פדרמן נ' אמארה ואח'

  1.עניינה של התביעה ברכב מסוג פיז'ו 207 מ. ר. XXXX (להלן: "הרכב"), שהוצא מידי התובעים במרמה ע"י הנתבע 1 (להלן: "אמארה"), נרשם על שם בנו, הנתבע 2 (להלן: "עמיד" או "הבן"), ולאחר מכן נמכר לנתבעת 3 (להלן: "הנתבעת"). התובעים עתרו תחילה לסעד הצהרתי כי הרכב הוא קניינם ולצו עשה המורה על השבת הרכב, ולחילופין ביקשו לחייב את הנתבעים לשלם להם את שווי הרכב במועד בו נמכר, סכום של 80,000 ₪, בצירוף שערוך. בהמשך, זנחו התובעים הלכה למעשה את סעד ההשבה, והתמקדו בסעד הכספי.

רקע 

2.זוהי תמצית העובדות הצריכות לעניין:

התובעים פרסמו מודעה למכירת הרכב. למודעה השיב אמארה, שיצר קשר עם התובע וביקש לרכוש את הרכב תמורת סך של 80,000 ₪, לדבריו עבור בנו עמיד. אמארה התחייב בפני התובע לשלם את התמורה באמצעות שיק בנקאי, כך נטען, אותו יפקיד ישירות לחשבון התובעים בבנק. ביום 22.11.13, לאחר שהתובעים בדקו את חשבונם וראו כי אכן הופקד שיק ע"ס של 80,000 ₪, הועברה הבעלות ברכב על שם עמיד, כאשר את העברת הבעלות ביצע אמארה באמצעות תעודת הזהות של עמיד וייפוי כוח.

ביום 26.11.13 קיבלו התובעים הודעה מסניף הבנק בו מנוהל חשבונם לפיה השיק חולל מסיבת "א.כ.מ." - אין כיסוי מספיק. לטענת התובעים, באותו מועד הם למדו לראשונה כי השיק שהופקד לא היה שיק בנקאי אלא שיק רגיל. התובע פנה לאמארה שטען כי מדובר בטעות של הבנק, אשר סודרה, והנחה את התובע לדרוש מהבנק להציג את השיק לפירעון בשנית. התובע עשה כן אך השיק לא כובד. משחולל השיק בשנית, הודיע אמארה לתובע כי יפקיד לחשבונו שיק אחר ע"ס 50,000 ₪ והתחייב להשלים את היתרה במזומן תוך כמה ימים. ביום 4.12.13 קיבל התובע הודעה מהבנק לפיה גם השיק השני חולל מסיבת "א.כ.מ.". ביום 10.12.13 הגישו התובעים תלונה למשטרה נגד אמארה בגין עבירה של משיכת שיק ללא כיסוי וכן בקשה לבית משפט זה למתן צו מניעה המורה לנתבעים שלא לעשות כל דיספוזיציה ברכב. לבקשת התובעים ניתן צו ארעי במעמד צד אחד שמאוחר יותר הפך לצו זמני בהסכמת הצדדים.

בין לבין, הרכב נמכר ע"י אמארה לנתבעת, באמצעות בעלה, מר צביקה ברזילי (להלן: "ברזילי"). על פי טענות ה"ה ברזילי זו היתה השתלשלות הנסיבות שקדמו לרכישה: ברזילי, אשר נהג לשתות קפה בתחנת דלק באזור עכו, הכיר שם את אמארה ושוחח עמו. אמארה שמע מברזילי כי הוא מחפש רכב עבור אשתו והציע לו כמה רכבים, כאשר האחרון ביניהם היה הרכב נשוא התביעה. אמארה ציין לגביו כי רכש את הרכב עבור בנו, אך זה איננו מעוניין בו משום שהוא קטן, וכי הוא מוכר אותו עבורו. ביום 27.11.13 נערך בין אמארה וברזילי זיכרון דברים בו נכתב כי ה"ה ברזילי ישלמו לאמארה עבור הרכב סך של 82,000 ₪, כאשר סך של 50,000 ₪ ישולם במקום במזומן והיתרה ע"ס 32,000 ₪ תשולם עם העברת הבעלות עד ליום 10.12.13. על זיכרון הדברים מופיעות שלוש חתימות הנחזות להיות של אמארה ושל ה"ה ברזילי. ביום 10.12.13 שולמה היתרה והועברה הבעלות ברכב ע"ש הנתבעת.

3.להשלמת התמונה יצוין כי התובעים לא היו היחידים שנפלו קורבן למעשה הונאה שביצע אמארה. מכתב אישום מתוקן אשר הוגש כנגדו ביום 2.3.16 במסגרת ת.פ. 2829-01-14, כחלק מהסדר טיעון בגדרו הודה אמארה במעשים שיוחסו לו, עולה כי אמארה נקט בשיטה זהה בלמעלה מ-20 מקרים נוספים. אמארה נהג לפנות לאנשים שביקשו למכור את רכבם ולהציע לרכשו, כאשר את התמורה התחייב להפקיד באמצעות שיק ישירות לחשבון הבנק שלהם. את מרווח הזמן שבין מועד הפקדת השיק למועד חזרתו, במהלכו סברו מוכרי הרכבים כי הכסף כביכול נכנס לחשבון הבנק שלהם, ניצל אמארה על מנת לבצע העברת בעלות ברכבים ולמכרם לצדדי ג'.

4.אמארה לא התגונן - ממילא לאור הודאתו בתיק הפלילי ספק אם היתה עומדת לו הגנה כלשהי - וביום 3.12.14 ניתן פסק דין בהעדר הגנה נגד אמארה על מלוא סכום התביעה.

5.במסגרת מסכת הראיות בתיק הוגשו תצהיריהם של התובע, עמיד, הנתבעת ובעלה ה"ה ברזילי. כל המצהירים נחקרו.

טענות הצדדים 

6.טענות התובעים - התובעים טוענים כי הוכח שהרכב נגזל מהם, כי תמורתו לא שולמה מעולם וכי מעשה ההונאה שרקח אמארה מקיים את יסודות עוולת הגזל לפי סעיף 52 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. התובעים טוענים כי הרישום במשרד הרישוי הינו דקלרטיבי ואין בו כדי להפקיע את זכות הבעלות, ומשכך יש לקבוע כי זכות הקניין ברכב נותרה בידיהם וכי הם בעליו החוקיים.

 התובעים טוענים כי זכותם ברכב גוברת על זכותה של הנתבעת בין היתר משום שלא מתקיימים בענייננו תנאי "תקנת השוק" לפי סעיף 34 לחוק המכר, התשכ"ח-1986 (להלן: "חוק המכר"). זאת, לטענת התובעים, בשל הסיבות הבאות: התמורה שנטען כי שולמה ע"י ברזילי לא הוכחה ולא נתמכה בכל ראיה; כלל לא נכרת חוזה שכן מי שנרשם כמוכר בזיכרון הדברים הוא אמארה ולא מי שהיה רשום באותה העת כבעל הרכב, עמיד; ברזילי כלל לא טען וממילא לא הוכיח כי נועד עם אמארה במגרש מכוניות או מקום מוסדר אחר לסחר ברכב ולמצער כי הוצגו בפניו מסמכים העשויים להעיד כי אמארה הינו סוחר מכוניות. התובעים מוסיפים כי בעובדה שאמארה רשם את הרכב על שם בנו עמיד יש כדי לאיין את טענת הנתבעת לרכישה מסוחר רכב; כי לא הוכח התנאי לפיו המכירה נעשתה 'במהלך עסקיו הרגיל', שכן אין המדובר בסוחר רכב; וכי עדותו של ברזילי, שערך את העסקה עם אמארה, אופיינה בעמימות ובה בעת היתה מלאה בסתירות באופן המביא למסקנה המתבקשת כי העסקה עם אמארה נגועה בחוסר תום לב.

התובעים טוענים כי בסוגיות של עוולת הגזל ודיני התחרות אין מקום להטיל אשם תורם או רשלנות תורמת על התובעים שכן מדובר בדיני קניין בהם מוטלת אחריות מוחלטת ללא תלות באשם. התובעים מוסיפים כי מכל מקום לא הומחשה רשלנותם של התובעים כלפי הנתבעת, שכן אף אם היו פונים למשטרה לאחר שנוכחו לדעת כי השיק הראשון חולל לא היה בכך בכדי למנוע את העסקה של אמארה וברזילי, שעה שזיכרון הדברים ביניהם נחתם כבר ביום 27.11.13.

באשר לחלקו של עמיד, התובעים טוענים כי גרסתו לפיה לא היה מעורב בתרמית שרקח אביו איננה מסתברת, וכי יש בה ללמד על ידיעה בפועל של הבן על מעשי אביו ולכל הפחות על עצימת עין מצידו ומשכך יש למצוא אף אותו חב כלפיהם. התובעים מדגישים כי במסגרת החקירה במשטרה קשר אמארה את עמיד למעשיו, אישר כי עמיד ידע שהוא מעביר רכבים על שמו, ועמיד אף מסר לו יפויי כוח ריקים חתומים על ידו לשם כך.

7.טענות הבן - עמיד טוען להשתלשלות העובדתית הבאה: במהלך שנים רבות הוא היה מצוי בנתק מוחלט עם אביו ולא היה ביניהם כל קשר. קשר זה חודש כאשר עמיד נפגע ואושפז בבית חולים רמב"ם בחודש 9/13. במהלך אשפוזו הגיע אביו לבקר בבית החולים מספר פעמים, בשעתו הקשה. בשל המצב הכלכלי קשה אליו נקלע עמיד ובהעדר מקור פרנסה, שילמה אמו את חובותיו ובתמורה הוא נתן לה את רכבו. ביום 12.9.13 מסר עמיד את תעודת הזהות שלו לאמארה לשם העברת הבעלות ברכבו על שם אמו. למחרת, ביום 13.9.13, כאשר הבעלות על רכבו של עמיד עדיין רשומה היתה על שמו, מסר עמיד את תעודת הזהות בשנית לאמארה לשם חידוש רישיון הרכב, שלאחריו תבוצע העברת הבעלות. לאחר האמור לא השיב אמארה את תעודת הזהות לעמיד על אף פניות רבות של עמיד אליו להשבת התעודה. רק ביום 23.12.13, במסגרת חקירה במשטרה אליה זומן, נודע לעמיד כי הוא נפל קורבן למעשיו ומעלליו של אביו.

הבן טוען כי יש לדחות את התביעה נגדו בהעדר יריבות בינו ובין התובעים, שכן הוא לא היה מעורב כלל במעשי אביו ואף לא ידע על מעשיו עד אשר זומן לחקירה במשטרה. הבן טוען כי הוא לא חתם על ייפויי כוח לטובת אביו ומעולם לא ייפה את כוחו למכור או לרכוש עבורו רכב.

הבן מוסיף כי הוכחה לכך שלא היתה קנוניה בינו לבין אביו מצויה בעובדה שהיו לו חובות לנושים וחרב העיקולים היתה מונפת מעל ראשו. בנסיבות אלה, נטען, אין זה הגיוני או סביר שיסכים להעברת רכבים על שמו.

ב"כ הבן טוען כי הודעותיו של אמארה במשטרה אינן קבילות בהליך זה בהיותן עדות שמיעה. לחילופין נטען כי אין לייחס להודעות אלה כל משקל ראייתי שעה שהן לא עמדו במבחן החקירה הנגדית בפני בית המשפט. עוד טוען ב"כ הבן כי אין בפני בית המשפט את הודעותיו שלו במשטרה, משום שהן לא הוגשו, ועל כן אין אפשרות לעמת אותן עם הודעותיו של אמארה.

הבן טוען כי הוכח שאירוע מכירת הרכב מהתובעים לאמארה מתיישב יותר עם המסקנה שהתובעים התרשלו בהעברת זכויותיהם לאמארה ועל כן הם האחראיים הבלעדיים לנזקיהם.

הבן טען כי בעקבות מעשי הנוכלות הרבים של אביו, הוגשו כנגדו (נגד הבן) 4 תביעות בלבד, עובדה המדברת לטעמו בעד עצמה שכן היא מצביעה על כך שנפגעים אחרים מההונאה לא ייחסו לו אחריות, כאשר מתוך התביעות שהוגשו כנגדו שתי תביעות כבר נמחקו ואחת כבר נדחתה. הבן הדגיש כי התקבלה תביעה שהגיש נגד אביו לקבלת סעד הצהרתי לפיו הוא איננו הבעלים של הרכבים שהבעלות בהם הועברה על שמו על ידי אביו, אשר נוסעים ברחבי הארץ ומבצעים עבירות תעבורה ועבירות חניה. כמו כן התקבלה תביעה שהגיש הבן לביטול דוחות חניה שיצאו על שמו כתוצאה מעבירות תנועה שביצעו רכבים אשר נרשמו על שמו על ידי אביו ללא ידיעתו או הסכמתו. בית המשפט אשר קיבל תביעה אחרונה זו הסב את הדוחות על שמו של אמארה והורה על ביטול חיובו של הנתבע בהוצאות גביית הדוחות.

8.טענות הנתבעת - הנתבעת טוענת כי הרכב נרכש עבורה מאמארה, המוכר מזה שנים רבות כסוחר רכב, כאשר המכונית נמצאת בחזקתו והוא מחזיק אישור העברת בעלות מהתובעים לעמיד.

הנתבעת מוסיפה כי הבעלות ברכב נרשמה על שמה כדין ביום 10.12.13 לאחר ששולם לאמארה מחיר השוק של הרכב וכי בנסיבות אלה אין לכל מה שקדם לכך כל זיקה לנתבעת. בכל מקרה, טוענת הנתבעת, כל התנאים לתחולתה של "תקנת השוק" התקיימו בענייננו.

הנתבעת טוענת כי התובעים התרשלו באופן מהותי בכך שלא וידאו כי השיק שקיבלו מאמארה הוא שיק בנקאי ובכך שאחרי שגילו כי אין מדובר בשיק בנקאי וכי הוא חולל, לא פעלו לביטול העסקה, ואף נתנו לאמארה ארכות להסדרת התשלום למשך פרק זמן לא סביר של כ- 3 שבועות. משכך, אין לתובעים להלין אלא על עצמם. הנתבעת מוסיפה כי מונע הנזק הטוב ביותר מחויב במניעת הנזק ואם הוא לא עושה כן יתכן שייחשב כרשלן דבר שעלול לעלות לו בזכותו בנכס.

הנתבעת טוענת כי אין עסקינן במקרה של גניבת רכב, אלא 'כישלון עסקה ברזולוציה פיננסית', כאשר אין הכישלון מהווה עילה לביטול הרכישה כלפי צד שלישי שרכש את הרכב בתום לב והסתמך על הרישום במשרד הרישוי.

הנתבעת טוענת כי אין לה ולבעלה כל קשר לנוכלות הנטענת, לא היתה להם כל ידיעה או מעורבות בעניין וכל טענה למעורבותם בתרמית היא 'פתטית' ולא הוכחה.

הנתבעת טוענת כי תביעת התובעים היא תביעה חפצית להשבת הרכב ולא תביעה כספית ולכן אין לדרישה החדשה, כך נטען, לתשלום סך של 80,000 ₪, כל בסיס משפטי. אף מדובר בהרחבת חזית.

דיון והכרעה

9.לאחר ששבתי ועיינתי בטענות הצדדים ובראיות שהוצגו על ידם, הגעתי לכלל מסקנה כי דין התביעה כנגד עמיד להידחות, וכי דין התביעה כנגד הנתבעת להתקבל בעיקרה, תוך השתת אשם תורם על התובעים, הכול כפי שיפורט להלן.

10.תחילה לתביעה כנגד עמיד. התביעה נגדו איננה תביעה קניינית להשבת הרכב, שכן אין חולק כי הרכב לא מצוי - ובשום שלב לא היה מצוי - בידיו, אלא למעשה מדובר בתביעה נזיקית בגין הנזק שנגרם לתובעים בשל מעשה ההונאה של אמארה, בו לטענת התובעים היה עמיד מעורב, או שהיה מודע למעשה בפועל, או למצער עצם את עיניו. משכך, על התובעים, שעליהם מוטל נטל השכנוע, בבחינת המוציא מחברו עליו הראיה, להוכיח כי עמיד אכן היה מעורב במעשה ההונאה של אביו, או שידע עליו ולא פעל, או שלמצער עצם את עיניו. התובעים לא הוכיחו זאת.

עדותו של עמיד לא נסתרה על ידי התובעים או בכלל, אלא היתה קוהרנטית ואמינה. גרסתו העובדתית של עמיד באשר לנסיבות מסירת תעודת הזהות לאמארה, אף נתמכה בראיות. כך, טענתו כי היה מאושפז בספטמבר 2013 בשל תאונה, נתמכה במסמכים רפואיים מהם עולה כי אכן היה מאושפז בבית החולים רמב"ם מיום 1.9.13 ועד ליום 15.9.13 בשל כוויות ממים חמים. כך גם העובדה כי רשיון הרכב שלו חודש ביום 13.9.13, בעת שהיה עדיין מאושפז, כפי שהצהיר והעיד, וכי הרכב הועבר לבעלות אמו, גב' שהנאז אמארה, ביום 12.9.13, כפי שהצהיר והעיד. בראיות אלה יש כדי לתמוך במסקנה כי גרסתו היא אמת. לכך מתווספת העובדה כי לאחר שעמיד נחקר על ידי המשטרה, לא הוגש נגדו כתב אישום בגין מעורבות במעשי ההונאה של אביו, על אף שזה האחרון ניסה לתאר את עמיד כמי ששיתף עמו פעולה. השורה התחתונה היא כי לא הוכח בפניי בכל דרך שהיא כי עמיד לקח חלק או היה מעורב בדרך כלשהי במעשי ההונאה של אביו.

נותרת השאלה, האם יש מקום לייחס לעמיד עצימת עיניים למעשי אביו, מן הטעם שלא נקט פעולות תקיפות די הצורך לשם קבלת תעודת הזהות חזרה לידיו. סבורני כי לשאלה זו יש להשיב בשלילה. על מנת לקבוע שעמיד עצם עיניו בנוגע למעשי אביו, יש להראות כי יכול היה לדעת עליהם, ולכל הפחות כי היו בפניו אי אלו אינדיקציות לכך שייתכן ואביו עלול לעשות שימוש לא ראוי בתעודת הזהות שלו שמהן הוא בחר להתעלם. לא הוכח בפניי כי לעמיד היתה איזושהי אינדיקציה למעשי אביו וכי הוא עצם עיניו והתעלם מכך. נקודת המוצא לצורך הדיון בשאלה זו הינה כי לאמארה לא היה עבר פלילי של עבירות מירמה או הונאה, שכן לא הוכח קיומו של עבר כזה. למעשה, אף כלל לא נטען לכך. לא הוכח גם קיומו של נתון עובדתי אחר כלשהו שהיה בו כדי להקים חשד לאפשרות שאמארה יעשה שימוש לא חוקי בתעודת הזהות, או חשד לכך שתירוצים אפשריים תמימים מצד אמארה לאי החזרת התעודה (בדמות שיכחה, אובדן וכיו"ב) - אינם אמת. עוד נזכיר בנקודה זו כי לעמיד לא היה כל קשר עם אמארה מגיל צעיר, ועל כן אף אם זה האחרון ביצע מעשים לא חוקיים במרוצת השנים, והדבר כאמור כלל לא נטען, ממילא עמיד לא בהכרח ידע על כך.

בהעדר הוכחה לקיומה של אינדיקציה כלשהי העלולה להקים חשד מצד עמיד לכך שאמארה עושה שימוש לא חוקי בתעודת הזהות, העובדה כי עמיד רק ביקש מאמארה את התעודה ולא נקט פעולה נחרצת יותר כאשר זו לא הוחזרה, אלא הסתפק בכך שדרש את החזרתה, אינה נראית חורגת מן הסביר והמקובל. בסיטואציה מעין זו, כאשר הקשר עם אמארה אינו הדוק ונוצר קשר אחת למספר ימים, נראה סביר למדי שאדם נורמטיבי כמו עמיד, לא יראה בעייתיות רבה בתשובה לפיה התעודה נשכחה ותוחזר בפעם הבאה, או בכך שאבדה, וכד'. ראוי לזכור גם כי באותה עת עמיד לא יכול היה לדאוג לענייניו כרגיל, שכן היה לאחר פציעה משמעותית, מיד לאחר שהשתחרר מאשפוז לא קצר, ועדיין לא החלים לגמרי.

לבסוף אציין כי אינני רואה מקום לייחס משקל להודעתו של אמארה במשטרה לפיה עמיד הוא שחתם על ייפויי הכוח וידע כי אמארה רושם רכבים על שמו. ראשית, אילו היה ממש בטענה כה מרחיקת לכת כנגד עמיד, הדעת נותנת כי בתום הבירור היה ננקט הליך פלילי גם כנגד עמיד. חזקה על המשטרה, אשר חקרה את הפרשה עד תום ובעקבות זאת הוגש כתב אישום, כי נתנה דעתה לטענה חמורה זו שהועלתה ביחס לעמיד ובחנה אותה. שנית, גם אם לא מקבלים את טענת ב"כ עמיד כי הודעותיו של אמארה במשטרה כלל אינן קבילות בהליך זה משלא זומן לעדות ע"י התובעים, ברי כי יש לקבל את טענתו כי המשקל שיש לייחס להודעות אלה נמוך עד מאד, משאמארה לא העיד בהליך, לא עמד לחקירה נגדית ולא עומת עם גרסתו של עמיד. שלישית, לאור מעשיו של אמארה המאופיינים במרמה שיטתית והונאה, ספק רב אם יש לתת לדבריו משקל כלשהו. המניע של אמארה לנסות להרחיק עצמו במועד מסירת ההודעה ממעשים המהווים עבירות נוספות של זיוף, מעבר לעבירות המרמה וההונאה שיוחסו לו, הוא ברור. לסיכום נקודה זו, התובעים אינם יכולים לבסס טענה כה חמורה כנגד עמיד, שמשמעותה שיתוף פעולה מצדו עם מעשי מרמה שיטתיים, בהתבסס על דברים שנאמרו ע"י אמארה במשטרה בשעתו, מתוך אינטרס ברור, מבלי שזומן על ידם להעיד. אין מקום ליתן משקל להודעתו זו, ובוודאי לא לבסס עליה ממצא עובדתי.

לאור כל האמור לעיל דין התביעה נגד עמיד להידחות.

11.שונה מצב הדברים בכל הנוגע לתביעה כנגד הנתבעת, הן מבחינת אופי התביעה ומהותה - התביעה כנגדה היא תביעה להכרעה קניינית בנוגע לשאלת הבעלות ברכב, הן מבחינת תוצאת הדיון בתביעה, כפי שכבר הובהר לעיל.

התביעה כנגד הנתבעת; המישור הכללי - הדין החל -

12.פסק הדין המנחה בסוגיה בה עסקינן ניתן ע"י בית המשפט העליון בהרכב מורחב בדנ"א 2568/97 כנען נ' ממשלת ארצות-הברית, פ"ד נז(2) 632 (2003) (להלן: "פרשת כנען"). פרשת כנען מורה לנו את הדרך בה יש לילך על מנת להכריע בתביעה זו. כפי שהוסבר בפרשת כנען בפסק דינו של כב' השופט אור (בעמ' 658-9):

"הכלל הבסיסי בדיני קניין הוא שאין אדם יכול להקנות לאחר יותר זכויות מאלה המוחזקות על-ידיו (nemo dat quod non habet). מכלל זה נגזר כי מי שרוכש נכס נוטל על עצמו, כלפי כולי עלמא (למעט מוכר הנכס וחליפיו), את הסיכון בכל הנוגע לזכות שרכש. כאשר נכס יוצא מרשות בעליו המקורי שלא כדין (כגון שאבד או נגנב), זכות הקניין אינה עוברת לחוליות הבאות שבשרשרת כדין, והכלל הוא שכל קונה של הנכס בתוך שרשרת זו אינו זכאי לבעלות בו.

...

ואולם לכלל שלפיו אין אדם יכול להקנות לאחר יותר זכויות ממה שיש לו, יש יוצאים מן הכלל בדמותן של "תקנות שוק". תקנות שוק הן תת-קטגוריה בתוך המסגרת הכללית של דיני התחרות. במסגרתן קבועים כללי הכרעה מיוחדים בנוגע לתחרות על זכות קניינית בנכס בין הבעלים המקורי לצד השלישי. כללים אלה מאפשרים לצד שלישי לרכוש, בנסיבות מוגדרות מסוימות זכות קניינית בנכס למרות זכותו הקודמת בזמן של הבעלים המקורי, ואף שזכותו לא הועברה כדין לאחר.

בנוגע לנכסי מיטלטלין נעוץ הטעם לסטייה מהמדיניות העקרונית המבקשת להעניק הגנה מרבית לזכות הקניין הפרטי, בצורך לאזן אינטרס זה עם אינטרס כבד משקל אחר והוא תקינות חיי המסחר. ...

האיזון שבחר הדין הישראלי בין האינטרס של שמירה על זכויות קניין במיטלטלין לבין האינטרס של תקינות חיי המסחר נקבע בסעיף 34 לחוק המכר".

הנה כי כן, אם ב' מוכר ל-ג' נכס מיטלטלין שאותו הוא גנב או גזל מ-א', הרי שהבעלות בנכס נותרת בידי א', שכן זכות הקניין לא עברה ל-ב' וממילא ב' איננו יכול להעביר יותר ממה שיש לו. זאת, למעט אם ג' רכש את הנכס בתנאי "תקנת השוק" הקבועים בסעיף 34 לחוק המכר. במקרה כזה, ורק במקרה כזה, תוקנה ל-ג' עדיפות על פני הבעלים המקורי.

13.סעיף 34 לחוק המכר, שכותרתו "תקנת השוק", קובע:

"נמכר נכס נד על ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר והמכירה היתה במהלך הרגיל של עסקיו, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בממכר אף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור, ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום-לב".

מסעיף 34 לחוק המכר עולה כי לצורך תחולתה של תקנת השוק ומתן עדיפות לקונה על פני הבעלים המקורי, צריכים להתקיים שישה תנאים מצטברים:

א. כריתת חוזה מכר בין הקונה לבין מי שממנו הגיע הנכס לחזקתו, כאשר בתנאי זה מקופלת דרישה לקיומה של תמורה;

ב. הנכס נשוא המכר הינו נכס נד;

ג. הנכס נקנה ממוכר העוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר;

ד. המכירה נעשתה במהלך העסקים הרגיל של עסקי המוכר;

ה. הקונה קיבל חזקה בנכס;

ו. תום לב.

הנטל להוכיח כי כל התנאים מתקיימים מוטל על הקונה, הוא הטוען לתחולתה של תקנת השוק. בשל התוצאה הקיצונית ומרחיקת הלכת של קביעה לפיה תקנת השוק אכן חלה, שהיא שלילת הבעלות בנכס מהבעלים המקורי ללא אשמה מצידו והעברתה לקונה, ממוקם רף ההוכחה הנדרש "גבוה ככל שניתן, במידה שתצדיק את הקניית הנכס לקונה" [ע"א 5664/93 כנען נ' ממשלת ארצות-הברית, פ"ד נא(1) 114, 132 (1997)].

במישור הקונקרטי - מן הכלל אל הפרט -

14.בענייננו אין תחולה לתקנת השוק מכיוון שלא הוכח קיומם של ארבעה מתוך ששת התנאים המנויים לעיל - לא הוכחה התמורה; לא הוכח כי אמארה עוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר; ממילא לא מתקיים גם התנאי של מכירה במהלך הרגיל של עסקיו; וכן לא הוכח תום הלב של הנתבעת ובעלה, ה"ה ברזילי. יצויין כי להוכחת התנאים הסתפקה הנתבעת בעדויות שלה ושל בעלה, מבלי לצרף אסמכתאות כלשהן, ומבלי לזמן עדים נוספים. אתייחס תחילה באופן כללי לעדויותיהם של ה"ה ברזילי, ולאחר מכן לארבעת התנאים הנ"ל.

עדויות הנתבעת ובעלה

15.עדותה של הנתבעת למעשה איננה רלוונטית להוכחת נסיבות עריכת עסקת רכישת הרכב, שהרי גם היא וגם בעלה הצהירו והעידו כי כל ההתנהלות היתה של בעלה מול אמארה, מבלי שהיתה מעורבת. משכך, אין לנתבעת ידיעה אישית באשר לרכישת הרכב מלבד מה שנמסר לה ע"י בעלה.

מעבר לכך, תצהיר העדות הראשית של הנתבעת הינו לאקוני, מנוסח ב"סיסמאות" כוללניות ואין בו פירוט ראוי באשר לנסיבות עריכת העסקה הנחוצות לצורך דיון בתחולת תקנת השוק.

אף בעדותה של הנתבעת בבית המשפט אין בכדי לסייע לה להוכיח טענותיה. עדותה של הנתבעת לא הותירה רושם חיובי. לחלק ניכר מהשאלות השיבה כי היא אינה זוכרת או אינה יודעת, ובעדותה נתגלו הן סתירות פנימיות והן סתירות ביחס לעדותו של בעלה. כך למשל, כאשר נשאלה באשר לשאלת חתימתה על זיכרון הדברים השיבה בתחילה כך (עמ' 42 ש' 27 ואילך):

"ש. מתי חתמת על זכרון הדברים?

ת. לא יודעת.

ש.את יודעת מה זה זכרון הדברים?

ת. כן, בטח יש תאריך... אה, זכרון הדברים, זה אני לא חתמתי. בטח בעלי. אני לא הייתי בעסקה בכלל. את מנסה להוציא מה שאני לא יודעת?

ש. אני רואה שאת נותנת לבעלך שיקול דעת רחב. את מאפשרת לו לחתום בשמך על מסמכים? אני נותנת לבעלי לפעמים לחתום בשמי, יש ביננו הבנה כזו. יש ביניכם גם כזו הבנה?

ת. יכול להיות שכן ויכול להיות שלא, מה זה שייך לרכב. כשאת מקבלת מתנה את לא שואלת שאלות".

אך בהמשך שינתה הנתבעת את עדותה, כאשר הוצג לה זיכרון הדברים, והיא אישרה כי אחת החתימות המופיעות עליו ואשר נחזית להיות שלה היא אכן חתימתה ולא זיוף (עמ' 44 ש' 23-25). אם לא די בכך, בהמשך עדותה, כאשר נשאלה באשר לנסיבות חתימתה על המסמך השיבה הנתבעת כי איננה זוכרת היכן חתמה, מתי חתמה, האם קראה את זיכרון הדברים בטרם החתימה או כל פרט אחר באשר לנסיבות החתימה (עמ' 45 ש' 9-18).

יצוין כי הגרסה הראשונה שמסרה הנתבעת, לפיה לא חתמה על זיכרון הדברים, סותרת גם את עדותו של בעלה, אשר העיד כי הוא החתים אותה על זיכרון הדברים. ברזילי העיד - עדות תמוהה כשלעצמה - כי הוא הביא את זיכרון הדברים לנתבעת, לאחר החתימה מול אמארה ותשלום הסך של 50,000 ₪ וקבלת הרכב לחזקתו, והחתים אותה על המסמך על אף שהמסמך נשאר אצלו ולא נמסר עותק ממנו לאמארה, עובדה המעלה תמיהה באשר לצורך בהחתמתה (עמ' 35 ש' 16-19).

סתירה אחרת בין עדותיהם עולה באשר לייפוי כוח של הנתבעת לשם העברת הבעלות ברכב על שמה. הנתבעת העידה כי היא חתמה על ייפוי כוח כזה, ומיד אחר כך העידה כי יכול להיות שהיא חתמה (עמ' 43, ש' 18; 23). ברזילי מנגד העיד כי לא היה יפוי כוח (תוך שהוא סותר עצמו בנקודה מסויימת, אליה אתייחס בהמשך) וכי העברת הבעלות נעשתה רק באמצעות תעודת הזהות של הנתבעת (עמ' 35 ש' 27; עמ' 36 ש' 28-30).

הנה כי כן, מעבר לכך שהנתבעת אינה יודעת דבר מידיעתה שלה בנוגע לנסיבות רכישת הרכב, ולכן עדותה אינה רלבנטית להוכחת שלושה מהתנאים - התמורה; האם אמארה עוסק במכירת רכבים; והאם הרכב נמכר במהלך עסקיו הרגיל - ומשכך אין בעדותה כדי לסייע להרמת הנטל להוכחת עמידה בתנאי תקנת השוק, עדותה של הנתבעת לא הותירה רושם אמין, באופן הפועל כנגד האפשרות כי תוכח עמידת הנתבעת בתנאי הרביעי של תום הלב.

16.הדברים שנכתבו לעיל באשר לעדותה של הנתבעת נכונים ביתר שאת באשר לעדותו של בעלה.

תצהירו של ברזילי, בדומה לזה של הנתבעת, הינו לאקוני, מבוסס על "סיסמאות" כוללניות ואין בו כל פירוט מינימאלי באשר לנסיבות עריכת העסקה, שהן נחוצות לצורך דיון בתחולתה של תקנת השוק. אך מכיוון שברזילי הוא זה שהיה מעורב בעריכת העסקה, העובדה שעדותו הראשית נמסרה באופן זה, בעייתית עוד יותר מאשר ביחס לנתבעת. מעבר לכך, מצאתי את עדותו בעל פה של ברזילי בלתי מהימנה, לאחר שנמצאו בה סתירות ואי-התאמות, הן בעדות עצמה, הן ביחס לגרסאות שמסר בעבר.

כך, באשר לשאלה היכן הציג בפניו אמארה את הרכב לראשונה, וכמה פעמים פגש את אמארה וראה את הרכב טרם הרכישה, מסר ברזילי גרסאות שונות שאינן עולות בקנה אחד זו עם זו. בתצהיר תשובות לשאלון, במענה לשאלות הללו, השיב ברזילי כי ראה את הרכב פעמיים טרם הרכישה וכי לראשונה ראה אותו באזור המסחרי ביוקנעם. לעומת זאת בעדותו מסר ברזילי גרסה שונה, כאשר העיד כי ראה את הרכב פעם אחת בלבד, במועד עריכת זיכרון הדברים בבית קפה בקרית מוצקין. כשעומת ברזילי עם הסתירה האמורה, התפתל, טען כי איננו זוכר ומסר גרסאות עמומות ולא משכנעות (עמ' 31 ש' 10-20; ובהמשך מעמ' 31 ש' 27 ואילך).

גם באשר לשאלה האם הוא מסר לאמארה ייפוי כוח לשם העברת הבעלות ברכב על שם הנתבעת מסר ברזילי גרסאות סותרות. בהודעה שמסר במשטרה ביום 23.12.13 (עמ' 21 לאסופת המסמכים שסומנה בקדם המשפט "ת/1", מול שורה 32) אמר ברזילי כי הוא מסר לאמארה ייפוי כוח של הנתבעת לשם העברת הבעלות. גם במסגרת הדיון בבקשה לסעד זמני שהתקיים ביום 17.12.13 מסר ברזילי גרסה זו (עמ' 2 לפרוטוקול, ש' 14-15). לעומת זאת בחקירתו הנגדית בישיבת ההוכחות שינה ברזילי את גרסתו וטען כי לא מסר לאמארה ייפוי כוח וכי אמארה העביר את הבעלות באמצעות תעודת הזהות של הנתבעת בלבד. כאשר עומת ברזילי עם הסתירה האמורה נימק זאת, בצורה לא משכנעת, בכך שכנראה הבין כי תעודת זהות היא ייפוי כוח. בהמשך כאשר הקשתה עליו ב"כ התובעים טען ברזילי כי איננו זוכר (עמ' 35 ש' 24-29; ובהמשך מעמ' 36 ש' 24 ואילך).

אעיר כי התרשמתי שברזילי הוא אדם מתוחכם למדי, אשר יודע היטב להבחין בין ת.ז. לבין ייפוי כוח. אך אין צורך לעסוק בהערכות על מנת להגיע למסקנה כי האמתלה שסיפק בנסיון ליישב את הסתירה בגרסאותיו, הלכה למעשה אינה מיישבת ביניהן, שכן במשטרה הוא דיבר במפורש גם על ייפוי כוח וגם על תעודת זהות ("אני נתתי לו יפוי כוח, שאין לי העתק ממנו, ונתתי לו את תעודת הזהות של אשתי"). לא זו בלבד שהאמתלה אינה מיישבת את הסתירה, היא מוסיפה וגורעת עוד מאמינותו של ברזילי.

חוסר העקביות של ברזילי ממשיך ובא לידי ביטוי גם בשאלה מי נכח במועד העברת הבעלות. בהודעה שמסר במשטרה אמר ברזילי כי אמארה הוא שביצע את העברת הבעלות וכי רק הוא, אמארה, נכח במעמד זה: "רק אסעד היה במעמד [העברת הבעלות- א.ד.], אני נתתי לו יפוי כוח שאין לי העתק ממנו, ונתתי לו את תעודת הזהות של אישתי שלאחר מכן היא הוחזרה לי וכן אסעד ביצע את העברת הבעלות". (עמ' 21 למוצג "ת/1", מול שורות 32-33). גם בתצהיר התשובות לשאלון, במענה לשאלה מי נכח במעמד העברת הבעלות ברכב, השיב ברזילי: "הוא [אמארה - א.ד.] העביר את הזכויות ברכב לבד עם ת.ז. של אשתי, וייפוי כוח של אשתי, אף אחד לא נכח". בניגוד לאמור, במסגרת עדותו בבית המשפט טען ברזילי כי גם הוא נכח במעמד העברת הבעלות וכאשר עומת עם הסתירה ביחס לגרסאותיו הקודמות התפתל וטען כי הוא היה שם אך לא ביצע את ההעברה (עמ' 36 ש' 10-23). אך נסיון זה לתרץ את הסתירה אינו עולה בקנה אחד עם הדברים שנאמרו על ידו בהודעה במשטרה ובתשובות לשאלון, בהם ציין כי הוא לא נכח במקום.

כאן המקום לציין כי גם טענת ברזילי לגבי המועד בו הועברה הבעלות אינה עולה בקנה אחד עם הראיות. ברזילי העיד כי העברת הבעלות נעשתה בערב או אחר הצהריים (עמ' 37 ש' 6-14). טענתו זו נסתרת מאישור רישום שינוי הבעלות ברכב ("נ/3"), שמחותמת הדואר המופיעה עליו עולה כי העברת הבעלות נעשתה בשעה 09:57.

ניתן לסכם פרק זה של הדיון באמירה כי עדותו של ברזילי לא היתה אמינה, לשון המעטה, ודי באמור לעיל כדי להמחיש זאת.

נעבור עתה לדיון בארבעת התנאים שהנתבעת אינה עומדת בנטל להוכיחם.

תמורה

17.דרישת התמורה איננה כתובה מפורשות בסעיף אך הינה נגזרת מהגדרת מכר כהקניית נכס תמורת מחיר [א' זמיר, חוק המכר, תשכ"ח-1968, פירוש לחוקי החוזים (ג' טדסקי עורך, 1987) 682 (להלן:"זמיר"), עמ' 711]. בפרשת כנען ציינה כב' השופטת שטרסברג-כהן (בעמ' 716), כי: "התמורה לעניין תקנת השוק איננה יכולה להיות תמורה סמלית. נדרשת תמורה ממשית, דרישה שנועדה להבטיח את תום-הלב (ראו: פרידמן בספרו הנ"ל (כרך ב) [37], בעמ' 1148-1145; פרופ' זמיר בחיבורו הנ"ל (להלן – זמיר חוק המכר [34]), בעמ' 713)".

18.ראשית, ראוי להדגיש כי הנתבעת לא הציגה כל ראיה, ולא הביאה כל עדות, לתמיכה בטענתה בדבר תשלום התמורה הנקובה בזיכרון הדברים, סך של 82,000 ₪, מלבד עדותה שלה ושל בעלה. כאשר מדובר בתשלום סכומים גבוהים, ניתן לצפות לצירופה של ראיה חיצונית ואובייקטיבית, כזו או אחרת, המוכיחה את ביצוע התשלום, ולכל הפחות מהווה אינדיקציה התומכת בטענה בדבר ביצוע התשלום, ולמצער חלק ממנו. ניתן לצפות, למשל, להצגתה של אסמכתא ישירה לתשלום כגון: שיק, אישור בדבר העברה בנקאית, וכד'. לחילופין, גם אם הטענה היא שהתשלום כולו בוצע במזומן, ניתן לעתים לצפות להצגת אסמכתא לנטילת הלוואה מגורם מממן, או למשיכת כספים בסדרי הגודל הרלבנטיים, עשרות אלפי שקלים, במועדים הרלבנטיים, מחשבון הבנק, או ממקור אחר. לחילופי חילופין, אם הטענה היא שהסכום כולו היה מצוי במזומן בידי הרוכש, ניתן לצפות לראיה בנוגע לאופן הגעתו אליו, כגון מכירת רכב קודם (או נכס אחר) זמן קצר קודם לכן, או פעילות עסקית רלבנטית, וכד'. הנתבעת לא הציגה אסמכתא כלשהי, מכל סוג שהוא. בנוסף, הנתבעת בחרה שלא לזמן לעדות את אמארה להוכחת טענתה בדבר התמורה שקיבל עבור הרכב. הנתבעת בחרה גם שלא לזמן את אותו "חבר" עלום שנזכר לראשונה בחקירתו הנגדית של ברזילי, ואליו אתייחס להלן. הנה כי כן, עדויות הנתבעת ובעלה הינן עדות יחידה של בעל דין, שלא הובאו לה תימוכין כלשהם, על כל המשתמע מכך.

שנית, גם לגוף העדות של ה"ה ברזילי לא ניתן לקבלה ולקבוע כי טענתם לעניין התמורה הוכחה. אשר לעדות הנתבעת עצמה, כבר ציינו כי היא נטולת משקל, שכן אין לה ידיעה על העסקה בכלל, כפי שאישרה, ועל התמורה בפרט. אשר לעדות בעלה, יש קושי של ממש לקבל אותה הן מאחר והיתה עמומה ובלתי מסתברת כשלעצמה, הן מאחר וכללה עדות כבושה. בתצהירו לא פירט ברזילי כמעט מאומה לעניין אופן תשלום התמורה ומקור הכסף. הגרסה שמסר בחקירתו הנגדית, ממנה עולה כי אין בידו אסמכתא למקור התשלום במזומן (כגון אישור על משיכת הסכום, וכד'), מהטעם שכביכול חלק הארי מן הסך של 50,000 ₪ היה מצוי בכיסו בעת החתימה על זיכרון הדברים, ואת היתרה לקח זמנית מחבר, איננה מסתברת בעיני. נסיון החיים מלמד כי אנשים מן הישוב אינם מחזיקים בידם בכל זמן נתון סכומים של עשרות אלפי ₪, בייחוד כאשר מדובר באדם המצוי בגמלאות כפי שעולה מדבריו של ברזילי בדיון בסעד הזמני. הדברים מתחדדים נוכח הטענה כי מספר ימים לאחר מכן ברזילי כביכול שילם לאמארה סכום נוסף של 32,000 ₪, אף זאת ללא כל אסמכתא, דהיינו אף זאת לכאורה במזומן, ואף זאת כביכול ללא צורך במשיכת הכסף מכל מקור שהוא, כלומר מכספים נוספים שהחזיק כביכול במזומן. זאת ועוד; גם במועד חקירתו, כך טען ברזילי במהלכה, היו בידו סכומי כסף כאלה במזומן. מסופקני.

כאמור, כפי שעלה לראשונה בדיון ההוכחות (עמ' 33 ש' 11-13), ברזילי טען כי חלק הארי מן הסך של 50,000 ₪ ששילם כביכול לאמארה היה בידו, ואת היתר לקח מחבר, זמנית. אמירה זו של ברזילי מעוררת תמיהה במספר מישורים. האחד, מדובר בגרסה כבושה, שלא בא זכרה קודם לכן, על כל המשתמע מכך. השני, גרסה זו מחדדת את העובדה כי לא הובאה כל עדות לתמיכה בטענות הנתבעת. אם אכן היה חבר כזה, מה פשוט יותר היה מכך שיובא להעיד על גיוס התשלום ממנו? ההימנעות מהבאתו לעדות של אותו חבר, מקימה את החזקה הראייתית המוכרת בנוגע לאי-הבאת ראיה, ופועלת לחובתה של הנתבעת. השלישי, קשה שלא לשים לב כי גם גרסה זו כשלעצמה נטולת פירוט ועמומה: מיהו החבר? כמה כסף לווה ממנו ברזילי? מתי החזיר לו אותו? וכד'. לבסוף, קשה שלא לתהות: אם לא היה בידי ברזילי סכום של 50,000 ₪ במזומן במועד החתימה על זיכרון הדברים, והוא נזקק לעזרה מחבר, הכיצד זה היה בידי ברזילי מספר ימים לאחר מכן סכום נוסף של 32,000 ₪ במזומן, ממקורותיו שלו, דהיינו מבלי למשוך סכום זה מחשבון בנק, או לקבלו ממקור אחר? ומזווית הפוכה: אם אמנם היה בידי ברזילי סכום נוסף של 32,000 ₪, לשם מה נזקק לסיוע מחבר לצורך התשלום הנטען הראשון בסך 50,000 ₪?

שלישית, ברי כי למסקנות הדיון דלעיל בפרק בו נדונו עדויות הנתבעת ובעלה ועד כמה ניתן לסמוך עליהן, יש ליתן משקל מתאים בבואנו לבחון האם ניתן לקבל את גרסתם לעניין התמורה.

19.סיכומו של דבר - הנתבעת לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח את התמורה ששולמה בגין הרכב, ובוודאי לא תמורה ממשית.

הנכס נקנה ממוכר העוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר

20.השאלה העולה כאן הינה האם הנתבעת הוכיחה כי אמארה הוא סוחר רכב? יובהר כי תנאי זה לתחולתה של תקנת השוק הינו אובייקטיבי ולא סובייקטיבי, על כן, אין רלוונטיות לשאלה האם הנתבעת וברזילי סברו כי מדובר בסוחר רכב. שאלה זו עשויה להיות רלבנטית במסגרת הדיון לבחינת התנאי השישי בדבר תום לב. ברם, ששת התנאים הנדרשים לתחולת תקנת השוק הם תנאים מצטברים, כפי שנקבע בפרשת כנען, וכפי שנפסק במפורש פעמים רבות בכל הערכאות גם בהקשר הספציפי של רכבים. ראו, למשל, הדיון המקיף והאסמכתאות בע"א (ת"א) אברהמי נ' אריה חברה לביטוח בע"מ (17.2.2008) [אושר ברע"א 2452/08 אברהמי נ' אריה חברה לביטוח בע"מ (1.7.2008)]. גם שם טענה הרוכשת כי "רכשה את הרכב מאדם בשם אוחיון שהיה מוכר לה כסוחר רכב". נקבע כי אין די בכך ונדחתה הטענה לפיה כביכול התנאי המרכזי לתחולת תקנת השוק הוא תום הלב, ושאר התנאים מהווים כלי עזר. בית המשפט ציטט מספרו הנ"ל של זמיר, בעמ' 690: "חמשת התנאים הראשונים הם אובייקטיביים ואילו השישי הוא סובייקטיבי. כלומר, טעות כנה של הקונה לגבי התקיימות אחד או יותר מחמשת התנאים הראשונים, ואפילו טעותו היא סבירה, לא תועיל אם התנאי או התנאים לא התקיימו למעשה". לפיכך, השאלה הנכונה היא האם הוכח כי אמארה אכן היה סוחר רכב בפועל. אמונה מוטעית מצד ה"ה ברזילי כי אמארה הוא סוחר רכב, אף אם היתה מוכחת כזו ובתום לב, לא תועיל לנתבעת.

21.הנתבעת לא הוכיחה כי אמארה הוא סוחר רכב. הנתבעת לא הציגה ראיה כלשהי להיותו סוחר רכב למעט עדותו של ברזילי שטען כי הכיר את אמארה ככזה. עדות זו של ברזילי אינה מוכיחה דבר. ראשית, אין מקום לקבל את עדותו שהיתה בלתי מהימנה בכללותה, וכך גם בנוגע לנקודה זו. ברזילי העיד כי הכיר את אמארה באקראי בתחנת דלק בה נהג לשתות קפה. כאשר נשאל בחקירתו כמה זמן הכיר את אמארה, השיב כי הם הכירו שנה מיום ההיכרות ועד ליום העסקה (עמ' 31 ש' 7-8). עדותו זו אינה עולה בקנה אחד עם תצהיר עדותו הראשית שם לא היסס ברזילי להצהיר כי הוא מכיר את אמארה "מזה שנים" כסוחר רכב. שנית, אף אם הייתי מוצא את עדותו של ברזילי מהימנה הרי שממילא התרשמותו באשר לעיסוקו של אמארה אינה מעלה או מורידה מקום בו היא אינה מבוססת על דבר וחצי דבר. ברזילי לא העיד כי ראה מסמך כלשהו המלמד כי אמארה סוחר רכב; כי ביקר במקום עסקו; כי רכש ממנו בעבר רכבים; וכיו"ב. משכך, אין בעדותו של ברזילי כדי לבסס את הטענה שאמארה הוא סוחר רכב.

22.הנתבעת נמנעה מלזמן לעדות את אמארה עצמו, או כל אדם אחר, שיכול להעיד מידיעה אישית כי אמארה סוחר רכב.

הנתבעת לא הוכיחה כי אמארה מופיע במרשם סוחרי הרכב המורשים המנוהל על ידי משרד התחבורה, או הופיע שם בזמנים הרלבנטיים לתביעה. הנתבעת יכולה היתה לפעול להגשת תעודת עובד ציבור בהקשר זה, והימנעותה מלעשות כן מובילה למסקנה כי אילו היתה מוגשת תע"צ כאמור, שמו לא היה נמנה על סוחרי הרכב המורשים.

הנתבעת לא הוכיחה בדרך אחרת, כי לאמארה יש רישיון סחר ותו סוחר, תו הניתן לסוחרי רכב ומאפשר להם לרכוש רכבים ולהעביר את הבעלות בהם על שמם מבלי שהדבר יחשב ל"יד" נוספת וימנה במספר הבעלויות ברכב, דבר אשר משפיע על שוויו של הרכב [ראו סעיף 9 לפקודת התעבורה [נוסח חדש] וכן סעיפים 291-299 לתקנות התעבורה, התשכ"א-1961 (להלן: "תקנות התעבורה")].

לא זו בלבד שלא הוכח כי אמארה היה סוחר רכב, ישנן כמה אינדיקציות לכך שאמארה לא היה סוחר רכב במועדים הרלבנטיים. כך, למשל, התנהלותו של אמארה מעידה כי לא היה לו תו סוחר, שכן הוא רשם את הרכב על שם עמיד ולא באמצעות תו סוחר, וכפי שעולה מחקירתו של אמארה במשטרה (עמ' 46 במוצג "ת/1"), אין המדובר במקרה חד פעמי אלא בשיטת פעולה. ברי כי אילו היה בידו תו סוחר, הוא לא היה פועל כך שכן הדבר מוסיף "יד" לרכב ומוריד את שוויו.

כך גם העובדה, על פי עדותו של ברזילי עצמו, כי אמארה לא נתן לברזילי לא קבלה ולא חשבונית מס בגין הכסף שלכאורה שולם לו (עמ' 37 ש'31 - עמ' 38 ש' 4). פשיטא כי סוחר רכב נדרש להנפיק חשבוניות ו/או קבלות, בגין תקבולים שהוא מקבל.

בנוסף, הנתבעת לא טענה וממילא לא הוכיחה כי קיבלה מאמארה טופס גילוי נאות כנדרש ממי שעוסק במכירת רכבים משומשים בהתאם לסעיף 4(1) לחוק מכירת רכב משומש (זכאות למידע וגילוי נאות), התשס"ח- 2008.

23.סיכומו של דבר - הנתבעת לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח כי אמארה היה סוחר רכב. למען הסר ספק יובהר כי העובדה שאמארה "עקץ" אנשים רבים, גזל מהם את רכבם מבלי לשלם להם תמורה ומכר את הרכבים לאחרים אינה הופכת אותו לסוחר רכב אלא לנוכל [השוו לדברי כב' השופטת ע' חן-ברק בה"פ (חיפה) 49953-11-13 קרינדיאן נ' אמארה (19.1.2014), פסקה 37].

העסקה נעשתה במהלך עסקיו הרגילים של המוכר

24.משלא הוכח כי אמארה הוא סוחר רכב ממילא נשמט גם התנאי שהעסקה נעשתה במהלך עסקיו הרגילים משום שלא ניתן לדבר על מכירת רכב במהלך עסקים רגיל של מי שאיננו עוסק בממכר רכבים.

25.עם זאת, ובבחינת למעלה מן הצורך, אבהיר בקצרה כי אף אם היתה הנתבעת מוכיחה שאמארה הוא סוחר רכב, הרי שהעסקה לא נעשתה במהלך העסקים הרגיל של סוחר רכב, וזאת מכמה סיבות:

האחת, די באינדיקציות שצוינו לעיל, קרי: העובדה כי אמארה רשם את הרכב על שם בנו, העובדה שלא הנפיק חשבונית/קבלה, העובדה כי לא החתים את הרוכש על הסכם כמקובל אלא על זיכרון דברים פרוביזורי בכתב יד, והעובדה כי לא מסר טופס גילוי נאות - כולן אינן מצביעות על מכירה במהלך העסקים הרגיל של סוחר רכב. במהלך עסקים רגיל של סוחר רכב, ניתן היה לצפות כי אמארה ירשום את הרכב על שמו באמצעות תו סוחר כדי "לחסוך יד", יחתים את הרוכש על הסכם מסודר, ימסור לרוכש טופס גילוי נאות, וינפיק לרוכש חשבונית/קבלה.

השניה, נסיבות ההתקשרות. נזכיר כי ברזילי לא פנה לאמארה בבקשה לרכוש ממנו רכב, אלא פגש אותו באקראי בתחנת דלק בה הוא שותה קפה ואמארה עם הזמן הציע לו, כך לטענת ברזילי, מספר רכבים לרבות הרכב נשוא ההליך כאן. בהמשך אמארה הראה לו את הרכב פעם או פעמיים, תלוי לאיזו גרסה של ברזילי מאמינים, במקומות שונים ומרוחקים האחד מהשני ומסר לו את החזקה ברכב הגם שלפי הנטען לא קיבל את מלוא התמורה עבורו. נסיון החיים מלמד כי סוחרי רכב אינם "דגים" לקוחות במקומות אקראיים, אלא מפרסמים את הרכבים שברשותם וכך פונים אליהם לקוחות המעוניינים לרכוש את הרכבים.

השלישית, לאמארה אין מקום עסק, בו הוא מחזיק את הרכבים העומדים למכירה. אני ער לפסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 167/75 קיבוץ גליל-ים נ' זכריה שעתל (יחיאל שאלתיאל), פ"ד לא(1) 236, 240 (1976), שם נקבע כי אין הכרח שסוחר רכב יעשה כן במגרש למכירת רכבים, והוא יכול להיות גם סוחר רכב נייד [ראו גם: זמיר, עמ' 697, ואסמכתאות רבות שם, בה"ש 64]. מאז ניתן פסק הדין, חלפו שנים רבות. המצב החוקי כיום הינו כי תקנה 292א(א)(1) לתקנות התעבורה מתנה במפורש קבלת רישיון סחר בקיומו של מגרש ראוי למכירת רכבים ["לא יינתן רשיון סחר לסוחר של רכב מנועי אלא אם הוכיח, להנחת דעתה של רשות הרישוי, כי: (1) לרשותו מקום מתאים לניהול עסקו ולהחניית כלי רכב שהוא סוחר בהם; ..."]. דומני כי הגיעה העת לשוב ולשקול את מידת התאמתו של הכלל אשר נפסק בשעתו בנוגע לצורך בקיומו של מקום עסק לשם הכרה בתחולת תקנת השוק, ככל שהדברים אמורים בכלי רכב. דרישה לקיומו של מקום עסק לסוחר הרכב עולה בקנה אחד עם מציאות החיים העסקית כיום הלכה למעשה ולכן לא יהיה בה כדי לפגוע בתקינות חיי המסחר, מן העבר האחד של תקנת השוק. ומן העבר השני, דרישה כזו עולה בקנה אחד עם הצורך ליתן כיום הגנה מוגברת לזכות הקניין של הבעלים המקורי, אשר הוכרה כזכות יסוד בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. כאמור, דרישה זו מעוגנת ממילא בחקיקת המשנה הרלבנטית, כתנאי לקבלן רשיון לסחר רכב. לטעמי, ניתן אולי להקל ולקבוע כי אין הכרח שרכישת הרכב בפועל תבוצע במקום עסקו של המוכר, אך יש הכרח לדרוש כי למוכר הרכב יהא מקום עסק מסודר ומוכר, כתנאי לתחולת תקנת השוק.

מכל מקום, סיבה זו של העדר מקום עסק, אינה עומדת לבדה אלא מצטרפת לסיבות שנמנו לעיל, וגם אם תמצי לומר כי יתכן שאין די בכל אחת מהן כשלעצמה על מנת לשלול קיום התנאי של מהלך העסקים הרגיל, שונה מצב הדברים כאשר הן מצטברות זו לזו.

26.סיכומה של נקודה זו - אף אם היתה הנתבעת מוכיחה כי אמארה היה סוחר רכב, לא הוכח כי מתקיים התנאי של מכירה במהלך העסקים הרגיל.

תום לב

27.בפסיקת בית המשפט העליון הובהר לא אחת מהו "תום הלב" הרלבנטי לעניין תקנת השוק, וכך למשל נאמר בע"א 716/72 רוזנשטרייך נ' חברה א"י לאוטומובילים בע"מ, פ"ד כז(2) 709 (1973) (להלן: "פס"ד רוזנשטרייך"), בעמ' 713:

"המושג "תום-לב" אינו מוגדר בחוק המכר, אך הוא אינו חדש עמנו. הוא מצוי בחוקים אחרים, ומובנו ידוע: "יושר לב". כלומר, על הקונה לנהוג בהגינות ברכישת הממכר מאת הסוחר המוכרו במהלך הרגיל של עסקיו ותו לא, כשאין לו ידיעה ואין לו יסוד לחשוד בקיומו של פגם או מגבלה כלשהם בזכותו של המוכר".

הפסיקה קבעה כי "ידיעה" לענייננו כוללת "עצימת עיניים", דהיינו כי התעלמות הקונה מאינדיקציות המצביעות על אפשרות ממשית שעסקת רכישת הנכס על ידי המוכר לא היתה "כשרה", והימנעות הקונה מבדיקה של אותן אינדיקציות, שוללת את תום הלב. כפי שהוסבר בפס"ד רוזנשטרייך, בעמ' 712:

"העקרון של תקנת השוק מטרתו להביא לכך שיהיה סחר חפשי ושוטף במטלטלין במקומות העסק שנועדו לכך ללא צורך בחקירות ובדיקות כלשהן, אלא אם נסיבות המקרה עשויות לעורר חשד בזכותו או בכוחו של המוכר לעשות את העיסקה והקונה עצם את עיניו ובכוונה נמנע מלרדת לעמקו של החשד ולבררו עד הסוף".

[ראו גם ע"א 4682/92 עזבון המנוח שעיה ז"ל נ' בית טלטש בע"מ, פ"ד נד(5) 252, 277-278 (2000)]. משכך, על מנת להוכיח את תום הלב, לא די שהקונה יוכיח כי לא היה חלק מ"הקנוניה" במסגרתה נגזל הנכס מהבעלים המקורי, אלא עליו להוכיח כי לא היה לו יסוד לחשוד שהעסקה בין הבעלים המקורי למוכר היתה לא כשרה וכי לא היו אינדיקציות לפגם בזכותו של המוכר, מהן התעלם.

על אף שתום הלב הוא לכאורה יסוד סובייקטיבי, בחינתו היא גם, שמא אף בעיקר, אובייקטיבית ["בית המשפט אינו בוחן כליות ולב ובדיקת תום הלב נעשית, מטבע הדברים, גם על סמך נסיבות אובייקטיביות" - כב' השופט י' עמית בה"פ (עכו) 222/97 דבאח נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (21.8.1998); ראו גם זמיר, עמ' 707]. רשימת הנסיבות מהן ניתן להסיק את קיומו או היעדרו של תום הלב אינה רשימה סגורה ותלויה בנסיבותיו של המקרה. בין הנסיבות ניתן להזכיר את גובה המחיר וצורת התשלום; אישיות המוכר ואופי עסקו; נסיבות העסקה; התנהגות הקונה ועוד [זמיר, עמ' 707-708].

28.בענייננו מאחר שהעסקה נעשתה על ידי ברזילי צריכה דרישת תום הלב להתקיים אצלו ובחינתה תעשה בהקשר להתנהגותו שלו ולא לזו של הנתבעת שלא היתה מעורבת כלל [זמיר, עמ' 706]. אקדים ואומר כי לא עלה בידי הנתבעת להוכיח את תום ליבו של ברזילי. למעשה, בחינת מכלול הראיות בתיק מעלה שורה של אינדיקציות אשר מלמדות על חוסר תום לב מצדו:

א.העברת הבעלות ברכב משמם של התובעים על שמו של עמיד נעשתה ביום 22.11.13. כבר ביום 27.11.13, קרי חמישה ימים בלבד(!) לאחר מכן, נמכר הרכב בשנית ונערך זיכרון הדברים. יתרה מכך, לפי אחת מגרסאותיו של ברזילי הוא ראה את הרכב פעם נוספת ביוקנעם בטרם חתימת זיכרון הדברים, ואם אכן כך, הרי שהרכב הוצע לו פחות מחמישה ימים לאחר שהבעלות הועברה על שם עמיד. הדבר צריך היה "להדליק נורה אדומה" אצל ברזילי. ובאשר לגרסה שמסר ברזילי, לפיה אמארה אמר לו כי קנה את הרכב לבנו וכי הבן אינו מעוניין בו כביכול משום שהרכב קטן, דווקא גרסה מעין זו, אם אכן היא נכונה, צריכה היתה לעורר חשד אצל ברזילי, שהרי גודלו של רכב ידוע לאדם בטרם הוא רוכש אותו, ומכל מקום הדעת נותנת כי אדם לא מגיע למסקנה כי רכב שרכש אינו מתאים בתוך ימים ספורים.

מובן כי בנסיבות בהן אכן מדובר בסוחר רכב המוכר רכב במסגרת עסקו לא תהא משמעות לזמן שחלף מהרכישה עד למכירה שכן זוהי הדרך המקובלת בה מתנהל עסק למסחר ברכב. אך בענייננו שונים פני הדברים, שכן אף אם ברזילי הניח כי אמארה הוא סוחר רכב, משעה שאמארה מסר לברזילי כי הרכב נקנה עבור בנו שאיננו מעוניין בו ולכן הוא מוכר אותו עבורו, יש לעסקה נופך פרטי שהופך את הזמן הקצר שחלף בין הרכישה למכירה למעורר חשד.

ב.גם הנסיבות שקדמו לעריכת העסקה צריכות היו לעורר חשד אצל ברזילי. ההיכרות בין ברזילי לאמארה היתה אקראית בתחנת דלק שם נהג ברזילי לשתות קפה, לטענת ברזילי, אמארה קשר איתו שיחה ובהמשך הציע לו מספר רכבים. כמו כן אמארה הראה לו את הרכב במקומות שונים ומרוחקים זה מזה ולא במגרש מכוניות. נסיון החיים מלמד כי התנהלות מעין זו אינה מאפיינת התנהלות סטנדרטית של סוחר מכוניות. סוחרי רכב אינם נוהגים לפנות לאנשים באקראי ולהציע להם רכב זה או אחר. ולו מטעמי יעילות, הם נוהגים להציג מספר רב של מכוניות יחד, במגרש, במודעות בעיתון, באינטרנט, או באמצעים אחרים.

חשוב לזכור בהקשר זה את הנתון הבסיסי, והוא כי למרות שברזילי טען כי סבר שאמארה הוא סוחר מכוניות, בפני ברזילי לא היתה שום אינדיקציה ממשית לסברה נטענת זו. לא הוצג מקום עסק או כתובת, לא הוצג אמצעי פרסומי או שיווקי כלשהו שכביכול נקט בו אמארה, לא הוצג כרטיס ביקור או מסמך רשמי כלשהו של העסק, וכיו"ב. באספקלריה זו, של העדר אינדיקציה כלשהי להיות אמארה סוחר רכב, יש לבחון את תום לבו של ברזילי.

ג.אופן עריכת העסקה גם הוא היה מעורר חשד. העובדה כי אמארה לא "החתים" את ברזילי על הסכם סטנדרטי כזה או אחר, כמקובל אצל סוחרי רכב, אלא ערך זכרון דברים בכתב יד, כמו גם העובדה כי אמארה לא נתן לברזילי קבלה, אינן תואמות רכישה מסוחר רכב.

ד.נקודה משמעותית נוספת היא צורת התשלום. אמארה הסתפק, כך לטענת ברזילי, בתשלום של 50,000 ₪ מתוך 82,000 ₪ לשם מסירת החזקה ברכב. התנהלות זו מעוררת תמיהה, שהרי אין מדובר בקרובי משפחה או בחברים. הדעת נותנת כי סוחר מכוניות אינו נוטה למסור את החזקה ברכב בטרם קבלת התמורה המלאה בגינו, מסיבות ברורות (למעט אם העמיד אשראי, תוך רישום שעבוד על הרכב, או נטילת בטוחה אחרת, וכיו"ב). התנהלותו זו של אמארה מעידה כי אצה לו הדרך לקדם את העסקה אף במחיר של נטילת סיכון, ומדובר בהתנהלות בלתי שגרתית ומעוררת חשד.

ה.נקודה נוספת, שחשיבותה רבה, נעוצה בהימנעותו של ברזילי מעריכת בדיקות כלשהן בטרם רכישת הרכב. לא זו בלבד שברזילי לא טרח לבצע בדיקה למצבו הפיזי והמכאני של הרכב (עניין לגיטימי גם אם לא שגרתי בשים לב לשווי הרכב, ובמיוחד שכביכול שולם עליו מחיר "מעל למחירון"), אלא שברזילי נמנע גם מבדיקת מצב הזכויות ברכב. ראשית, על אף שהרכב היה רשום על שם עמיד ולא על שם אמארה, ברזילי לא טרח ליצור כל קשר עם עמיד בטרם הרכישה. שנית, על אף שאמארה מסר לברזילי כי על הרכב מוטל עיקול, ברזילי לא ערך כל בירור באשר לכך ולדבריו אף שילם - מיידית - סכום כסף גבוה מאד. זאת, בטרם הסרת העיקול, ולדבריו מבלי שהוא יודע כלל לטובת מי נרשם עיקול וממה הוא נובע. יתרה מכך; ברזילי שילם, לדבריו, סכום גבוה של 50,000 ₪ בטרם הסרת העיקול, על אף שסכום העיקול לפי עדותו היה נמוך בהרבה ועמד על כ- 12,000-13,000 ₪ (עמ' 33 ש' 31-32). בכך פעל ברזילי באופן שאינו עולה בקנה אחד עם התנהגות מקובלת של רוכש סביר.

סיכום ביניים

29.משלא התקיימו ארבעה מתוך ששת התנאים לתחולתה של תקנת השוק, גוברת זכותם של התובעים על הרכב - שהיה ונותר קניינם - על זכותה של הנתבעת ברכב. בנסיבות רגילות היה על הנתבעת להשיב את הרכב לתובעים. משחלף זמן ממושך מאז הוגשה התביעה, יש ממש בדרישת התובעים לקבל פיצוי בגין שווי הרכב במועד מכירתו לאמארה ולא את הרכב, שהרי איבד חלק ניכר משוויו במרוצת השנים, בעוד ה"ה ברזילי עשו בו שימוש כפי שהוסכם בדיון בסעד הזמני. בניגוד לטענת הנתבעת תביעת התובעים לסעד כספי כסעד חלופי צוינה כבר בכתב התביעה ואינה מהווה הרחבת חזית. אף שולמה אגרה בהתאם. באשר לשווי הרכב, הנתבעת לא חלקה על השווי לו טענו התובעים, קרי סך של 80,000 ₪ נכון לנובמבר 2013. על אף האמור אינני רואה לנכון לפסוק לתובעים את מלוא הסכום שכן סבורני כי יש להשית עליהם אשם תורם כפי שאפרט להלן.

אשם תורם 

30.על מנת לקבוע אם יש מקום להשית על התובעים בענייננו אשם תורם, יש להידרש לשני מישורים. האחד, כללי - האם ניתן להטיל אשם תורם בסיטואציות שחלים עליהן דיני תחרות בנוגע לזכויות קנייניות נוגדות; והשני, קונקרטי - ככל שהתשובה במישור הקודם חיובית, האם בנסיבות כאן יש להטיל על התובעים אחריות בגין אשם תורם.

31.במישור הכללי - צודקים התובעים בטענתם כי באופן מסורתי האחריות בדיני הקניין היא אחריות מוחלטת ואינה מושתתת על אשם, כך שלכאורה הגנות שונות המוכרות מדיני הנזיקין כמו אשם תורם אינן חלות במחלוקות קנייניות. כלל זה נגזר מאופיה של זכות הקניין כזכות מוחלטת המאפשרת לבעלים לעשות בקניינו כרצונו, מבלי שמוטלת עליו חובה, כלפי צדדי ג', לשמור על קניינו [ד' פרידמן, "דין הקנין ודין האשם" ספר זוסמן (א' ברק ואח' - עורכים, תשמ"ד) 241 (להלן: "פרידמן"]. אלא שכלל גורף זה רוכך מעט בפסיקה עם השנים. בחיבורו הנ"ל הצביע פרידמן, כבר בשנות השמונים של המאה הקודמת, על "ניצנים לשילוב עקרונות האשם בדין הקנין" (עמ' 249):

" ...העקרון הכללי היה, כאמור, שדין הקנין איננו נחתך על יסוד אשם. בלשון דיני הרשלנות יאמר כי אין אדם חייב, כלפי כולי עלמא, בשמירת רכושו. כך, אם השאיר אלמוני את דלתו פתוחה ובא גנב ונטל את רכושו למכרו לפלוני, אין פלוני (צד ג' - הקונה) יכול להתגונן כלפי אלמוני בטענה שהלה התרשל. תשובתו של אלמוני תהיה מסתמא שאין הוא חב כלפי פלוני בשמירה על רכושו. בעבר היתה זו תשובה מוחצת. כיום ניכר כרסום מסוים בעוצמתה. ראשית, בתחום דיני נזיקין ניתן למצוא דוגמאות להטלת חובה לשמירה על רכוש פן יפול בידי אדם העשוי באמצעותו לגרום נזק לזולת. חובה זו קיימת, אמנם, רק בנסיבות מיוחדות, והוטלה בעיקר בהקשר לחפצים העשויים לגרום נזק פיסי... שנית, עדים אנו להתפתחות הדוקטרינה של השתק מחמת רשלנות. השתק עשוי כידוע להשפיע על דין הקנין, אם תוצאתו היא שמחמת ההשתק מנוע הבעלים מלהסתמך על זכותו כלפי אדם הטוען לנכס".

ובהמשך, לאחר התייחסות למקרים מן הפסיקה באנגליה ומן הפסיקה בישראל בהם ניתן ביטוי, לעתים מעשי ולעתים תיאורטי, לסוגיית האשם בתביעות קנייניות, מסכם זאת פרידמן כך:

"סיכומו של דבר, האפשרות שדין האשם ישתלט בעתיד הנראה לעין, על התחום המוסדר כיום באמצעות דין הקניין נראית רחוקה. עם זאת, ניכרים סימנים אחדים לחדירת רעיון האשם לתחום זה, אף שהדבר נעשה בהקשרים ספציפיים ובנושאים מוגבלים בלבד".

[עמ' 253]

32.ביטוי מסוים לחדירת עקרון האשם לדיני הקניין, ולו מבחינה רעיונית, יכול וניתן למצוא בסוגיית העסקאות הנוגדות במקרקעין. בע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385 (2003) (להלן: "הלכת גנז") נקבע כי עיקרון תום הלב עשוי להביא במקרים מסוימים לשלילת זכות האכיפה מבעל העסקה הראשונה, זכות המוענקת לו מכוח כלל העסקאות הנוגדות הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט- 1969, מקום בו לא עשה הקונה הראשון ככל יכולתו על מנת לרשום הערת אזהרה. הטעם לדבר היה שבכך גרם הקונה הראשון למעשה ל"תאונה המשפטית" של העסקאות הנוגדות. יצוין כי בין שופטי ההרכב בהלכת גנז היו הבדלי גישות לגבי היקפה ומידת תחולתה של הקביעה הנ"ל, וכן לגבי הבחירה להימנע מהגעה לאותה תוצאה על בסיס דוקטרינה של השתק כתוצאה מרשלנות. מכל מקום, הגם שהלכת גנז מדברת במונחי תום לב, הרי שהיא מבוססת על ההשקפה לפיה מחדלו של הקונה הראשון בזמן עשוי לעלות כדי סטיה מסטנדרט התנהגות סביר, בשים לב למשך הזמן שחלף מאז העסקה וכלל הנסיבות. יתרה מכך; בפסיקה מאוחרת יותר, שדנה בגבולותיה של הלכת גנז, נפסק כי יש מקום לבחון גם את שאלת הקשר הסיבתי בין המחדל הרשלני של אי-הרישום להתרחשות הנזק, בדמות העסקאות הנוגדות [ראו סיכום ההלכה בדברי כבוד השופט י' עמית בע"א 7113/11 עזבון המנוח עפיף מוחמד ביאד נ' עזבון המנוח חוסני אחמד לחאם ז"ל (27.2.2014), פסקה 13].

ודוק; ככל שיש מקום לאנלוגיה מהלכת גנז, הרי שיש להקיש ממנה לענייננו על דרך קל וחומר. שכן, אם שם אשמו (רשלנותו) של הקונה הראשון בזמן מביאה, 'באמצעות' הפרת חובת תום הלב, לשלילת זכותו הקניינית לחלוטין בתחרות מול הקונה השני בזמן, בוודאי שניתן לבסס על אשם מסוג זה 'שלילה חלקית' של הזכות, באמצעות פסיקת סכום חלקי הנגזר משוויה.

33.דוגמה ישירה לכניסת מושג האשם התורם לתחומי משפט בהם ככלל האחריות היא מוחלטת, ניתן למצוא בהלכה הפסוקה אשר הכירה במפורש בתחולתה של דוקטרינת האשם התורם בדיני החוזים. בע"א 3912/90 Eximin S.A, תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פ"ד מז(4) 64 (1993) נפסק כי גם אם נקודת המוצא המקובלת היא, שאחריות חוזית היא אחריות מוחלטת, נקודת מוצא זו כשלעצמה אינה שוללת את האפשרות להתחשב בחוסר תום הלב של הצדדים לחוזה, ולקבוע חלוקת אחריות לנזק חוזי על פי מידת האשם של שני הצדדים. בהיקש מהלכה זו, אני סבור כי אף שהאחריות בדיני קנין אמורה להיות מוחלטת וההכרעה לעניין זכות הבעלות אמורה להיות חדה לכאן או לכאן, לא מן הנמנע כי במקרים מסוימים נכון יהיה להביא בחשבון את אשמו של הבעלים המקורי, על מנת "לרכך" את תוצאתה הדיכוטומית של ההכרעה. נזכיר כי אם אין תחולה לתקנת השוק נשללת לחלוטין הבעלות מן הקונה, שבמקרים מסוימים עשוי להיות תם לב. ההשלכות מבחינתו עלולות להיות קשות ומרחיקות לכת. על כן, בנסיבות בהן דבק בבעלים המקורי אשם, אשר גרם, ולמצער תרם תרומה של ממש, להתרחשותה של "התאונה המשפטית", ראוי כי הוא ישא בחלק מה"נזק" שנגרם בשל מעשיו [השוו לניתוח ולמסקנה דומה בת.א. (חי') 32321-08-10 ליברמן נ' מחמוד (20.11.2012), סעיפים 24 ואילך].

34.התובעים מבקשים להסתמך על פסק הדין שניתן בע"א 624/13 מורדכיוב נ' מינץ (4.8.2014), לביסוס טענתם כי לא ניתן לפסוק אשם תורם בנסיבות כבענייננו. סבורני כי פסק הדין אינו תומך בטענת התובעים, ולמעשה ההיפך הוא הנכון. בפסק הדין סוקר כב' השופט א' רובינשטיין שורה של אסמכתאות המשקפות נסיונות להכנסתם של יסודות יחסיים לדיני הקניין, שיש בהם בכדי לרכך לעתים, מקום בו יש הצדקה לכך בשל אשמו של אחד הצדדים, את התוצאה הבינארית של כללי התחרות בקניין [פסקאות נה-נח לפסק הדין]. בהמשך, מבהיר כב' השופט רובינשטיין כי בנסיבות העניין שם לא נפל כל אשם בהתנהלות הבעלים המקורי. וכדבריו: "אודה כי שקלתי האין מקום לקבוע כי במקרה דנא מתקיימת "תקנת שוק יחסית", הגם שאין "אשם תורם" של ממש מצד המשיב 1, ... ; לצערי לא מצאתי מקור משפטי לכך, בהתחשב בעובדות המקרה. אין אשם במשיב 1 שביתו נגזל בידי זרים". הנה כי כן, פסק הדין אינו תומך בטענת התובעים שכן הוא אינו שולל עקרונית החלת אשם תורם. נהפוך הוא; פסק הדין מבטא שאיפה לריכוך התוצאה החדה של ההכרעה, אפילו בהעדר אשם מצד המשיב 1 שם.

35.במישור הקונקרטי - בענייננו, התנהלות התובעים עולה כדי רשלנות, שהיה בה כדי לתרום תרומה משמעותית ל"תאונה המשפטית". החל מהסכמתו של התובע לכך שאמארה יפקיד את השיק בעצמו לחשבון הבנק של התובעים, מבלי לראות את השיק כלל, התנהלות שאינה מקובלת בעסקאות מסוג זה, ושלא הוצגה הצדקה עניינית כלשהי לנקוט דווקא בה, ועל כן היתה צריכה לעורר חשד אצל התובע. זאת, במיוחד כאשר לדברי התובע הובטח לו שיהא מדובר בשיק בנקאי. כיצד יכול התובע לדעת כי אכן מדובר בשיק בנקאי, אם כלל לא ביקש לראותו? ואם אמנם דובר על כך שיימסר שיק בנקאי, מדוע לא ביקש אמארה להיפגש להעברת הבעלות בדואר וקבלת הרכב על אתר לידו כנגד מסירת השיק הבנקאי באותו מעמד? גם עובדה זו אמורה היתה לעורר את חשד התובע.

בהמשך, כבר לאחר שהשיק חולל בפעם הראשונה ביום 24.11.13, היה על התובע להבין כי אמארה הונה אותו ולא הפקיד שיק בנקאי כפי שהתחייב, אלא שיק רגיל. ככל שהתובע אינו יודע לכלכל צעדיו בעצמו (ולא התרשמתי כי זה המצב) היה עליו להיוועץ בעו"ד או באיש מקצוע רלבנטי. אף מסתבר כי בתו של התובע היא עורכת דין, נתון המדגיש את האמור. התובע יכול היה לנסות לפעול לביטול העסקה וכן לנסות לנקוט בצעדים משפטיים מתאימים על מנת למנוע את מכירת הרכב. יובהר כי במועד זה, קרי 24.11.13, טרם נחתם זיכרון הדברים וכל פעולה של התובע בעת הזו היתה עשויה למנוע את "התאונה המשפטית". אך התובע בחר להמשיך ולתת לאמארה "ארכות" וגם לאחר שהשיק הראשון חולל בשנית ביום 26.11.13 - אף זאת לפני חתימת זיכרון הדברים - לא פעל התובע לביטול העסקה.

ולבסוף, הרי שגם לאחר שחולל השיק השני ביום 4.12.13, 6 ימים לפני שהועברה הבעלות ברכב על שם הנתבעת, התמהמה התובע ולא פעל באופן מיידי, כאשר ניתן היה לכל הפחות להקטין את הנזק שכן הבעלות טרם הועברה ולא מן הנמנע כי טרם שולמה מלוא התמורה (לפי טענת ה"ה ברזילי). אך התובע פעל רק בחלוף 6 ימים נוספים.

36.לאחר שנתתי דעתי לכלל נסיבות העניין ולטיעוני הצדדים, ראיתי לנכון לייחס לתובעים אשם תורם, ולהטיל אחריהם אחריות חלקית בשיעור של 25% מן "הנזק", הלא הוא שווי הרכב.

סוף דבר

37.התביעה נגד הנתבע 2 נדחית.

התובעים ישלמו לנתבע 2 הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 5,850 ₪.

38.התביעה נגד הנתבעת 3 מתקבלת באופן חלקי. הנתבעת 3 תשלם לתובעים סך של 60,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 10.12.13 ועד היום.

בנוסף תשלם הנתבעת 3 לתובעים הוצאות משפט בסך כולל של 2,500 ₪, וכן שכ"ט עו"ד בסך כולל של 11,700 ₪.

39.כל הסכומים ישולמו בתוך 30 יום מהיום.

ניתן היום, כ"א אייר תשע"ח, 06 מאי 2018, בהעדר הצדדים.