התערבות בקביעת מדיניות הבנק, מהווה פגיעה בזכות הנתבע לחופש עיסוק ולניהול עסקיו בהתאם לשיקוליו.
-
סעיף 2 לחוק הבנקאות קובע:
"(א)לא יסרב תאגיד בנקאי סירוב בלתי סביר לתת שירותים מהסוגים הבאים:
(1)קבלת פקדון כספי במטבע ישראלי או במטבע חוץ;
(2)פתיחת חשבון עובר ושב במטבע ישראלי וניהולו כל עוד מתקיימת אחת מאלה:
(א)החשבון ביתרת זכות לטובת הלקוח;
(ב)הלקוח עומד בתנאי ההסכם בינו לבין התאגיד הבנקאי בקשר לניהול החשבון;
(3)מכירת שיקים בנקאיים במטבע ישראלי ובמטבע חוץ;
אולם אין חובה לתת שירות שיש בו משום מתן אשראי ללקוח.
(ב)התניית תנאים בלתי סבירים למתן שירות דינה כדין סירוב בלתי סביר לתיתו.
...
(ד)בלי לגרוע מדרכי הוכחה אחרות בדבר הסבירות של סירוב כאמור, רשאי תאגיד בנקאי להודיע למפקח על מדיניות עסקית שקבע לענין מתן שירותים, ואם לא נתקבלה מהמפקח הודעה על התנגדותו למדיניות האמורה, ייחשב כסביר סירוב הנובע מאותה מדיניות."
-
לתצהירו של מר משה קאופמן, המצהיר מטעם הבנק (להלן: "מר קאופמן") צורף מסמך המתייחס לחשבונות נש"מ (נספח ב), ובסעיף 20 נקבע כדלהלן:
"הבנק יאפשר פעילות של נותן שירותי מטבע בתנאים לעיל, אך ורק בחשבון שפתח על שמו. לא תתאפשר פעילות בחשבון של נותן שירותי מטבע עבור נותני שירותי מטבע אחרים".
במסמך של הבנק מיום 3.1.2013 שכותרתו: "עקרונות הפעילות עם נש"מ" (נספח א לתצהירו של מר קאופמן, צוין:
"לאור הסיכון הרב הגלום בפעילות במזומנים, והקושי בהתחקות אחר מקור הכספים כאשר הם נובעים מפעילות שבוצעה על ידי גורם שאינו פועל ישירות מול הבנק, אין לאפשר כלל פעילות של נש"מ עבור נשמים אחרים. נש"מ רשאי לפעול רק בחשבון שנפתח על שמו".
דברים ברוח דומה, נכתבו במכתב מיום 17.1.2013 ששלח הנתבע לתובעת (נספח ג לכתב התביעה). בין היתר, כך צוין בסעיף 2 למכתב:
"עקב ריבוי מקרים בהם נותני שירותי מטבע ביצעו בחשבונם פעולות עבור נותני שירותי מטבע אחרים, וכחלק ממדיניות ניהול סיכונים ויישום חובות רגולטוריות החלות על הבנק, הוחלט לאסור על פעילות כאמור החל מתאריך 8.1.2013
מהאמור לעיל, עולה כי החל מיום 8.1.2013 הוחלה מדיניות הבנק לפיה נאסר על נש"מ לבצע בחשבונו פעולות עבור נש"מים אחרים.
-
מדיניות זו של הבנק מתיישבת עם הוראות צו איסור הלבנת הון (חובות זיהוי, דיווח וניהול רישומים של תאגידים בנקאיים למניעת הלבנת הון ומימון טרור), התשס"א – 2001 (להלן: "צו חובת הזיהוי"),ובהתחשב במעמדם של התאגידים הבנקאיים כ"שומרי הסף" מפני הלבנת הון ובחובות המוטלות על הבנק בצו האמור, מדיניות זו נראית סבירה בהחלט. אין ספק שכאשר גורם זר, פועל באמצעות חשבון בנק המתנהל בבנק, נמנע מהבנק לקיים את החובות הקבועות בצו חובת הזיהוי והדברים ברורים (ראה התייחסות נוספת לעניין זה בהחלטה מיום 26.11.2014). על כן, אין לי אלא לקבוע כי לא נפל כל פגם במדיניות הבנק שלא להתיר פעילות של נש"מ עבור נש"מים אחרים בחשבון המתנהל בבנק.
-
מטעם התובעים הוגש תצהירו של מר קריכלי מיום 19.10.2014, ובו תיאר מר קריכלי את מהות ההגבלה שהוטלה על התובעת (שם, סעיפים 14 – 20):
"...
כנגד זה על התובעת היה לרכוש מטבע חוץ, על מנת "להתכסות" כנגד התחייבותה כלפי הלקוחות. התובעת ביקשה כמובן לרכוש את מטבע החוץ בשער אטרקטיבי ביותר ובעלויות הנמוכות ביותר. כפי שידוע, הבנקים אינם הזולים ביותר ברכישת מט"ח, ורכישת מט"ח מהבנקים הייתה הופכת את פעילות התובעת ללא כדאית.
מצד שני, אין ספק שפעילות זו היא בגדר תחרות לבנקים, שמעדיפים למכור מט"ח ללקוחות הקצה (כמו היבואנים) בשערים גבוהים ועם עמלות.
דבר זה סופק לתובעת על ידי חברת CFXM שהיא נותן שירותי מטבע וחברת בת של IBI, בית השקעות מוביל שהוא גם חבר הבורסה לניירות ערך. כלומר, מדובר בחברה מוכרת שהיא "בלב" המערכת הפיננסית בישראל. יתרה מכך, עיסוקה העיקרי ולמעשה הבלעדי של חברת CFXM לסוג פעילות המט"ח שהתובעת ביקשה לבצע עימה.
פעולה זו – הבנק החליט לאסור! כלומר, הבנק החליט שהתובעת תוכל לרכוש מט"ח רק ממנו ולא מגורם אחר שמורשה לכך".
-
מהאמור בתצהירו של מר קריכלי, עולה כי הבנק סירב לאפשר לו לרכוש מט"ח מנותני שירות אחרים ובעיקר מחברת CFXM, ונראה לכאורה שסירוב או הגבלה זו אינה נובעת בהכרח ממדיניות הבנק שלעיל, שהרי אין מדובר בפעילות של התובעת עבור נש"מ אחר.
-
מטעם הבנק, צורף תצהירה של גב' טטיאנה (טניה) צ'רשנסקי (להלן: "גב' צ'רשנסקי") מיום 17.12.2014. בתצהיר האמור תיארה גב' צ'רשנסקי את פעילותה של התובעת, וכך הצהירה (שם, סעיף 7):
"פעילות התובעת התמקדה במכירת/קניית מט"ח באמצעות נש"מ אחר, חברת CFX MARKET LTD (להלן: "חברת CFXM") ונש"מים נוספים, כשחשבונה העיקרי, חשבון מספר ********, משמש למעשה כ"צינור" להעברות כספים והמרתם – סכום מסוים בשקלים הועבר לחשבון התובעת מצדדים שלישיים, לרבות נש"מים; מחשבון התובעת הועבר הסכום לחשבון CFXM (שאף היא נש"מ כאמור); CFXM העבירה לחשבון התובעת סכום שווה ערך במט"ח; שהועבר מחשבון התובעת לחשבונות הצדדים השלישיים, ביניהם כאמור, נש"מים אחרים".
-
גם מר קאופמן, המצהיר הנוסף מטעם הבנק, התייחס לאופן פעילותה של התובעת, וכך הצהיר (שם, סעיף 42):
"על מנת לנסות ולהמחיש את המורכבות המיוחדת הנובעת מעצם פעילות של נש"מ אל מול נש"מ אחר, לרבות בפעילות שמבצעת החברה ראו התרשים להלן המייצג רק צד "אחד" של העסקה: העברת הסכומים מהחברה, המרתם על ידי CFXM ו"החזרתם", לאחר שהומרו, לחשבון החברה".
-
מר קאופמן נחקר בדיון מיום 20.1.2015, וכך העיד באשר לפעילות התובעת והמגבלה שהוטלה עליה (ש' 10 ע' 95 לפרוטוקול הדיון):
"ש. ...מה נש"מ אמור לעשות?
ת. לעבוד בהתאם למדיניות.
ש. מול מי? קודם הוא קנה מט"ח מנש"מ, עכשיו מול מי הוא אמור לקנות מט"ח?
ת. מול גורם שאינו נש"מ.
...
ש. זאת אומרת ההוראה שלכם, מה שאמרתם, שנש"מים במקום שיקנו מט"ח מנש"מ אחר, יקנו מט"ח מהבנק, זו המשמעות של ההוראה שלכם, אתה מסכים אתי.
ת. ההוראה שלנו מגדירה איך נש"מ יפעל ולא מאפשרת לנש"מ לפעול מול נש"מ.
...
ש. ...עכשיו בוא אני רוצה להציג לך את הפעילות של התובעת, התובעת עושה, היא בעצם מתווך, היא אומרת מצד אחד אני עושה עסקה מותנית, אתה יודע מה זה עסקה מותנית?
ת. כן.
ש. אוקי. אני עושה עסקה מותנית מול CFXM, היא הספק שלי, אני עושה עסקה, אני לצורך העניין מתחייבת לתת לה שקלים ולקבל ממנה דולרים, במקביל וכל זה בחשבון הבנק, חשבון הבנק של CFXM, חשבון הבנק של התובעת, במקביל אני עושה עסקה מותנית עם לקוח שלי, יכול להיות נש"מ, יכול להיות יבואן, יכול להיות גורם אחר, שאני נותנת לו דולרים ומקבלת ממנו שקלים, זו הפעילות שלה, אתה מסכים אתי עד כאן שזו הפעילות של התובעת?
ת. אין לי מה לא להסכים.
ש. אין לך מה לא להסכים, יפה. תאשר לי שבמסגרת הפעילות הזאת כל הכסף שמדובר בו זה הכל כסף שהיה קודם בחשבונות הבנק, גם בחשבון של CFXM, גם בחשבון של הלקוח הסופי, לצורך העניין נקרא לו נש"מ, כל הכסף היה כבר בחשבון, אין כסף חדש בעסקה הזאת.
...
יפה. עכשיו כשהלקוח, נקרא לו CFXM עכשיו ואח"כ נדבר על הלקוח, כש – CFXM מכניסה כסף לחשבון הבנק שלה, הבנק עושה על זה בקרה?
ת. הבנק עושה בקרה על זה ברמה של כסף מסוים נקודתי.
ש. יפה, אז מבחינתו הכסף כבר נכנס לחשבון, נכון? הוא כבר נכנס ל – SYSTEM.
ת. נכון.
ש. כשאני עושה את העסקה הזאת שתיארתי, אין כסף חדש שנכנס ל – SYSTEM, נכון?
זה אותו כסף שהיה ב – SYSTEM, פשוט פעם אחת קוראים לו דולרים, פעם אחת קוראים לו שקלים, זו עסקת המרה.
...
ש. אין הפקדה של מזומן. אין איזה שיקים, נכון?
ת. נכון
...
ת. בהתאם למדיניות לא מתאפשר, מכיוון ששתי החברות הן נש"מים לא מתאפשרת פעילות כזו.
יפה. אז התובעת לא יכולה היום, לפי המדיניות שלכם, לקנות מט"ח מ – CFXM, נכון?
ת. נכון".
-
הנה כי כן, העדים מטעם הבנק מאשרים שפעילותה של התובעת באמצעות חשבון הבנק המתנהל בבנק, הינה פעילות של רכישת מט"ח מגורם אחד (CFXM) ומכירתו לגורם שני. לא מצאתי בתצהירה של גב' צ'רשנסקי או בתצהירו של מר קאופמן או בעדותם טענה כאילו פועלת התובעת עבור נש"מ אחר באמצעות חשבונה בבנק, וממילא לא מצאתי ראיה לכך. להוסיף, כי מעדותו של מר קאופמן עולה כי אין מחלוקת בין הצדדים שהבנק אוסר על התובעת לרכוש מט"ח מ – CFXM.
-
צו איסור הלבנת הון (חובות זיהוי, דיווח וניהול רישומים של נותני שירותי מטבע למניעת הלבנת הון ומימון טרור), התשע"ד – 2014, מטיל על נותני שירותי מטבע חובות זיהוי, רישום ודיווח. יחד עם זאת ומבלי לקבוע עמדה, אפשר שגלום בפעילות נש"מים סיכון גדול יותר להלבנת הון. אלא, שלא על הבנק מוטל הנטל לנטרל את פעילות הנש"מים או חלקה כל עוד פועלים הם על פי הוראות הדין הרלבנטיים. עיון בהוראות צו חובת הזיהוי החל על הבנקים, מלמד כי על הבנק הוטלו חובות זיהוי, רישום ודיווח. ממילא ומשפעילות בנקאית מסוימת לא נאסרה בחוק ולא קיים חשש ממשי שהיא קשורה בהלבנת הון או מימון טרור, אין הבנק רשאי למנוע אותה. כמובן, אין בכך כדי למעט מחובת הבנק לבקש פרטים והסברים על פעילות בנקאית של נש"מים ובכלל זה לברר אודות זהות לקוחות הנש"מ עמם מבוצעת הפעולה הבנקאית ו/או הנהנה, וככל שמתעורר חשש ממשי להלבנת הון לאסור ביצוע פעולה.
בסעיפים 6 ו – 61 לסיכומיו, מתאר הבנק מצב ודוגמא "אוטופית" של פעילות נש"מ מול נש"מ אשר עשויה לגלם תנועות כספיות של נש"מים נוספים. לטענת הבנק, במצב דברים זה יתקשה הבנק לזהות את משתמשי הקצה ולבחון האם מדובר בפעולות עסקיות לגיטימיות או שמא מדובר בניסיון להלבנת הון. אכן, אין לשלול את טענת הבנק ביחס לאפשרויות התיאורטיות שהעלה ואפשר אף שיהיו מצבים נוספים בהם יהיה קושי בזיהוי משתמשי הקצה וגילוי מקור הכספים, אלא שגם הבנק מסכים כי אף פעם אינו "נמצא במקום של וודאות מלאה", ועל כן, כל עוד לא נאסר על נש"מים לפעול באופן בו הם פועלים, איני סבור שדי בחשש התיאורטי האמור כדי למנוע פעילות לגיטימית של נש"מ מול נש"מ, כאשר לבנק שמורה החובה/הזכות לבחון את הפעילות ולמנוע פעילות שלגביה מתעורר חשש ממשי להלבנת הון. לו רצה מתקין הצו לאסור על פעילות מעין זו, היה עליו לדקדק בלשון הצו בקשר לכך. כאמור תכלית הצו לעיניינו היא השקיפות של הפעילות ושקיפות זהות מבצעיה. כל עוד אין חשש ממשי בשל פעילות של נש"מ מול נש"מ כי זו נפגעת , אין מקום לראות במילה "עבור" ככוללת גם "מול". שהרי מדובר בשני דברים שונים.
-
על כן, נראה כי אף שלא נפל פגם במדיניות הבנק, ניתן לראות בהגבלה לפיה נמנעה מהתובעת האפשרות לרכוש מט"ח מנש"מים אחרים ו/או למכור מט"ח לגורמים אחרים, בבחינת סירוב בלתי סביר בניהול חשבון בנק.
-
טענת הבנק, לפיה סעיף 2 לחוק הבנקאות חל על רשימה סגורה של שירותים, והמרת מט"ח אינה נכללת בשירותים אלה, אינה נראית לי. השירות המנוי בסעיף 2 (א) (2) לחוק הבנקאות, בדבר "פתיחת חשבון עובר ושב במטבע ישראלי וניהולו", כוללת שירות פתיחת חשבון ומתן אפשרות לבצע כל פעולה אותה ניתן לבצע בחשבון עובר ושב למעט מתן אשראי.
-
התובעת טענה כי ההגבלה שהטיל הבנק על פעילותה בחשבונות המתנהלים אצלו, פוגעת בזכותה לחופש העיסוק ומנגד טען הבנק כי התערבות בהחלטתו להטיל את ההגבלה האמורה מקום שראה לעשות זאת כדי לצמצם את סיכוניו, יש בה כדי לפגוע בזכותו הוא לחופש העיסוק. אכן, נראה כי במגבלה שהטיל הבנק יש משום פגיעה בזכות לחופש העיסוק של התובעת וגם התערבות בהחלטת הבנק מהווה פגיעה בזכות לחופש העיסוק של הבנק. האיזון בין הזכויות הנוגדות של הצדדים מצוי בהוראות סעיף 2 לחוק הבנקאות, כפי שפורט ויושם לעיל.
סוף דבר
נוכח כל אלה, התביעה מתקבלת באופן חלקי והנני מורה לבנק לאפשר לתובעת לרכוש ו/או למכור מט"ח מנותני שירותי מטבע אחרים או כל גורם אחר באמצעות חשבונותיה בבנק, בכפוף לכך שאין בפעולה כזו המבוצעת על ידי התובעת משום חשש ממשי להלבנת הון בפרט והדין בכלל.
למען הסר ספק, הבנק רשאי למנוע כל פעולה בחשבונות הבנק של התובעת מקום שמתעורר אצלו חשש ממשי שחשבונות התובעת המתנהלים אצלו, משמשים גורמים אחרים מלבד התובעת או קשורים בפעילות של הלבנת הון או פעילות שעשויה לחשוף את הבנק להפרת הדין ובכלל זה הוראות הצו והרגולטור. עצם רכישת מט"ח מול נש"מ אחר או מכירתו כאמור, כפשוטן של פעולות אילו, אינה באה לדידי בגדר חשש שכזה אך מעצם פרשנות לשון הצו.
ניתנת לתובעת רשות לפצל את סעדיה ולתבוע פיצוי כספי אם וככל שהתנהלות הבנק גרמה לה נזק כספי.
בנסיבות העניין כל צד יישא בהוצאותיו.
מזכירות בית המשפט תמציא את פסק הדין לבאי כח הצדדים
ניתן היום, ו' ניסן תשע"ו, 14 אפריל 2016, בהעדר הצדדים.
