל לעשות שימוש בו.

עניין זה, אף יש בו כדי לענות על מבחן הארעיות. אדם לא ישקיע בכנס, שבו הוא צפוי להישאר למשך תקופה קצרה ובפועל, המנוח החזיק בנכס לאורך שנים ארוכות, מבלי שהעיריה או התובעת שבאה בנעליה, ביקשו לפנות אותו מהנכס. התנהלות הצדדים, באופן שבו הוטל על המנוח לבנות את הנכס במימונו הוא, יש בה כדי ללמד, כי כוונת הצדדים לא היתה, כי העיריה תוכל בכל עת, על פי רצונה, לדרוש את פינויו של המנוח מהנכס ועל פניו, כוונת הצדדים היתה לאפשר למנוח להחזיק בנכס לאורך זמן.

אשר לסוגיית התמורה, המנוח לא שילם דמי שימוש או דמי שכירות, מנגד, מדובר במי שהשקיע בנכס באופן שמלוא עלויות הבניה היו על חשבונו של המנוח. על פניו, מדובר בתמורה שניתנה בגין זכות השימוש בנכס ונראה, כי תנאי לשימוש, הוא הקמת הקיוסק. אין מדובר במקרה דנן בהשבחה של נכס קיים, שיכולה להיות לתועלתו של המנוח בלבד, אלא מדובר בהקמת נכס מתחילתו על סופו. תשלום זה, ניתן אף להגדירו כדמי מפתח, וממילא, אם מוגדר הוא ככזה, אף סביר יהיה להניח, כי אין מדובר בזכות אישית.

20.במכלול המבחנים לבחינת זכות השימוש בנכס, כאשר המבחנים נעשים בראיה לאחור, מבלי שהעדים הרלוונטיים יגיעו להעיד והם נעשים אך ורק מתוך המסמכים הרלוונטיים והתנהלות הצדדים, איני סבורה, כי יש לראות בזכות שהוענקה למנוח כרשיון, שניתן בחינם, או לתקופה קצובה, כאשר על פי רצונה יכולה היתה העיריה (או מי שבא בנעליה) לפנות את הנכס.

שלילת החזקת הנכס בתנאי רישיון, מביאה ממילא למסקנה, כי יש להגדיר את מערכת היחסים שבין הצדדים כמערכת יחסים שבין שוכר ומשכיר. כאמור, על פניו, אמנם לא שולמו דמי שכירות, אך הוקם המבנה בעלות מלאה על ידי המנוח וממילא, הגדרת הזכות כשכירות, בחלוף הזמן שבו החזיק המנוח בנכס, הופכת את זכותו לזכותו של דייר מוגן.

21.גם לו לא הייתי קובעת, כי מדובר בזכות דיירות מוגנת, איני סבורה, כי ניתן לראות בזכות שניתנה למנוח כרשיון בחינם, שעל פי הפסיקה, תלוי בכוחו של נותן הרשיון, שיכול לבטלו בכל עת.

במקרה דנן, כפי שפירטתי מעלה, אין מדובר בזכות חינם, כאשר המנוח השקיע בנכס ובנה אותו מתחילתו ועד סופו בכספו. לכן, יש לראות בזכות זו כזכות בלתי הדירה, או כרשיון, אשר הוגדר בפסיקה כ"השתק קנייני" או כ"השתק שביושר"

כך נכתב על ידי המלומדת נינה זלצמן במאמרה "רשות חינם" במקרקעין כ"השאלת מקרקעין" גישת הסיווג והלכות "רשיון במקרקעין"(עיוני משפט (לה) (2012), 265 עמ' 272-271 (וראה הפסיקה הרלוונטית שהובאה שם):

"המושג "רשות־חינם" מתאר מצבים שבהם מקור הזכות להחזיק ולהשתמש במקרקעין הוא ב"מעשה חסד" של בעל המקרקעין. "רשות־חינם" מקובלת בדרך־כלל במערכות יחסים של קִרבה משפחתית, ואינה מוגבלת לרוב בזמן. כזכות הנובעת מ"מעשה חסד", היא ניתנת לביטול על־ידי בעל המקרקעין בכל עת.

על רקע זה יש להסביר את המושג "רשות מכוח השתק". מושג זה נולד ועוצב בדיני היושר האנגליים באמצעות כלל של "השתק קנייני", ונקלט במשפט הישראלי יחד עם ה"רישיון במקרקעין". הכלל, הידוע גם בכינוי "השתק שביושר", משמש כלי משפטי בידי בית־המשפט לכפות את בעל המקרקעין לקיים הבטחה שנתן לפלוני או לפעול בהתאם למצג שהציג כלפיו בקשר לזכות במקרקעין, אף אם הדין הפורמלי אינו מחייבו לעשות זאת. ככלל שעוצב בדיני היושר, הפעלתו של "השתק קנייני" מכוּונת על־פי שיקולים של צדק. לשם כך מסורה לבית־המשפט סמכות שיקול־דעת – הן לגבי ההכרעה בשאלה אם בנסיבות המקרה שלפניו אכן נולדה לפלוני זכות מכוח השתק, הן לגבי ההכרעה בשאלה איזה סעד יש לתת לו בגין הפגיעה בזכות.

ראשית, לגבי התגבשות הזכות מכוח השתק – זו מותנית בהתקיימותן של נסיבות מיוחדות שניתן ללמוד מהן על היווצרותו של קשר סיבתי בין הציפייה שבעל המקרקעין נטע אצל פלוני, אם בהבטחה שנתן לו ואם במצג שהציג כלפיו, לבין השינוי לרעה שהתרחש במצבו של פלוני. במילים אחרות, יש להוכיח כי השינוי לרעה נגרם עקב הסתמכותו של פלוני בתום־לב על ההבטחה או על המצג של בעל המקרקעין. בהתקיים נסיבות אלה יהא זה בלתי־צודק לאפשר לבעל המקרקעין להתנער מן ההבטחה או להתכחש למצג.

שנית, לגבי הסעד – אפילו שוכנע בית המשפט בדבר התגבשות הזכות מכח השתק, אין הוא מחוייב לסעד מסויים. אומנם, הכינוי "השתק קנייני" ניתן לכלל כביטוי לכוח הקנייני הטמון בהפעלתו, לאמור, שתוצאתו יכולה להיות גם הקנייה של זכות או אינטרס במקרקעין. אולם לבית המשפט מסור שיקול דעת בעניין זה, הוא רשאי לבחון ממגוון של סעדים את הסעד אשר ראוי, לדעתו, להעניק לפלוני בנסיבות המקרה, החל בהטלת חיוב כספי על בעל המקרקעין ועד לחיובו להקנות לפלוני זכות במקרקעין כפי שהבטיח לו. הרעיון המנחה במתן הסעד מבוסס אף הוא על שיקולים של צדק, לאמור, שעל הסעד להיות פרופורציונלי לסבל שנגרם לפלוני כתוצאה מהסתמכותו על ההבטחה או המצג של בעל המקרקעין, וזאת באופן שיספק את המידה המינימלית הדרושה לשם עשיית הצדק, ולא מעבר לכך.

יש להבחין אפוא בין המושגים "רשות־חינם" ו"רשות מכוח השתק". בעוד "רשות־חינם" מבוססת על הסכמה (מפורשת או כזו הנלמדת משתיקתו) של בעל המקרקעין, "רשות מכוח השתק" נכפית על בעל המקרקעין מכוח הדין אם התמלאו תנאים מסוימים להתגבשותה. בעוד משך קיומה של זכות הנובעת מ"רשות־חינם" תלוי ברצון הנותן, ב"רשות מכוח השתק" בית־המשפט רשאי לקבוע כי הזכות בלתי־הדירה חרף רצונו של הנותן. אולם, כמוסבר לעיל, ההחלטה בשאלת הסעד מסורה לשיקול־דעתו של בית־המשפט, והרעיון המנחה את תהליך קבלת ההחלטה הוא שיש לספק לתובע את הסעד ההוגן המינימלי הדרוש כדי לעשות צדק בין הצדדים בנסיבות המקרה."

כן ראה ע"א 7139/99 אלוני נ. ארד בע"מ, פ"ד נח (4) 27:

"הרישיון במקרקעין מבוסס על תורת ההשתק (Estoppel) שפותחה בדיני היושר האנגליים. השתק נועד למנוע תוצאות בלתי צודקות, המתחייבות לכאורה מן הדין, על-ידי השתקת המתנגדים מלטעון בבית-המשפט טענות משפטיות או עובדתיות, שהן נכונות כשלעצמן. השתק כמו זה שבענייננו מונע מבעל זכות במקרקעין לחזור בו מן ההרשאה שנתן לאחר לשימוש במקרקעין אם המורשה הסתמך על ההרשאה בתום-לב ובאופן סביר ושינה עקב כך את מצבו לרעה על-ידי השקעות שהשקיע במקרקעין מתוך ציפייה שיצרה אצלו ההרשאה להמשך קיומה של הרשות להשתמש בהם, כל עוד הוא רוצה בכך. עם זאת לנוכח שיקולי הצדק שביסוד ההשתק, הפעלת הכלל היא גמישה, ולבית-המשפט ניתן שיקול-דעת בקביעת הסעדים – אם רשות שימוש במקרקעין ללא הגבלה ואם פיצויים – על-פי נסיבות המקרה הקונקרטי."

הנני סבורה, במקרה דנן, כאשר מדובר במי שהשקיע הוא לבדו בנכס, שלולא השקעתו היה חלק מהגן הלאומי, ללא ייעוד מיוחד מעבר לייעודו כגן לאומי וכמי שהנכס שימש לפרנסתו לאורך שנים, בעידודה של העיריה וללא כל התנגדות מצדה של התובעת, עד אשר היו אלה ילדי המנוח שפנו אליה בעניין, הרי שניתן לראות במנוח, כמי שרכש זכות צמיתה להשתמש במקרקעין ויש לראות בזכות המנוח כזכות צמיתה מכוח ההשתק.

22.בין אם מדובר ברישיון ובין אם מדובר בזכות דיירות מוגנת, התובעת לא הצביעה על עילה לפינוי המקרקעין. כאשר מדובר בזכות דיירות מוגנת, הצביעה הנתבעת על הסיבה שבגינה העסק היה סגור לאורך השנים וביקשה להפעילו מייד בסמוך לאחר פטירת המנוח.

בין כך ובין כך, התובעת לא הצביעה על צורך מיוחד שלה בפינוי המקרקעין, כשלטענתה, היא מעוניינת בהריסת המבנה, הא ותו לא. הנתבעת לא הצביעה על נזק שעלול להיגרם כתוצאה מהפעלת קיוסק בגן לאומי או לצורך מיוחד בחלק זה של המקרקעין. משכך, לא קמה לנתבעת עילת פינוי אמתית, אשר יש בה כדי להצדיק הפינוי, ללא כל תנאי.

לכן על פניו, התובעת אינה זכאית לפינוי המקרקעין, אלא אם כן תינתן הסכמת הנתבעת לכך.

23.ככל שתינתן הסכמת הנתבעת לפינוי וגם אם היתה זכאית התובעת לדרוש את הפינוי בשלב זה, נוכח העדר שימוש בקיוסק לאורך שנים, אזיי, בין אם מדובר בזכות דיירות מוגנת ובין אם מדובר ברשיון לצמיתות, איני סבורה, כי התובעת רשאית לפנות את הנתבעת ללא תשלום פיצוי.

ככל שעסקינן בזכות דיירות מוגנת, הדבר הוא פשיטא.

ככל שמדובר בזכות מכוח השתק, הרי שנסיבות העניין, כאשר זכותה של התובעת לפנות את הנכס אינה זכות המוקנית לה, הרי שיש מקום לדון בכפיפה אחת בסוגיית הפיצוי יחד עם סוגיית הפינוי.

אין דינו של פינוי נכס שניתן ללא תמורה, שאז ממילא רשאי בעל הנכס לפנותו בכל עת והדייר ממילא אינו יכול להסתמך על המשך שהייתו בנכס, כפינוי נכס ששימש פרנסתו של המחזיק בו לאורך שנים ושמבוקש להמשיך ולעשות בו שימוש וכפינוי נכס שנעשתה בו השקעה על ידי המשתמש, השקעה שהסתמך עליה מבחינה כלכלית.

24.התובעת לא הגישה מטעמה חוות דעת נגדית, שיש בה כדי לסתור את חוות דעתו של השמאי פניני. גם בסיכומיה בחרה התובעת שלא להתייחס לחוות דעתו של מר פניני, כשהיא סומכת אך ורק על טענתה, כי בידי בית המשפט הכוח להחליט, כי סוגיית הפיצוי לא תתברר יחד עם סוגיית הפינוי.

למרות האמור, לא מצאתי מקום לקבל את חוות דעתו של מר פניני כראה וקדש ומצאתי בה את הקשיים כדלקמן:

• בהתאם לחוות הדעת, השומה התייחסה גם לחלק מרוצף מחוץ לשטח המבנה. גם אם הייתי מסתכלת על השטח המרוצף כשטח אשר שימש את המבנה, הרי שבשים לב להיתר הבניה ולתעודת הגמר, שניתנו לכל היותר ביחס לשטח הבנוי בלבד, הרי שבאשר לשטח זה, יש להתייחס אליו לכל היותר כזכות שימוש שניתנה בחינם, ואין מקום להתייחס אליו כשטח הקיוסק לצורך חישוב הפיצויים.

• המומחה לקח בחשבון לצורך הערכת הפיצוי שיעור של 70% משווי הנכס ולא כמקובל 60%, בשים לב לכך שלא משולמים דמי שכירות. בשים לב לכך שהתייחסתי לשווי ההשקעה בנכס כתשלום שיש לראות בו דמי שכירות, הרי שאין לחרוג מהתשלום המקובל בגובה 60%.

• ובהקשר זה, אין מקום לפיצוי בגין עלויות הבניה, שיש לראותן כתמורה ששולמה לבעל הנכס.

• בחוות דעתו של מומחה בית המשפט אין התייחסות לכך ששעות הפתיחה של הגן הלאומי מוגבלות, לעומת נכסים אחרים שנעשתה לגביהן השוואה. בהעדר התייחסות לעניין, במסגרת חוות דעת נגדית ובהעדר כלים לשום את ההפחתה בשל כך, הנני סבורה, כי כאיזון, אין מקום להוסיף לחישוב שווי הנכס תוספות בשל ייחודו של הנכס.

• המומחה לקח בחשבון תוספת של שליש בגין הוצאות ההעברה, אך בהינתן העובדה שמדובר בנכס שסגור ממילא כיום, יש מקום להפחית מההוצאות ולהעמידן על מחצית ההוצאה שהוערכה על ידי המומחה.

• המומחה שם את שווי המרתף לפי שווי של 80% משווי הקיוסק. דומתני, כי מדובר בהערכה על הצד הגבוה, בשים לב לכך שהמרתף הוכשר רק בדיעבד וממילא הוא משמש כשטח אחסון בלבד. מצאתי מקום להעריכו לפיכך, על דרך האומדנא על בסיס של 50% מעלות מ"ר של הקיוסק.

  על בסיס האמור, יש לקבוע את שיעור הפיצוי לפי שטח בשיעור של 25.4 מ"ר (15.6 מ"ר קיוסק, 2 מ"ר שירותים ו- 7.8 מ"ר מרתף), לפי עלות של 11,008 ₪ למ"ר במכפלה של 60%- 167,762 ₪.

  לסכום זה יש להוסיף 1/6 בגין הוצאות העברה- 27,960 ₪.

   

  סך הפיצוי שיש לשלם לנתבעת, ככל שתיעתר לדרישת התובעת לפנות את הקיוסק עומד על סך של - 195,722 ₪.

  למען הסר ספק, ככל שלא יתאפשר לקיים את הקיוסק במקום, בשים לב לסירוב לאפשר מתן רשיון עסק, יש לראות זאת כדרישה לפינוי, שבגינה תהיה זכאית הנתבעת לפיצוי האמור.

   

  25.לאור האמור, התביעה לפינוי כפוי נדחית.

  ככל שהנתבעת תיעתר לבקשת הפינוי, יהיה הפינוי בכפוף לתשלום פיצוי לנתבעת בבסכום של 195,722 ₪, בצירוף הצמדה מיום עריכת חוות דעתו של השמאי פניני (28.2.17).

   

  התובעת תישא בהוצאות הנתבעת בסכום של 15,000 ₪.

   

   

  ניתן היום, כ"ט אדר א' תשע"ט, 06 מרץ 2019, בהעדר הצדדים.