רשות מקרקעי ישראל נ' אלי רוני ואבי יוזמה ופתוח בע"מ

1.ההשלכה של טעות של התובעת, אשר דרשה תשלום דמי היתר מופחתים מאלו שנקבעו בהסכם פיתוח בינה לבין הנתבעת, וטענת התיישנות דיונית - אלו הסוגיות העומדות בלב פסק דין זה.

רקע עובדתי

2.לאחר שביום 24.10.2001 זכתה הנתבעת במכרז לפיתוח וחכירה של מגרש ברמת אלון בחיפה, שהוגדר על-פי תב"ע למטרת מסחר, היא כרתה עם התובעת ביום 20.3.2002 הסכם פיתוח, בו נקבע כי המגרש יועמד לרשותה לתקופת הפיתוח בלבד (שסיומה ביום 24.10.2004) לשם בניית מבנים בשיעור ניצול של 2,180 מ"ר מבונים. עוד נקבע בהסכם כי ערך המגרש ליום אישור העסקה הינו 1,957,917.58 ₪, וכי על הנתבעת להפקיד לזכות התובעת סך 1,781,705 ₪ שייחשבו כתשלום על-חשבון דמי חכירה מהוונים שיגיעו לתובעת, אשר תתקשר עם הנתבעת בהסכם חכירה, במידה והנתבעת תמלא התחייבויותיה על-פי הסכם הפיתוח. תוספת להסכם הפיתוח, בו הוארכה תקופת הפיתוח עד ליום 24.4.2006, נכרתה בין הצדדים ביום 20.7.2005.

3.משהתברר לתובעת כי הנתבעת בנתה במגרש בשטח של 2,373.90 מ"ר, דהיינו בשטח של 193.90 מ"ר יותר משטח הניצול שהותר לה בהסכם הפיתוח ובתוספת לו, היא הודיעה לה (באמצעות גב' אליאל ממחלקת עסקות עירוניות) במכתב מיום 11.3.2003 (להלן: הדרישה הראשונה) כי תסכים לתוספת הבניה, בתנאי שהנתבעת תשלם דמי היתר בגין תוספת זו. במכתב הדרישה הראשונה צוין כי תוספת הבניה הוערכה בשומה מיום 6.3.2003 בסך משוערך של 361,509 ₪, והנתבעת נדרשה לשלם לתובעת דמי היוון בשיעור 91% מסכומה של השומה בתוספת מס-ערך-מוסף, ובסך הכל - 388,188.45 ₪. הנתבעת לא שילמה סכום זה.

4.ביום 16.3.2006 שלחה התובעת (באמצעות גב' אוה גביש ממחלקת חוזים) לנתבעת מכתב שכותרתו: "איכלוס משתכנים", ובו דרישה להמציא תכניות בנייה עדכניות לפי בנייה בפועל "מאושרות על-ידי הוועדה". ביום 4.9.2006 הגישה הנתבעת לתובעת את התכנית הסופית לבנייה על המגרש, וביום 31.10.2006 שלחה לה התובעת (באמצעות גב' גביש) מכתב תשובה, בזו הלשון (ההדגשות הוספו - א"ג):

"הנדון: תוספת/היתר בניה - גו"ח 11880/70. הבקשה הגיעה לידינו ונמצאת בטיפול במחלקת חוזים. מבדיקת הבנייה של מצב סופי ושינויים למסחר ומשרדים שאושרה ע"י הוועדה קיימות תוספות בנייה ללא היתר המינהל. לאור זאת, פנינו לשמאי לקבלת שומה ולכשתתקבל תשובתה נודיעכם. רק לאחר תשלום דמי היתר בגין התוספת, נוכל לטפל באיכלוס משתכנים כבקשתכם ...".

5.ביום 27.2.2007 שלחה התובעת (באמצעות גב' גביש) לנתבעת דרישה לתשלום (להלן: הדרישה השנייה), שהתבססה על שומה מיום 31.1.2007 בסך משוערך שך 529,999 ₪ ועל בנייה בשטח של 2,389.20 מ"ר, דהיינו - תוספת בנייה של 209.20 מ"ר. דמי ההיוון שתשלומם נדרש הועמדו על 91% מהשומה בתוספת מס-ערך-מוסף, ובסך הכל - 557,056.31 ₪.

6.הנתבעת לא שילמה את דמי ההיוון על-פי הדרישה השנייה, וביום 26.5.2008 שלחה לה התובעת (באמצעות גב' גביש) דרישה נוספת לתשלום (להלן: הדרישה השלישית), שהתבססה על שערוך של השומה הקודמת, ובה הועמדו דמי ההיוון על 31% (ולא 91% כמו בדרישות הקודמות) מהשומה בתוספת מס-ערך-מוסף, ובסך הכל - 199,084 ₪.

7.משלא שולמה הדרישה השלישית, שלחה התובעת (באמצעות איריס טהרני, ממחלקת חוזים עירוניים (להלן: טהרני)) לנתבעת ביום 1.10.2009 דרישה נוספת, לתשלום דמי היוון (להלן: הדרישה הרביעית) על בסיס שערוך השומה הקודמת, ובה הועמדו דמי ההיוון על 31% בתוספת מס-ערך-מוסף, ובסך הכל 231,036.36 ₪.

8.הנתבעת לא שילמה את דמי ההיוון על-פי הדרישה הרביעית, אולם במכתב מיום 17.2.2010 היא פנתה, באמצעות בא-כוחה, אל טהרני, וביקשה להנפיק שובר תשלום דמי היתר עדכני, לשם תשלומו "תחת מחאה". ביום 18.4.2010 הוצאה על-ידי התובעת (באמצעות טהרני) דרישה נוספת לתשלום דמי היוון בגין תוספת בנייה של 209.20 מ"ר (להלן: הדרישה החמישית). בדרישה זו הועמד סכום החיוב על 31% בלבד מתוך שומה מיום 17.3.2010 בסכום משוערך של 481,622.33 ₪, בצירוף מס-ערך-מוסף, ובסך הכל - 173,191.38 ₪ בלבד.

על גבי כל אחת מדרישות התשלום צוין כי תוקפה הינו ל-30 יום בלבד, וכי לאחר מועד זה ייקבעו סכומים חדשים, על-פי שומה חדשה, או יתווספו הפרשי הצמדה או ריבית בשיעור שייקבע על-ידי החשב הכללי. עוד נכתב כי ניתן להגיש השגה על גובה השומה תוך 21 יום.

9.לאחר שביום 26.4.2010 שילמה הנתבעת את דמי ההיתר על-פי הדרישה החמישית, היא הגישה בבית משפט השלום ביום 5.4.2011 תביעה נגד התובעת בגין נזקים שנגרמו לה עקב הדרישה לתשלום דמי ההיתר, אשר סומנה ת"א 5560-04-11 (להלן: תביעת הנתבעת או התביעה הקודמת). רק לאחר שהוגשה תביעת הנתבעת, עמדה התובעת על ההבדל בין האופן בו חושבו דמי ההיתר בשלוש הדרישות האחרונות (31% משווי השומה) לבין האופן בו הם חושבו בשתי הדרישות הראשונות (91% משווי השומה), ופנתה (באמצעות טהרני) אל הנתבעת ביום 12.11.2012 בדרישה לתשלום 312,266.39 ₪ המהווים את ההפרש שבין חיוב בשיעור 31% מערך השומה לבין 91% מערכה, וכן לתשלום 21,161.28 ₪, המהווים הפרש לתשלום עבור שטח מבונה נוסף של 9.35 מ"ר, ובצירוף על כל אלה של מס-ערך-מוסף (להלן: הדרישה השישית). משלא נענתה הנתבעת לדרישה השישית, הוגשה ביום 1.10.2013 התביעה הנוכחית.

כתב התביעה

10.בכתב התביעה נטען כי על הנתבעת להשלים את מלוא סכום דמי ההיתר בגין תוספת הבניה של 209.20 מ"ר, מאחר והסכום שננקב בדרישה החמישית (149,302.92 ₪ בצירוף מס-ערך-מוסף בסך 23,888.46 ₪, ובסך הכל 173,191.38 ₪, ושולם על-ידי הנתבעת - א"ג) מקורו בטעות. סכום התביעה הועמד על סך 326,584 ₪, המהווה, לטענת התובעת, "הפרש דמי היוון בגין תוספת זכויות בניה בהסכם פיתוח". סכום זה היווה 91% מ"ערך תוספת הבנייה", אשר חושב על-פי מכפלת תוספת הבנייה (209.20 מ"ר) בערך למ"ר מבונה צמוד למועד הדרישה החמישית (18.4.2010), ממנו הופחת סך 149,302.92 ₪ שהנתבעת שילמה על-פי הדרישה החמישית, ולו נוספו הפרשי הצמדה וריבית ממועד אותה דרישה ועד ליום 15.8.2013.

התובעת טענה כי חובתה של הנתבעת לשאת בשיעור תשלום של 91% מערך תוספת הבנייה נובעת מהחלטות מס' 1057 ו-1075 של מועצת מקרקעי ישראל (להלן: המועצה או מועצת התובעת), מהחלטת הנהלה מס' 988, מנוהל מס' 31.29 ומהוראת אגף מס' 22 של אגף שיווק וכלכלה של התובעת, וכן מנוהל מס' 36.22 של אגף החוכרים שלה. עוד נטען כי אף התמורה שנקבעה בהסכם הפיתוח (1,781,705 ₪) הינה בשיעור 91% מערך המגרש ליום אישור העסקה (1,957,917.58 ₪), ובהתאם לכך כל "יחידה" של שיעור הניצול וכל תוספת לה צריכה להיגזר כ-91% מערך המגרש או התוספת.

כתב ההגנה

11.בכתב ההגנה המתוקן הכחישה הנתבעת כי נותרה חייבת לתובעת סכום כלשהו בגין דמי היתר, וטענה כי היא בנתה במגרש על-פי היתר בנייה שניתן לה כחוק, ולא חרגה מגדרי נפח הבנייה שנקבע בו. לטענתה, ביצוע התשלום ביום 26.4.2010 בהתאם לדרישה החמישית נעשה על-ידה תחת מחאה, לשם פתרון סבך משפטי בו הייתה נתונה באותו מועד (זירוז הפקת חוזי חכירה למשתכני הבניין שבנתה במגרש) ובסמוך לו הגישה את התביעה הקודמת, שעניינה השבת דמי ההיתר ששולמו לטענתה ביתר.

עוד טענה הנתבעת כי משלא הבהירה התובעת את פשר הטעות שאירעה, לטענתה, בתוכן הדרישה החמישית, ומאחר ובאותו מועד היו ברשות התובעת כל הנתונים הצריכים לשם חישוב חוב בגין תוספת דמי היתר, אין לקבל את טענת הטעות שהועלתה בכתב התביעה. כן נטען כי החלטות התובעת ונוהליה, אשר לדעת התובעת מהווים מקור לחיוב בדמי היתר בשיעור 91%, אינם בגדר דברי חקיקה מחייבים בני פועל תחיקתי.

12.הנתבעת טענה כי קיימת התיישנות דיונית, מאחר וחלפו מעל שבע שנים מיום 4.9.2006, בו נולדה עילת התביעה (המועד בו היא הגישה לתובעת את התכנית הסופית של הבנייה במגרש, ובו, לטענת התובעת היא למדה לראשונה על תוספת הבנייה המקימה לה זכות לדמי היתר נוספים) ועד להגשת התביעה ביום 1.10.2013. נטען כי על הכרת התובעת ביום 4.9.2006 כמועד לידתה של עילת התביעה ניתן ללמוד מתוכן הודעת הערעור שהגישה התובעת על החלטתי (שבוטלה) מיום 2.6.2015 (בו קיבלתי את בקשת הנתבעת לדחייה על הסף של התביעה עקב התיישנות) (ע"א 35068-07-15), ובה נכתב (ההדגשה במקור - א"ג):

"... הרי שעילת התביעה בתביעה נשוא הערעור דנא שונה בתכלית - עניינה בחיוב כספי של המערערת בגין תוספת בניה, עליה למדה הרשות, אך ורק מתוך תוכנית סופית שהגישה לה המערערת ביום 4/9/2006 - שכן החברה עצמה חזרה ו'משכה' ו'עדכנה' תוכניות קודמות, שהרי תוכנית סופית יכולה להיות רק אחת! תוכנית סופית זאת נבדקה, ונמצא בה כי קיימות בה תוספות בניה, רק ביום 31/10/2006 (ואילו דרישת חיוב כספי ראשון בגינה יצאה רק לאחר מתן שומה ביום 27/2/2007 (מועד הדרישה השנייה - א"ג)".

לטענת הנתבעת, אין תחולה לסעיף 8 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 (להלן: חוק ההתיישנות או החוק), שהרי מיום 4.9.2006 ואילך הייתה התובעת יכולה וחייבת לדעת במדויק מהו היקפו הנכון של החוב הנטען.

עוד נטען כי אין לראות במועד התשלום על-פי הדרישה החמישית (26.4.2010) את המועד בו נולדה עילת התביעה ואשר מתחיל את תקופת ההתיישנות, בהיותו הודאה של הנתבעת בקיום זכות לתובעת (כמובנה בסעיף 9 לחוק ההתיישנות), הן מאחר ותשלום נעשה תחת מחאה והן מאחר ובסמוך לאחריו הגישה הנתבעת את התביעה הקודמת. הודגש כי מאחר ובמסגרת התביעה הקודמת טענה התובעת כאן (שהייתה הנתבעת שם) כי אין כל נפקות למועד התשלום על-פי הדרישה החמישית, וכי עילת התביעה נולדה בשנת 2002 (מועד כריתת הסכם הפיתוח), מנועה התובעת להעלות טענה הפוכה בתביעה הנוכחית בנוגע להתיישנות.

הנתבעת אף טענה ב"חצי פה" כי השתהותה של התובעת בהגשת התביעה הנוכחית, לאחר שבמסגרת תביעת הנתבעת נגדה בת"א 5560-04-14 דחה בית המשפט בחודש דצמבר 2012 את בקשתה להגיש תביעה שכנגד, עולה כדי שיהוי בלתי סביר, שיש בו כדי להביא לדחייה על הסף של התביעה. בסיכומים בכתב נזנחה טענה זו.

כתב התשובה

13.בכתב התשובה צוין כי טענת הנתבעת, לפיה אין היא חייבת לשאת בדמי היתר מאחר ולא בנתה מעבר לנפח הבנייה המותר, כבר נדחתה בתביעה הקודמת - בפסק דינה של הערכאה הדיונית, בו נקבע כי בהסכם הפיתוח ובתנאי המכרז נקבע מפורשות שכל ניצול של זכויות הבנייה מעבר להוראות ההסכם בנוגע לשיעור ניצול לבנייה של 2,180 מ"ר יביא לחיוב הנתבעת בתשלום נוסף לתובעת. הודגש כי בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בע"א (מחוזי חי') 38119-12-14 אלי רוני ואבי יוזמה ופתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, שניתן ביום 19.5.2015, נדחה ערעורה של הנתבעת על פסק הדין בתביעה הקודמת, ואף בקשת רשות הערעור שהגישה הנתבעת לבית המשפט העליון (רע"א 4243/15) נדחתה ביום 16.7.2015. התובעת טענה כי בשאלת עצם החיוב בגין תוספת בנייה קיים מעשה בית-דין.

14.התובעת דחתה את הטענה כי מנין תקופת ההתיישנות מתחיל מיום 4.9.2006, המועד בו הגישה לה הנתבעת את התכנית הסופית של הבנייה במגרש, ובה צוינה תוספת הבניה. לטענת התובעת, אין בהגשת התכנית כשלעצמה כדי להתחיל את מירוץ ההתיישנות בגין התשלום עבורה, ויש לראות בה רק בקשה של הנתבעת לתוספת בניה. התובעת הוסיפה כי התכנית הסופית שהנתבעת הגישה לה ביום 4.9.2006 נבדקה על-ידה ביום 31.10.2006, ובעקבות בדיקה זו הוצאה ביום 27.2.2007 הדרישה השנייה. התובעת טענה כי מאחר והסכמתה לתוספת הבניה השתכללה רק במועד בו שילמה הנתבעת את סכום החוב על-פי הדרישה החמישית (26.4.2010), יש לראות מועד זה כתחילת מירוץ ההתיישנות.

בהסתמכה על פסק הדין בע"א 217/86 שכטר נ' אבמץ בע"מ, פ"ד מד(2) 846 (1990) (להלן: עניין שכטר) - בו נכתב כי עילת התביעה הקונקרטית (להבדיל מהזכות המושגית), אשר ממנה מתחיל מירוץ ההתיישנות, מתגבשת רק עם משלוח דרישת התשלום לנתבעת - טענה התובעת לשלוש אפשרויות חלופיות לתחילת מירוץ ההתיישנות: ממועד משלוח הדרישה החמישית (18.4.2010); ממועד משלוח הדרישה השלישית (26.5.2008); או ממועד משלוח הדרישה השנייה (27.2.2007).

הרחבת חזית

15.בתצהירו מיום 9.1.2017 של רוני מזרחי, מנכ"ל הנתבעת, נטען, לראשונה, כי מאחר והנתבעת שילמה היטל השבחה בגין הזכויות שרכשה מהתובעת (כאמור באישור של עיריית חיפה מיום 14.9.2009), הרי - בהתאם להחלטות של מועצת התובעת, וביניהן החלטה מס' 1500 - מוגבלים דמי ההיתר ל-31% משומת תוספת הבנייה, ואין לתובעת עילה לתבוע תשלום בשיעור 91%.

בישיבת קדם משפט ביום 29.1.2017 לא טענה באת-כוח התובעת כנגד הרחבת החזית, אלא ביקשה להגיש תצהיר הזמה ביחס לטענה החדשה. על אף שנעתרתי לבקשתה זו (ואף לשתי בקשות להארכת המועד להגשת תצהיר ההזמה), לא הוגש בסופו של דבר תצהיר הזמה על-ידי התובעת. ביום 9.4.2017 הגיש בא-כוחה בקשה לדחות את הטענה החדשה של הנתבעת, בהיותה הרחבת חזית, ולצידה התייחס לגופה של טענה זו.

16.ביום 16.5.2017 הודיעו באי-כוח הצדדים כי הגיעו להסכם דיוני, בנוגע לוויתור על חקירות נגדיות של המצהירים שהגישו עדויות ראשיות בכתב. לאחר שהוגשו סיכומים בכתב הגיעה העת להכרעה בתובענה.

השאלות הטעונות הכרעה

17.שאלת חובתה של הנתבעת לשאת בתשלום דמי היתר לתובעת בגין בנייה נוספת כבר הוכרעה בתביעה הקודמת. כפי שנקבע בפסק הדין מיום 19.5.2015, בערעור על פסק הדין בתביעה הקודמת, "השאלה שבמחלוקת הייתה, האם רשאי היה המשיב (התובעת - א"ג) לחייב את המערערת (הנתבעת - א"ג) בדמי היתר נוספים עבור תוספת בנייה מעבר לזכויות הבנייה בשיעור של 35% שנמכרו לה בהסכם הפיתוח שנכרת בין הצדדים". פסק הדין בערעור אימץ את קביעתו של בית משפט השלום בפסק דינו בתביעה הקודמת, לפיה על הנתבעת לשאת בתשלום דמי היתר המגיעים לתובעת בעד בנייה החורגת מקיבולת הבנייה שנקבעה מלכתחילה, ודחה את דרישת הנתבעת להשיב לה את דמי ההיתר הנוספים ששילמה בעקבות הדרישה החמישית.

18.בתביעה הנוכחית, לתשלום יתרת דמי ההיתר עד לשיעור 91% משווי תוספת הבנייה החורגת, על-פי שומה, עומדות להכרעה שתי סוגיות: (1) טענת ההתיישנות; (2) השאלה האם הנתבעת מחויבת לשלם לתובעת דמי היתר בשיעור של 91% משווי הבנייה הנוספת? נפנה לדון תחילה בסוגיה השנייה.

מקור החובה לדמי היתר בשיעור 91%

19.על מנת להכריע בטענת התובעת, לפיה הנתבעת מחויבת לשאת בתשלום דמי היתר לבנייה הנוספת בשיעור של 91% משוויה, נידָרש לחמש שאלות-המשנה הבאות: (1) שיעור דמי ההיתר על-פי החלטות מועצת התובעת ונהליה; (2) מקור חובה חיצוני - תחולת החלטות המועצה ונוהלי התובעת על הסכם הפיתוח; (3) מקור חובה פנימי - פרשנות הסכם הפיתוח; (4) היטל השבחה והחלטת המועצה מס' 1500; (5) טענת הטעות.

שיעור דמי ההיתר על-פי החלטות התובעת

20.התובעת טענה כי חיוב הנתבעת נובע אף מהחלטות מועצת התובעת ונוהליה, כמפורט להלן:

*נוהל מס' 31.29 של אגף שיווק וכלכלה במינהל מיום 7.2.2000 - "טיפול בחוזה פיתוח ובחוזה חכירה": בסעיף 4.1 בחלק ב' של הנוהל, שעניינו "טיפול בחוזה פיתוח וחכירה", נקבע:

"הממונה המחוזי יבדוק עפ"י תכנית מדידה ערוכה וחתומה ע"י מודד מוסמך, המוגשת ע"י היזם, אם היו הפרשי שטח בין חוזה הפיתוח לחוזה החכירה. אם היו הפרשים בשטח העסקה, יש לערוך החישובים הכספיים באמצעות הפעילות הממוכנת ... לאחר בדיקת הגזברות, ישלח הממונה המחוזי ליזם טופס גביה/המחאה לתשלום בגין הפרשי שטח (לפי הענין). יש לציין כי במהלך הסכם הפיתוח יחושבו הפרשי ערך הקרקע בהתאם לשיעור הדח"ר או דמי החכירה המהוונים ששולמו ע"י היזם".

*החלטת הנהלה מס' 988 מיום 22.10.2003: בהחלטה זו, שעניינה "תשלום הפרשי ערך בתקופת הסכם הפיתוח", פורטו המקרים בהם יש לגבות הפרשי ערך בתקופת הסכם פיתוח, וביניהם תוספת שטח, שינוי יעוד ושינוי ניצול. בסעיף 2 להחלטה, שכותרתו "שעור התשלום וקליטת שינויים", נקבע (ההדגשות הוספו - א"ג):

"שעור התשלום יהיה 91% מערך התוספת, בהתאמה להנחה הנהוגה באזורי עדיפות לאומית (בהתאם להנחות התקפות במועד אישור עסקת השינויים). המינהל יעביר 10% מתקבוליו כחלף היטל השבחה. היזם יהיה רשאי לערער על שומת השמאי על פי כללי החלטת מועצה 798".

ובסעיף 6, שכותרתו "שינוי יעוד ו/או ניצול ו/או פיצול (אחוד) מגרש(ים), נקבע (ההדגשות הוספו - א"ג) :

"יזם המבקש לשנות יעוד ו/או לשנות ניצול ו/או לפצל ו/או לאחד מגרשים, בדרך של שינוי תוכנית, שימוש חורג בין בסמכות ועדה מקומית ובין בסמכות ועדה מחוזית, ואין מניעה חוזית או משפטית לכך, יתחייב לשלם למינהל 91% מתוספת ערך הקרקע על פי שומת שמאי המינהל הממשלתי, למעט מקרקעין שהוקצו עם הזכויות העתידיות . . .

המינהל יאשר אורכה מתאימה להסכם הפיתוח לאישור תכנית ומימוש השינוי המבוקש, עליה יחתמו הצדדים. תנאי הארכה יכללו התחייבויות היזם לתשלום הפרשי הערך".

*החלטת מועצה מס' 1057 מיום 27.7.2005 והחלטת מועצה מס' 1075 מיום 11.1.2006: בהחלטות אלו נקבעו כללים לביטול עסקאות ולמתן אורכות לביצוען. בסעיף 3.2 לאותן החלטות, שכותרתו "מתן אורכות בקרקע ששווקה במכרז", נקבע (ההדגשות הוספו - א"ג):

"המינהל יהיה רשאי לחתום על חוזה הכירה עם יזם אשר זכה במכרז, המבקש ארכה להסכם הפיתוח שתקופתו הסתיימה, ללא שזו תותנה במצב הבינוי במקרקעין ובלבד שעבור זכויות נוספות הנובעות מתוכנית שאושרה לאחר מועד ההקצאה ישלם היזם למינהל, קודם לחתימת חוזה החכירה, 91% מערכן. בחוזה החכירה שיחתם יקבע מועד לסיום הבניה ..".

*הוראת אגף מס' 22 של אגף שיווק וכלכלה של המינהל מיום 6.7.2006: בסעיף 5 של הוראה זו, שעניינה "תשלום הפרשי ערך בתקופת הסכם פיתוח", ואשר כותרתו "שינוי יעוד ו/או ניצול ו/או פיצול (אחוד) במגרשים נכללה הוראה הזהה לסעיף 6 של החלטת הנהלה מס' 988 מיום 22.10.2003 (ראו לעיל).

*נוהל מס' 36.22 של אגף חוכרים במינהל מיום 4.12.2006 - "תוספת בניה במגורים": עניינו של נוהל זה בהסדרת הפעולות לגבי תוספת למבנה קיים. בסעיף 3 לחלק ב' של הנוהל, שכותרתו "קביעת וחישוב דמי היתר למגורים", נקבע:

"3.1 דמי ההיתר יחושבו לפי הנוסחה הבאה: מכפלה

של שטח הבניה החייב בתשלום בסך ערך מ"ר

מבונה למגורים (להלן: "תוספת ערך").

3.2 דמי ההיתר יהיו בשיעורים הבאים:

25% מתוספת הערך, כאשר לחוכר חוזה חכירה

לא מהוון.

31% מתוספת הערך, כאשר לחוכר חוזה חכירה

מהוון.

91% מתוספת הערך, כאשר לחוכר חוזה חכירה

מהוון מעסקה כמוגדר בסעיף 2.3 לעיל.

80% מתוספת הערך, כאשר ליזם הסכם פיתוח

לא מהוון בתוקף,

ו-91% מתוספת הערך כאשר ליזם הסכם פיתוח

מהוון בתוקף".

21.מהמפורט לעיל עולה כי חובת היזם לשלם דמי היתר בגין בנייה נוספת בשיעור 91% משווייה, בתקופת הפיתוח (וכל עוד לא נכרת עמו הסכם חכירה) עוגנה בהחלטות מועצת התובעת ובנהליה הפנימיים. (והשוו לע"א 3089/11 מדינת ישראל - מינהל מקרקעי ישראל נ' עוגן נדל"ן מניב בע"מ (פורסם בנבו, 22.8.2012) (להלן: עניין עוגן), בו נדונה החלטת מועצה מס' 933 מיום 27.2.2002 בה נקבע שיעור ניצול של 31% בתקופת חכירה).

מקור חובה חיצוני - תחולת החלטות המועצה ונוהלי התובעת על חוזה הפיתוח

22.בהסכם הפיתוח שנחתם ביום 20.3.2002 ובתוספת להסכם הפיתוח שנחתמה ביום 20.7.2005 לא צוין שיעור דמי ההיתר על בנייה נוספת. הטכניקה בה נקטה התובעת, על מנת לכלול בהסכם ובתוספת את חובת הנתבעת לשאת בדמי היתר בשיעור של 91% הייתה בעשיית שימוש ב"סעיפי יבוא".

תנאי המכרז, שהוביל לחתימת הצדדים על הסכם הפיתוח, פורטו בנספח א' למכרז, בו נקבע, בין השאר (ההדגשות הוספו - א"ג):

"זכויות הבניה לרבות שיעור הניצול, שטח הבניה, הצפיפות וכל שאר הוראות הבניה הנדרשות לקבלת היתרי בניה, הינן בהתאם לתקנון ותשריט התב"ע הנ"ל. כל תוספת ניצול מכל סוג שהוא מעבר לקיבולת הבניה המותרת עפ"י החוזה ובמסגרת התב"ע תחוייב בתשלום נוסף למינהל בהתאם לנוהלי המינהל".

להסכם הפיתוח, בו נקבע כי התובעת תהא מוכנה להחכיר לנתבעת את המגרש לאחר שהנתבעת תפתח את המגרש בתקופת פיתוח שסיומה ביום 24.10.2004 ותבנה עליו את המבנים בשיעור ניצול של 2,180 מ"ר מבונים, "נשאבו" כל תנאי המכרז. נקבע בהסכם כי "חוברת המכרז ... על כל מסמכיה ונספחיה מהווה חלק בלתי נפרד מתנאי העיסקה".

לאחר שביום 9.6.2005 אישרה ועדת עיסקות של התובעת את הארכת תוקפו של הסכם הפיתוח עד ליום 24.4.2006, נחתמה ביום 20.7.2005 "תוספת (מס' 1) לחוזה פיתוח". בתוספת צוין, בין השאר, כי שיעור הניצול מסתכם ב-2,180 מ"ר מבונים; כי חוברת המכרז, על כל מסמכיה ונספחיה, מהווה חלק בלתי נפרד מתנאי העיסקה; וכי יתר תנאי הסכם הפיתוח נותרים ללא שינוי.

23.בטרם נדון בשאלה האם בקביעה החוזית בנוגע לתחולת תנאי המכרז על מערכת היחסים שבין הצדדים יש כדי להחיל על הנתבעת את החובה לתשלום נוסף "בהתאם לנוהלי המינהל" (וצוינה בתנאי המכרז), נעמוד תחילה את מעמדם הנורמטיבי של "נוהלי המינהל".

לתובעת מעמד משפטי מיוחד, והיא כפופה לשתי מערכות נורמטיביות. היא גוף ציבורי שהוקם מכוח החוק, וככזו חלים עליה עקרונות מהמשפט הציבורי, אולם חלים עליה אף כללי המשפט הפרטי מכוח התקשרותה בחוזים עם גופים פרטיים. על-פי הפסיקה, חוק רשות מקרקעי ישראל, תש"ך-1960 (להלן: חוק רשות מקרקעי ישראל) פורש כמקנה למועצת התובעת סמכות רחבה באשר להתוויית המדיניות הקרקעית של התובעת. החלטות המועצה נתפסות כהנחיות מינהליות בתחום המדיניות הקרקעית במקרקעי המדינה, שלפיהן נדרשת התובעת לפעול. הנחיות מינהליות הן כללים שרשות מינהלית קובעת לעצמה על מנת שידריכו אותה בהפעלת סמכותה. בפרשנות של הנחיות אלו יש להעניק משקל לנהוג ולמקובל אצל הרשות המופקדת על ביצוען, מחמת מיומנותה וניסיונה ביישום ההנחיה המינהלית, ובעיקר על יסוד חובתה לפעול על-פי הנחיותיה, הנגזרת מן החובה לנהוג בשוויון. בע"א 229/10 שילר נ' מינהל מקרקעי ישראל (פורסם בנבו, 16.1.2014) נפסק כי יש לפרש את החלטות מועצת התובעת על-פי תכליתן ועל-פי לשונן ובהתאם להלכות המשפט המינהלי, ונדחתה הטענה כי יש לפרשן באמות מידה חוזיות. (וראו גם בג"ץ 2908/05 אלסנע נ' מנהל מקרקעי ישראל (פורסם בנבו, 12.10.2008); ועניין עוגן). בסעיף 4יג לחוק רשות מקרקעי ישראל נקבע כי על החלטות מועצת התובעת או של ועדה מוועדותיה שיש בהן עניין לציבור חלה חובת פרסום.

 שונה מעמדן של הוראות הנוהל של התובעת. המלומד גדעון ויתקון, בספרו דיני מקרקעי ישראל, עמ' 274 (מהדורה רביעית, 2009) (להלן: ויתקון), עמד על ההבדל בין החלטות מועצת התובעת לנהלים פנימיים שלה:

"הנוהל אינו יוצר זכויות או שולל אותן. אלה נקבעים בהחלטות המועצה. הנוהל יוצר את הפרוצדורה כדי להוציא אל הפועל את ההחלטות או שהוא ממלא תוכן את ההחלטות".

24.בבג"ץ 764/89 אוהב ציון נ' מינהל מקרקעי ישראל (ניתן ביום 24.12.1989; לא פורסם) (להלן: עניין אוהב ציון) עתרו חוכרי המקרקעין נגד התובעת, בטענה כי התניית הסכמתה לבנייה על המקרקעין בתשלום דמי היתר אינה כדין, וכי אין בהסכם שבינם לבין התובעת דבר וחצי דבר בעניין תשלום דמי ההיתר. בית המשפט העליון (השופטים ברק, מלץ ואור) קבע כי הטענה "אינה מדויקת ואינה מכרעת": אינה מדויקת, מאחר ובהסכם נוסף שנכרת בין הצדדים קיימת הפניה להוראות התובעת, ועושה אותן חלק ממנו, ועל-פי אותן הוראות יש לשלם דמי היתר. אינה מכרעת, מאחר וגם בלא הסכם העושה את הוראות התובעת חלק ממנו, הרי הן הוראות באשר לאופן שבו תפעל המדינה בתחום המשפט הפרטי.

הלכה זו לא שונתה עד היום, ונוהגים על-פיה. בהסתמכו עליה, נכתב אצל ויתקון בעמ' 273 (בנוגע להסכם חכירה, והדברים יפים אף להסכם פיתוח):

"המינהל מפיק הסכמי חכירה בהם נכלל סעיף הקובע שההסכם כפוף להחלטות מועצת מקרקעי ישראל ולהוראות הנוהל של המינהל. בדרך זו נכנסו הוראות הנוהל של מינהל מקרקעי ישראל להסכמי החכירה".

אשר על כן, לאור תוכן הסכם הפיתוח והתוספת לו, וההלכה שנפסקה בעניין אוהב ציון, יש לקבוע כי החלטות מועצה מס' 1057 ומס' 1075 - ובהן התחייבות לשאת בדמי היתר בשיעור 91% - נקלטו בהסכם הפיתוח ובתוספת להסכם הפיתוח מכוחם של "סעיפי היבוא".

מקור חובה פנימי - פרשנות הסכם הפיתוח

25.משהגענו למסקנה כי הנתבעת מחויבת לשלם דמי היתר בשיעור 91% מכוח קליטת החלטות המועצה בהסכם הפיתוח ובתוספת לו, אין צורך להכריע בטענת התובעת, לפיה ניתן ללמוד על חובה לדמי היתר בגין תוספת בנייה בשיעור של 91% מתוך היחס שבין ערך המגרש לסכום התמורה, אשר נקבעו בהסכם הפיתוח, המהווה אף הוא יחס של 91/100. עם זאת, סבורני כי על סמך נתונים כספיים אלו אין לפרש את הסכם הפיתוח כיוצר התחייבות של הנתבעת לתשלום דמי היתר בגין תוספת בנייה בשיעור 91%. הן מהוראת נוהל מס' 36.22 של התובעת, שתוכנה צוטט לעיל, עולה כי דמי היתר לתוספת בנייה עשויים לעמוד על שיעור נמוך מ-91%, למשל כאשר כבר נחתם חוזה חכירה מהוון (ואז שיעורו של דמי ההיתר עומד על 31% בלבד). אף טהרני, שבתקופה הרלבנטית עבדה במחלקת החוזים של התובעת, ציינה בסעיף 10 לתצהירה: "אני חייבתי את החריגות ב-31% כי הוצאו חוזי חכירה לחברה והמחלקה שלנו נוהגת להוציא לפי 31%".

היטל השבחה והחלטת המועצה מס' 1500

26.בא-כוח הנתבעת טען בסיכומיו להיעדר עילת תביעה, לאור תוכנה של החלטה מס' 1500 של מועצת התובעת, בה נקבע כי מי שנשא בהיטל השבחה רשאי לקזזו כנגד דמי ההיתר, אם שילם 51% כדמי היתר, או ליהנות מדמי היתר בשיעור של 31% אך ללא אפשרות לקיזוז כאמור. עוד נטען כי החלטה זו לא יצרה מצב משפטי חדש, אלא היוותה המשך להחלטות קודמות שנסבו על "אותו עיקרון".

27.במועד כריתת הסכם הפיתוח עמדה בתוקפה החלטה מס' 933 של ועדת משנה של מועצת התובעת, שכותרתה: "תוספת בנייה, שינוי ניצול, שינוי ייעוד, פיצול - תשלום דמי היתר". בסעיף 2 להחלטה נקבע כי התובעת תגבה דמי היתר עבור היתר שהיא נותנת לחוכר בעל חוזה חכירה להפיק מהמוחכר הנאה נוספת, ובכללה "ניצול", קרי - שימוש במגרש לבנייה נוספת, כאשר דמי ההיתר עבור "ניצול" יעמדו על 31% מההפרש של הערך המעודכן של זכויות החוכר לפי החכירה המקורית לבין הערך המלא של הקרקע לאחר שינוי הניצול. בהחלטה מאוחרת, החלטה מס' 1143 מיום 9.3.2008, תוקן הביטוי "לפי החכירה המקורית" ובמקומו בא "לפי חוזה החכירה התקף", ואילו בהחלטה מס' 1184 מיום 12.3.2009 נקבע כי חוכר שישלם היטל השבחה על-פי החוק, יהא זכאי לקיזוזו ובלבד שהתשלום לתובעת לא יפחת משיעור של 51%. הוראות דומות נקבעו בהחלטה מס' 1500 מיום 9.11.2016. דא עקא, שאין בכל ההחלטות הללו כדי לסייע לנתבעת, מאחר וכולן מתייחסות לבעלי חוזה חכירה. הנתבעת אינה במעמד של חוכרת מאחר ולא כרתה הסכם חכירה עם התובעת, והיא בגדר "יזם אשר זכה במכרז". על הנתבעת חלות החלטות התובעת מס' 1057 ומס' 1075, בהן נקבע תשלום של היזם בשיעור 91%.

טענת הטעות

28.כמתואר לעיל, חמש דרישות לתשלום דמי היתר בגין בנייה נוספת שלחה התובעת לנתבעת בשנים 2010-2003. בשתי הדרישות הראשונות (מיום 11.3.2003, עוד בטרם הוגשה התכנית הסופית, ומיום 27.2.2007, לאחר שהוגשה התכנית הסופית) נדרשה הנתבעת לשלם דמי היתר/היוון בשיעור 91%, ואילו בשלוש הדרישות שהוצאו לאחר מכן (ביום 26.5.2008, ביום 1.10.2009 וביום 18.4.2010) היא נדרשה לשלם דמי היוון בשיעור 31%. טהרני, החתומה על הדרישה הרביעית והחמישית, העידה בסעיף 10 לתצהירה על הטעות שנפלה בדרישות אלו:

"בשלב מסוים קיבלתי את התיק לטיפולי לצורך איכלוס מסחרי במבנה, כלומר היה עלי להנפיק חוזי חכירה למשתכנים, אף שטרם הגיעה העת לכך כאמור והתחלתי לעשות כן, מעת לעת. כך, במקום שהעסקה תטופל עד תום תקופת הפיתוח במחלקת עסקאות, כרגיל, היא טופלה במחלקת חוזים, אצלי ולא ידעתי כי מדובר על מקרה 'לפנים משורת הדין' אלא סברתי שמדובר במקרה רגיל של סיום תקופת פיתוח ומעבר לתקופת חכירה. או אז, במקום שמחלקת עסקאות תחייב את יתרת החוב עבור החריגה/תוספת הבנייה בשיעור של 91%, אני חייבתי את החריגות ב-31% כי הוצאו חוזי חכירה לחברה והמחלקה שלנו נוהגת להוציא לפי 31%. גם הודעה קודמת של המחלקה יצאה בשיעור זה, וייתכן שהבלבול שהתרחש אצלי התרחש גם אצל קודמתי".

29.בכתב ההגנה טענה הנתבעת כי אין לקבל את טענת הטעות. בסיכומיו טען בא-כוחה כי הטעות בה הודתה עובדת התובעת מהווה התרשלות, שמקורה באי-נקיטת זהירות סבירה ובדיקה של התכנית הסופית שהוגשה לה, וכי אין מקום לגלגל את תוצאות הטעות על כתפי הנתבעת. לעומתו, טענה באת-כוח התובעת בסיכומיה כי הנפקת חוזי חכירה למשתכנים, שבוצעה על-ידי התובעת לפנים משורת הדין, היא אשר גרמה לטעות בשיעור החיוב שצוין בדרישות המאוחרות. עוד טענה כי אין ליצור מצב אבסורדי בו הנתבעת תוכל לנצל את הטעות כדי להימנע מתשלום תמורה הולמת עובר ניצול נוסף של הקרקע השייכת לכלל הציבור.

30.הפסיקה דנה בסוגיית חזרת רשות מינהלית מטעות. בע"א 433/80 נכסי י.ב.מ. ישראל בע"מ נ' מנהל מס רכוש וקרן פיצויים תל אביב, פ"ד לז(1) 337 (1983) (להלן: עניין י.ב.מ.) נדונה השאלה באילו מקרים, אם בכלל, יש לאפשר לרשות מינהלית לחזור בה מהחלטה קודמת שנתנה, ושנקבעו בה זכויותיו וחובותיו של אזרח, ולתת החלטה חדשה תחתיה, אשר באה להרע את מצבו של האזרח. בפסק הדין נעשתה אבחנה בין שלושה סוגי החלטות: (1) החלטה הנוגדת את החוק או שיש בה חריגה מסמכות; (2) החלטה שמקורה בטעות משרדית טכנית, שנעשתה בהיסח הדעת; (3) החלטה שיש בה משגה, בו הפקיד יישם בצורה בלתי נכונה או בלתי נבונה את המדיניות של משרדו. נפסק כי בדרך כלל תוכל הרשות לחזור בה מהחלטה הנמנית על שני הסוגים הראשונים ולגרום למתן החלטה אחרת תחתיה. בבג"ץ 5273/97 מוננזון נ' עירית אשדוד - אגף החינוך, פ"ד נא(4) 787 (1997) נקבע כי רשות מינהלית, רשאית ולעתים אף חייבת לתקן פגם שנפל בהחלטה שיצאה תחת ידיה, אך עליה להביא בגדר שיקוליה לשינוי החלטה קודמת את השפעת ההחלטה המתקנת על המציאות אשר נוצרה בעקבות החלטתה המקורית. בת"א (מחוזי ת"א) 1986/01 כסלו נ' מנהל מקרקעי ישראל (פורסם בנבו, 22.7.2007) הובהר כי ההלכה הפסוקה נקבעה בעניין י.ב.מ., וכי הנטל להוכיח את הטעות מוטל על הרשות הציבורית. בע"א 3604/13 מנהל רשות המסים נ' אייזינגר (פורסם בנבו, 10.5.2013) נפסק, תוך הפנייה לשורה ארוכה של פסקי דין וביניהם בעניין י.ב.מ., כי רשות מינהלית רשאית לשנות החלטה בשורה של נימוקים ועילות, וביניהם טעות בעובדה.

31.יישום ההלכה הפסוקה בענייננו מוביל למסקנה כי יש לאפשר לתובעת לתקן את הטעות, אשר - כפי שהוכח מעדותה של טהרני (ולא הוכחש על-ידי הנתבעת) - הינה טעות משרדית, שנעשתה עקב סברה שגויה שלה שהנתבעת הינה במעמד של חוכרת מכוח הסכם חכירה. העובדה שהתובעת שיגרה לנתבעת שלוש דרישות תשלום שגויות הייתה אמורה להיות בידיעת הנתבעת, הן מאחר וקדמה להן דרישת תשלום נכונה מיום 27.2.2007, (לאחר הגשת התכנית הסופית), והן מאחר ועל-פי הסכם הפיתוח והתוספת לו, התחייבה הנתבעת לשאת בדמי היתר עבור בנייה נוספת בשיעור של 91%. אשר על כן, נדחית טענת הנתבעת, לפיה אין לקבל את טעותה של התובעת והיא כבולה לדרישות התשלום השגויות.

סיכום ביניים

32.נסכם את הילוכנו עד כה. ראינו תחילה שהחלטות המועצה קבעו כי בגין בניית נוספת על היזם שהתקשר עם התובעת בהסכם פיתוח (אך טרם נכרת עמו הסכם חכירה) לשאת בדמי היתר בשיעור 91% משווי הבנייה הנוספת. לאחר מכן הגענו למסקנה כי החלטות אלו נקלטו בהסכם הפיתוח והתוספת לו, באופן שההתחייבות לדמי היתר בשיעור 91% הפכה להתחייבות חוזית של הנתבעת. לבסוף, דחינו את טענות הנתבעת בנוגע להחלטה מס' 1500 וקבענו כי על-פי ההלכה הפסוקה, אין התובעת כבולה לטעות הטכנית, שבאה לביטוי בשלוש דרישות לתשלום דמי היתר בשיעור 31%, בניגוד להסכם, והיא זכאית לתיקון טעותה, באופן שעל הנתבעת לשאת בתשלום ההפרש שבין הסכום ששילמה על-פי הטעות לבין הסכום שנגזר מהתחייבותה החוזית.נפנה כעת לטענת ההתיישנות.

טענת ההתיישנות - הטענה המקדמית, ההחלטה הקודמת ופסק הדין בערכאת הערעור

33.במסגרת הגשת כתב ההגנה המקורי, העלתה הנתבעת טענה מקדמית של סילוק על הסף מחמת התיישנות. בהחלטתי מיום 2.6.2015 קיבלתי את טענה זו, והוריתי על דחיית התביעה לאור התיישנותה. בגוף ההחלטה הבהרתי כי בהיותה החלטה בבקשה מקדמית לסילוק על הסף, הרי היא מושתתת על המסכת העובדתית שתוארה בכתב התביעה, ולא על נתונים עובדתיים נוספים בכתב ההגנה או על נתונים שציינה באת-כוח התובעת בתשובתה לבקשה (כמו הטענה בנוגע ל"משיכת תכניות הבנייה על-ידי הנתבעת). בהתבסס על ההלכה הפסוקה, לפיה מועד לידתה של עילת תובענה לצורך מירוץ ההתיישנות, הוא המועד שבו מתקיימת עילה קונקרטית שמכוחה יכולה התובעת, הלכה למעשה, לפנות לבית משפט, להגיש תביעה ולזכות בסעד המבוקש בה במידה ותוכיח את העובדות המהותיות (קרי, כוח תביעה קונקרטי, להבדיל מזכות תביעה מושגית), קבעתי בסעיף 11 לאותה החלטה:

"לכתב התביעה שהגישה המשיבה לתשלום מלוא דמי ההיתר צורפו העתקי מכתבי הדרישה, החל ממכתב הדרישה הראשון, והעתקי נוהלי המשיבה והחלטותיה מהשנים 2000 - 2006 בנוגע לקביעת שיעורי דמי ההיתר שעל החוכר לשלמם כתנאי למימוש זכויות של הקרקע שלא הוענקו לו לפי הסכם החכירה. נספחים אלו מצמיחים תשתית עובדתית ברורה, לפיה כוח התביעה הקונקרטי לתשלום מלוא דמי ההיתר היה מצוי בידי המשיבה כבר בעת מכתב הדרישה הראשון מיום 11.3.2003. עילת התובענה, קרי - מחויבותה של המבקשת לשלם למשיבה דמי היתר בשיעור 91% מסכום השומה של תוספת הבניה, וזכותה של המשיבה לדרוש ממנה תשלום זה, נולדה במועד הדרישה הראשונה. במכתב זה נדרשה המבקשת לשלם תוך 30 יום סכום כסף אשר נקבע לצורך תוספת הבניה, ושהינו בשיעור 91% מסכום השומה מיום 6.3.2003".

 מעבר לדרוש התייחסתי באותה החלטה לטענה של התובעת, לפיה מעת לעת "משכה" הנתבעת בחזרה את תכניות הבנייה שכללו תוספות בנייה, וכי כל אימת שהוגשה על-ידה תכנית בנייה חדשה, יש לראות את דרישתה המאוחרת של התובעת לתשלום דמי היתר כדרישה חדשה המהווה עילת תביעה חדשה. דחיתי טענה זו משלושה טעמים: הטעם הראשון הינו כי מדובר בטענה עובדתית שלא בא זכרה בכתב התביעה ובנספחיו; הטעם השני הינו כי טיעונה זה של התובעת לא נתמך בלשון מכתבי הדרישה; והטעם השלישי נעוץ בהשתק שיפוטי, ולמצער - בחוסר תום לב דיוני, מאחר ובתביעה הקודמת, הלא היא תביעת הנתבעת נגד התובעת, הייתה זו התובעת שהעלתה טענת התיישנות בנימוק שמכתבי הדרישה המאוחרים היו "דרישות תשלום מעודכנות", אשר לא יצרו עילות תובענה חדשות.

34.ערעור שהגישה התובעת על החלטתי האמורה נדון בבית המשפט המחוזי במסגרת ע"א 35068-07-15. בישיבה ביום 24.11.2015 מסרו באי-כוח הצדדים הודעה כדלקמן וביקשו לתת לה תוקף של פסק דין:

"אנו מסכימים להצעת בית המשפט, לפיה פסק הדין יבוטל והדיון יוחזר לבית המשפט קמא אשר ידון בתביעה לגופה, תוך הותרת טענת התיישנות התביעה על כנה, כפוף לכך שייקבע על-ידי ההרכב שבכל מקרה לא יחל מרוץ ההתיישנות לפני ספטמבר 2006 - מועד הגשת התכנית הסופית על-ידי המשיבה".

בית המשפט המחוזי נתן להסכמת הצדדים תוקף של פסק דין, וקבע כי "אין בהצעת בית המשפט כאמור לעיל כדי להביע דעה כי מירוץ ההתיישנות מספטמבר 2006 ועל בית המשפט יהיה להכריע בעניין זה".

35.עלינו לדוק פורתא בפסק דינה של ערכאת הערעור: בעוד שהחלטתי בטענה המקדמית הושתתה רק על מסכת העובדות שבכתב התביעה, הרי כעת נדרשת הכרעתי בטענת ההתיישנות לא כטענה מקדמית של סילוק על הסף, אלא על בסיס התשתית העובדתית שנפרסה על-ידי שני הצדדים בכתבי טענותיהם ובתצהיריהם. המגבלה שנקבעה על-ידי ערכאת הערעור הינה כי "בכל מקרה לא יחול מירוץ ההתיישנות לפני ספטמבר 2006", אולם אין בכך קביעה כי כוח התביעה הקונקרטי לא היה בידי התובעת עובר למועד זה.

התיישנות - ההלכה הפסוקה

36.נפתח בפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין שכטר, אליו הפנתה התובעת, מאחר ולטענתה נקבעה בו הלכה לפיה עילת התביעה הקונקרטית מתגבשת עם משלוח דרישת התשלום. באותה פרשה טענה המשיבה להתיישנות בקשה לביטול פטנט שהגיש המערער לאחר שחלפו שבע שנים מהמועד בו היא הגישה את בקשתה לקבלת הפטנט. במסגרת דיון בשאלה אימתי הופכת אפשרות הנתונה בחוק לבקש ביטול פטנט לעילת תובענה המתחילה את מירוץ ההתיישנות, ולצורך אבחנה בין הזכות המושגית לבין עילת התובענה הקונקרטית, הובאה על-ידי השופטת נתניהו (אחת מחמשת שופטי ההרכב) "דוגמה בהירה ושכיחה" של "חוב המגיע לתובע, אך הוא אינו רשאי לתובעו עד שנתן לחייב דרישת תשלום. הזכות המושגית לתבוע את החוב קיימת לו, אך עילת התובענה שלו אינה מתגבשת עד ששלח דרישה לחייב, ומניין ההתיישנות מתחיל רק ממנה" (עמ' 860, שם). הערעור הוכרע על-פי פסק דינה של השופטת נתניהו, אשר קבעה כי אין בקשה לביטול פטנט נתונה להתיישנות. עם זאת, היא קבעה כי האבחנה שעשתה בפסק דינה בין תביעת זכות מושגית לבין עילת תביעה קונקרטית בנוגע לחוק ההתיישנות (ובכלל זאת, הדוגמה שהובאה לעיל - א"ג), כמו גם השאלה אם חוק הפטנטים דוחה את תחולת חוק ההתיישנות על בקשה לביטול פטנט, לא היו דרושות להכרעה, מאחר וניתן היה לפסוק על-פי עובדות המקרה בלי צורך להתעמק בשאלות נכבדות אלה. אין מדובר, איפוא, ב"הלכה" שבאת-כוח התובעת ביקשה לייחס לדוגמה שהובאה לעיל, אלא אמרת אגב.

37.ההלכה אשר פירשה את סעיף 6 לחוק ההתיישנות קבעה כי מירוץ ההתיישנות מתחיל כאשר התגבש בידי התובע "כוח תביעה", שפירושו כי עומדת לו אפשרות של ממש להגיש תביעה ולזכות בסעד המבוקש אם יעמוד בנטל ההוכחה העובדתי ובנטל המשפטי לביסוס תביעתו. נפסק כי את המושג "עילת תביעה" יש לפרש כיסודות התביעה הקונקרטית שבפני בית המשפט, ולא על-פי הגדרה כללית. כך, למשל, נקבע כי בתביעה לאכיפה של חוזה או לביטולו, מירוץ ההתיישנות מתחיל במועד הפרת החוזה, שהרי כבר אז התובע אוחז בידו "עילת תביעה בשלה" וביכולתו לפנות לבית המשפט.

עם זאת, יש מספר חריגים המשעים את מירוץ ההתיישנות, וביניהם סעיף 8 לחוק, הקובע את כלל הגילוי המאוחר ("נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התביעה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן ..."). כלל זה חל כאשר יש פער בין המציאות העובדתית והמשפטית לבין השתקפותה של מציאות זו בתודעת התובע והוא משעה את מירוץ ההתיישנות עד למועד בו יש בידי התובע לעמוד על כוח התביעה שבידו, דהיינו - עד למועד שבו הוא מגלה או יכול לגלות את העובדות הטעונות גילוי.

סעיף 8 לחוק ההתיישנות מציב שאלה עובדתית: האם בזהירות סבירה יכול היה התובע לגלות את כלל העובדות המהוות את עילת התביעה? ככלל, התשובה לשאלה זו אינה תלויה במעשיו או במחדליו של הנתבע, אלא ביכולתו האובייקטיבית של התובע לגלות את המידע הרלבנטי בכוחות עצמו. אי-ידיעה בפועל אודות עובדה המהווה רכיב מעילת התביעה לא תסייע לתובע שזכותו התיישנה, והוא נדרש להוכיח כי גם לא יכול היה לדעת אודות אותה עובדה. רכיב הידיעה כולל מודעות, למצער ברמה של "קצה חוט", לכל העובדות, להבדיל מדין או מראיות, הנדרשות להגשת התביעה. כשמתגבש אצל התובע חשד, בפועל או בכוח, לקיומן של העובדות, מתחיל מירוץ ההתיישנות. מאחר ומדובר בחריג לכלל ההתיישנות, נטל ההוכחה כי התקיים כלל הגילוי המאוחר רובץ על הטוען לו.

(רע"א 901/07 מדינת ישראל - הוועדה לאנרגיה אטומית נ' גיא-ליפל (פורסם בנבו, 19.9.2010); ע"א 7589/13 establishment adoka נ' מכון ויצמן למדע (פורסם בנבו, 8.6.2015); רע"א 8857/14 יאראק נ' יבולי גליל בע"מ (פורסם בנבו, 1.3.2015); ע"א 1442/13 זוארס נ' התעשיה הצבאית ישראל בע"מ (פורסם בנבו, 18.8.2016); ע"א 9111/15 מרגלית ש.א. רכב בע"מ נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 31.10.2017)).

 הכרעה בטענת ההתיישנות - יישום ההלכה

38.זכותה המושגית של התובעת לקבלת דמי היתר בשיעור 91% משווי בנייה נוספת של הנתבעת קמה עם כריתת הסכם הפיתוח. עילת תובענה קונקרטית לגביית דמי היתר בגין בנייה מעבר ל-2,180 מ"ר שהותרה לנתבעת בהסכם הפיתוח קמה לתובעת כבר במועד הדרישה הראשונה, ביום 11.3.2003. על נסיבות משלוח מכתב זה העידה טהרני בסעיף 6 לתצהירה:

"לאחר שהוברר לתובעת כי הנתבעת ניצלה תוספת בנייה בשטח 209.20 מ"ר מעבר לזכויות הבנייה עליהן שילמה כמצוין בחוזה הפיתוח (2,180 מ"ר), נשלחה אליה הודעת תשלום מיום 11/3/2003. הודעת תשלום ראשונה זו, בה חושב התשלום עבור תוספת הבנייה בשיעור הנכון, קרי 91% לא שולמה על-ידי הנתבעת. הוגשה על ידה תוכנית מתוקנת".

בדרישה הראשונה צוין כי דמי ההיתר הינם בגין בנייה נוספת של 193.30 מ"ר (ולא 209.20 מ"ר, כפי שציינה טהרני בתצהירה). משמע, שכבר בשנת 2003 "הוברר לתובעת" שהנתבעת בנתה בנייה נוספת בהיקף זה. באותו מועד זכותה החוזית (המושגית) של התובעת לדמי היתר בגין בנייה נוספת שבוצעה בפועל התגבשה והפכה לכוח תביעה ממשי. כוח תביעה קונקרטי זה עמד בתוקפו אף בחודש ספטמבר 2006 - הוא "המועד הקובע" לעניין תחילת ההתיישנות, על-פי פסק דינו של בית המשפט המחוזי, כאמור בפסקה 34 לעיל.

נזכיר כי התביעה שבפנינו הינה בקשר להפרש דמי היתר בגין בנייה נוספת של 209.20 מ"ר - 15 מ"ר יותר מהיקף הבנייה החריגה נשוא מכתב הדרישה הראשון. הווה אומר, משהוגשה התביעה הנוכחית ביום 1.10.2013, לאחר שחלפו מעל שבע שנים מחודש ספטמבר 2006 (וליתר דיוק, מאז 4.9.2006) - בו כבר מלאו שלוש וחצי שנים להולדתה של עילת התביעה - התיישנה התביעה בכל הנוגע לדמי היתר לגבי בנייה נוספת של 19.20 מ"ר.

39.נבחן נקודת מבט אחרת, המובילה למסקנה כי התיישנה עילת תביעה של דמי היתר לגבי כל 209.20 מ"ר הנוספים שבנתה הנתבעת.

העובדה כי הנתבעת הגישה לתובעת תכנית בנייה סופית ביום 4.9.2006 לא נטענה על-ידי התובעת בכתב התביעה. בעיקרי הטיעון שהגישה התובעת במסגרת ערעור על החלטתי מיום 2.6.2015 היא ציינה, לראשונה, עובדה זו. בכתב התשובה, שהגישה התובעת במענה לכתב ההגנה המתוקן, היא אישרה עובדה זו ואף צרפה העתק מכתבה של הנתבעת, לו צורפה תכנית הבניה הסופית, הנושא חותמת "נתקבל" של התובעת מיום 4.6.2006. אמרו מעתה: במועד זה הייתה בידי התובעת תכנית הבנייה הסופית של הנתבעת, אשר - אליבא דגרסת התובעת בכתב התשובה - היוותה בקשה לתוספת בנייה. בסעיף 23 לכתב התשובה אישרה התובעת כי התכנית הסופית כללה תוספת בנייה. מהעובדה שבדרישה השנייה מיום 27.2.2007 צוין כי הבנייה הנוספת הינה של 209.20 מ"ר, ניתן להסיק כי תכנית הבנייה הסופית שהגיעה לידי התובעת ביום 4.9.2006 שיקפה בנייה נוספת של 209.20 מ"ר, ולא רק של 193.90 מ"ר, כפי שהוברר לתובעת כבר בשנת 2003.

הנה כי כן, ביום 4.9.2006 אחזה התובעת בכוח תביעה קונקרטי של דמי היתר בשיעור 91% בגין בנייה נוספת של 209.20 מ"ר. ממועד זה, בו נולדה (או נולדה מחדש) עילת התביעה החל מירוץ ההתיישנות. הוא הסתיים ביום 4.9.2013, עובר להגשת התביעה הנוכחית.

40.התובעת ציינה בכתב התשובה כי התכנית הסופית נבדקה ביום 31.10.2006 ונמצא כי היא כוללת תוספת בנייה. זו טענה עובדתית שלא עלה בידי התובעת להוכיחה. כמוזכר לעיל, אוה גביש ממחלקת החוזים של התובעת שיגרה לנתבעת מכתב הנושא תאריך 31.10.2006, ובו צוין כי בדיקת התכנית הסופית העלתה קיומן של תוספות בנייה ללא היתר וכי התובעת פנתה לשמאי לקבלת שומה. משמע, קיום בנייה נוספת (שמצמיחה חיוב לדמי היתר בשיעור 91% בגינה) כבר היה ידוע לתובעת לפני 31.10.2006. מהיום בו הוגשה לתובעת תכנית הבנייה הסופית (4.9.2006) ועד למכתב מיום 31.10.2006 חלפו קרוב לחודשיים. על מנת לשכנע כי בתקופה שמיום 4.9.2006 עד ליום 30.9.2006 לא ידעה התובעת, ולא הייתה יכולה לדעת, שהנתבעת ביצעה בנייה נוספת של 209.20 מ"ר, על אף שהיא (התובעת) החזיקה בידיה במשך תקופה זו תכנית בנייה סופית, היה עליה להביא ראיות. טענתה כי לא ידעה או לא הייתה יכולה לדעת זאת נשענת על החריג לסעיף 8 לחוק ההתיישנות, הוא כלל הגילוי המאוחר, אשר נטל הוכחתו רובץ על הטוען לקיומו. אולם התובעת לא הרימה נטל זה. למעט מכתבה מיום 31.10.2006 של אוה גביש, הסותר את טענת התובעת כי היא גילתה את דבר הבנייה החריגה רק ביום 31.10.2006, לא הביאה התובעת כל ראיה שעשויה לשפוך אור על האירועים בתקופה זו. אוה גביש לא הגישה תצהיר, ואילו בתצהירה של טהרני אין הסבר, למעט הצהרה לקונית כי התכנית הסופית נבדקה ביום 31.10.2006. מתוכן תצהיר זה ומתוכן הדרישות השונות ששלחה התובעת לנתבעת עולה ברורות כי בשנת 2006 לא הייתה טהרני מעורבת בפרשה. היא לא חתומה על שלוש דרישות התשלום הראשונות מהשנים 2008-2003, אלא רק על דרישות התשלום הרביעית והחמישית מהשנים 2010-2009.

זאת ועוד. ניסיונה של התובעת להיתלות בתכנית הסופית שהגישה לה הנתבעת ביום 4.9.2006 אינו מעלה ואינו מוריד. כאמור לעיל, על-פי הפסיקה, ידיעת התובעת את כלל העובדות המהוות עילת תביעה אינה תלויה במעשיה של הנתבעת. באותם כלים שאיפשרו לתובעת לגלות עוד בשנת 2003 כי הנתבעת בנתה בנייה נוספת של 193.90 מ"ר, היה ביכולתה לגלות באופן עצמאי עובר לספטמבר 2006 כי מדובר בבנייה נוספת של 15 מ"ר נוספים, קרי - של 209.20 מ"ר.

המסקנה מהאמור לעיל הינה כי ביום 4.9.2006 ידעה התובעת, ולפחות הייתה צריכה לדעת, את כל העובדות שהקימו לה כוח תביעה לדמי היתר בשיעור 91% משווי הבנייה הנוספת שבוצעה בפועל על-ידי הנתבעת. משלא הוכיחה התובעת את החריג שבסעיף 8 לחוק - קרי, לא הוכיחה כי לפני יום 30.9.2006 היא לא ידעה ולא הייתה יכולה לדעת על הבנייה הנוספת - יש לראות את תחילת מירוץ ההתיישנות ביום 4.9.2006. משהוגשה התביעה לאחר שחלפו מעל שבע שנים ממועד זה - חלה עליה התיישנות דיונית.

התוצאה

41.לאור קבלת טענת ההתיישנות, הנני דוחה את התביעה. כן הנני מחייב את התובעת לשלם לנתבעת שכר טרחת עורך-דין בסך כולל של 40,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק החל מהיום.

ניתן היום, כ"ו חשוון תשע"ח, 15 נובמבר 2017, בהעדר הצדדים.