1.לפניי בקשה למתן צו מניעה זמני שיורה למשיבה 1, קרן קיימת לישראל (להלן: קק"ל), להימנע מהתקשרות עם המשיב 2 בהתאם לזכייתו במכרז 21/14 אזור ההר – כוננות וצופי אש (להלן: המכרז). זאת, לפי הנטען, בשל פגמים מהותיים בהצעתו ואי עמידתו בתנאי סף, ובשל החשש כי תואמו במכרז מחירים והצעות.
2.יצוין בפתח הדברים כי הבקשה הוגשה תחילה לבית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים. עם הגשתה נדחתה הבקשה על הסף בשל חוסר סמכות. בהחלטת בית המשפט (כב' השופטת נ' בן אור) נקבע כי סמכות בית המשפט לעניינים מינהליים לדון בענייני מכרזים מוגדרת בפרט 5 לתוספת הראשונה לחוק. על פי פרט 5, בית המשפט לעניינים מינהליים ידון בענייני מכרזים של גוף או רשות המנויים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992. סעיף זה מונה את הגופים עליהם מוטלת חובת עריכת מכרז. קק"ל, כך נקבע, אינה מנויה בין גופים אלה, בהיותה חברה מוגבלת בערבות הפועלת כמוסד עצמאי של ההסתדרות הציונית העולמית. משכך, נקבע, אין לבית המשפט לעניינים מינהליים סמכות לדון במכרזי הקק"ל. לפיכך, ובהתחשב בסכומו של המכרז, הוגשה הבקשה לבית משפט זה.
3.לאחר הגשת הבקשה הסתבר כי עובדי קק"ל שהו בחופשה מרוכזת, ועל כן, לא ניתן היה לקיים דיון ענייני בבקשה. בהחלטה מיום 19.9.2014 קבעתי שהיה ובכוונת קק"ל לפעול למימוש המכרז, תודיע על כך למבקש, על מנת שיוכל לכלכל את צעדיו. ביום 20.8.2014 הוגשה לבית המשפט הודעה מטעם קק"ל ולפיה בכוונת קק"ל לפעול למימוש המכרז באופן מיידי, כך שמשיב 2 יתחיל לספק את השירותים בהתאם למכרז לאלתר. בעקבות הודעה זו הגיש המבקש בקשה למתן צו ארעי. לאחר שעיינתי בבקשה ניתן צו ארעי המורה לקק"ל להימנע מהתקשרות בהתאם למכרז, וזאת עד להחלטה אחרת בבקשה לסעד זמני. לבקשת קק"ל נקבע הדיון במעמד הצדדים לאחר חזרת עובדי קק"ל מחופשה, תוך הבהרה כי בתקופת הביניים לא תהיה התקשרות מכוח המכרז.
4.אלה, בתמצית, הטענות המרכזיות של בעלי הדין. המבקש טוען כי במכרז נפלו ארבעה פגמים מרכזיים. ראשית, נטען כי יש לפסול את המכרז הואיל ולא נקבע בו תנאי סף לפיו על הזוכה להחזיק ברישיון קבלן כוח אדם. לפי הטענה, הואיל והמכרז מחייב ביצוע העבודה תוך העסקת עובדים מיומנים, מתחייב כי הזוכה יחזיק ברישיון קבלן כוח אדם, בהתאם לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו-1996 (להלן: חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם). שנית, נטען כי עיון במסמכי המכרז, כמו גם במענה לשאלות הבהרה שנשאלה קק"ל, מעלה כי הלכה למעשה נקבע במכרז סכום מינימאלי המתייחס לשכר שעתי לעובד. מאחר שהצעת משיב 2 נמוכה מסכום זה, היה מקום לפסול את הצעתו. שלישית, נטען כי נפלו פגמים בהליך ועדת המכרזים, אשר זימנה את משיב 2 לשימוע בעקבות הצעתו, ואפשרה לו לבצע תיקון מסוים בהצעה שהציע בעקבות השימוע. רביעית, נטען כי ישנם חשדות פליליים לפיהם משיב 2 תיאם מחירים במכרז. טענה זו התבססה על מעקב שערך חוקר פרטי לבקשת המבקש. יצוין כי המבקש פנה לקק"ל ולמשטרה והעביר להם עותק מממצאי החקירה. בעת הגשת הבקשה לסעד זמני טרם התקבל מענה כלשהו בעניין זה. אלא שטרם קיום הדיון, בתגובה שהוגשה מטעם קק"ל, נמסר כי ביום 24.8.2014 רשות ההגבלים העסקיים, אליה הועבר הבירור ממשטרת ישראל, החליטה כי התשתית הראייתית שבידיה אינה מצדיקה את המשך החקירה.
5.קק"ל ביקשה לדחות את טענות המבקש ועמדה על השתלשלות העניינים שהובילה לפרסום המכרז הנוכחי. מהתגובה עולה כי מדובר בגרסה שנייה של המכרז לכוננות וכיבוי אש. גרסה ראשונה של המכרז הוצאה במהלך חודש פברואר 2014. בגרסה הראשונה דרשה קק"ל תנאי סף של רישיון קבלת שירות – תנאי אשר לא הופיע במכרזים דומים של קק"ל בעבר. בעקבות זאת הוגשו עתירות נגד הכללת התנאי במכרז על ידי המבקש ומשיב 2 (המבקש ביקש להמיר את התנאי לרישיון קבלן כוח אדם ומשיב 2 ביקש בעתירתו לבטל את התנאי). ביום 27.3.2014 ניתנה עמדה של הלשכה המשפטית של משרד הכלכלה, האמון על ביצוע חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, ולפיה "שירותי כוננות וצופי אש לא מצריכים רישיון לעיסוק כקבלן כ"א או קבלן שירות". בעקבות עמדה זו הודיעה קק"ל לבית המשפט כי תבטל את המכרז ותוציא מכרז חדש תחתיו. המכרז החדש הוא המכרז מושא בקשה זו. לטענת קק"ל, לא זו בלבד שניתן "פרי רולינג" מטעם משרד הכלכלה, אלא ששמור לה שיקול הדעת לערוך את המכרז ולמנוע צמצום של מציעים פוטנציאליים בשל קיומם של תנאי סף כאלה ואחרים. אשר לטענת המבקש הנוגעת למחיר השעתי שישולם לעובד טענה קק"ל כי משיב 2 עומד בתנאים שנקבעו במכרז והצעתו הייתה הזולה ביותר. לפי הטענה, אחד הנספחים שהוגשו על ידי משיב 2 לא היה מלא. לפיכך, הוא זומן לשימוע כדי לאפשר לו לתקן את הפגם. לטענת קק"ל, מדובר בפגם טכני אשר אינו מהווה שינוי של ההצעה הכספית שהוגשה. לאחר שהוגש הנספח במלואו, הועברה ההצעה לבדיקת רואה חשבון, אשר אישר כי היא עומדת בחוקי הגנת השכר. יצוין עתה כי בדיון לפניי הודיעה באת-כוח קק"ל כי חלה טעות בחישוב הסך הכללי של מרכיבי השכר אשר נקבעו במכרז, ונראה כי החישוב הוא נמוך מזה שהוערך בתחילה. לעניין הטענות הפליליות טענה קק"ל כי ברי כי תפעל בהתאם להוראות המשטרה ועל פי כל דין. אלא שכל עוד אין החלטה סופית בעניין זה אין היא יכולה להחליט על דעת עצמה כי היא פוסלת את הצעת משיב 2.
6.משיב 2 ביקש אף הוא לדחות את טענות המבקש. תחילה ציין משיב 2 כי רשות ההגבלים העסקיים החליטה, כאמור, שלא להוסיף לחקור את התלונה. עוד נטען כי המבקש מגיש באופן קבוע תלונות נגד משיב 2 למשטרה, למשרד התמ"ת ולגופים האמונים על אכיפת החוק, וכי אף התנהלו בעבר הליכים פליליים נגד המבקש בעקבות תלונה שהגיש נגדו משיב 2. משיב 2 התייחס לעניין הצורך ברישיון קבלן כוח אדם וטען כי בית המשפט נדרש, כאמור, לתנאי סף זה. לטענת המשיב, נוכח העובדה שבמסגרת הדיון בעתירות שהגישו משיב 2 והמבקש הודיעה קק"ל כי תבטל את המכרז ותפרסם מכרז חדש שלא יכלול תנאי סף בעניין זה, מושתק המבקש מלטעון נגד הכללת התנאי. זאת, בהתאם להלכה לפיה לא ניתן לתקוף תנאי במכרז לאחר השתתפות בו. משיב 2 הוסיף כי המבקש אינו טוען שהצעתו היא השנייה בתור, ולכן, יש לדחות את בקשתו לצו זמני על הסף, שכן אף אם תיפסל הצעת משיב 2 לא הוא יהיה הזוכה במכרז. לעניין המחיר השעתי טען משיב 2 כי המכרז אינו קובע תנאי סף בדבר מחיר מינימום וכי הצעתו עומדת בתנאי המכרז ובמכלול התנאים הקבועים בחוק.
דיון והכרעה
7.לאחר שעיינתי בבקשה ובטיעונים שהעלו בעלי הדין בכתב ובעל פה שוכנעתי כי אין מקום להיעתר לבקשה למתן סעד זמני שיורה לקק"ל להימנע מהתקשרות עם המשיב 2, לפסול את המכרז ולחלופין, להכריז על המבקש כזוכה במכרז. כידוע, בבוא בית המשפט לבחון בקשה למתן סעד זמני עליו להשתכנע בדבר קיומה לכאורה של עילת תביעה ולהביא בחשבון את הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני, אל מול הנזק שייגרם למשיבים אם יינתן הסעד הזמני ("מאזן הנוחות") (ראו, עע"מ 6116/10 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב (19.9.2010)). החלת מבחנים אלה על המקרה שלפנינו מובילה למסקנה לפיה לא הוכיח המבקש כי יש הכרח בשימור המצב הקיים, וכי הימנעות ממתן הצו תוביל לנזק שלא ניתן יהיה להטיבו באמצעות סעד כספי. מוכנה אני להניח שהמבקש הוכיח קיומן של ראיות לכאורה. מבלי לקבוע מסמרות מראש, נראה כי המבקש העלה מספר שאלות הראויות לבירור בהליך העיקרי, הגם שלחלק מטענותיו ניתן מענה בתגובות קק"ל ומשיב 2. השאלה המרכזית המתעוררת במקרה זה נוגעת למאזן הנוחות בין בעלי הדין. בעניין זה נראה כי הכף אינה נוטה לטובת המבקש. בשורה של פסקי דין נקבע בעבר כי יש להבחין בין מכרז לתפעול או הספקה של שירותים לבין מכרז להקמה (ראו, בין היתר, בר"מ 9760/06 רחמני ששון (אפיק) 1991 בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון, פיסקה 12 להחלטת השופטת מ' נאור (27.11.2006); בר"מ 10336/09 בני עאדל ג'באלי חברה לעבודות עפר בע"מ נ' המועצה האזורית גולן, פיסקה 6 להחלטת השופט ע' פוגלמן (27.12.2009)). ככלל, במכרז מן הסוג שלפניי, שהוא מכרז להספקת שירותים, ניתן יהיה להפקיע את ההתקשרות עם משיב 2 ולהעבירה למבקש, ככל שיסתבר במסגרת ניהול ההליך העיקרי כי היה מקום להכריז עליו כזוכה במכרז. לזאת יש להוסיף כי במידת הצורך, ניתן יהיה לפסוק פיצוי כספי בגין נזקיו של המבקש, ככל שיהיו כאלה, לתקופת הביניים עד להכרעה בעתירה העיקרית. בנסיבות אלה, אין לומר כי ייגרם למבקש נזק בלתי הפיך אם לא יינתן צו המניעה הזמני. מסקנה זו נכונה גם ביחס לטענת המבקש לפיה ישנו אינטרס ציבורי בשימור המצב הקיים, בו מבוצעות העבודות על ידי המבקש, המחזיק ברישיון קבלן כוח אדם. לפי הטענה, ביצוע העבודות על ידי ספק שאינו מחזיק ברישיון כאמור יהווה עבירה על חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם. כאמור, סוגיה זו נדונה בעתירות שהוגשו על ידי המבקש ומשיב 2, ועמדת משרד הכלכלה התקבלה ביחס אליהן. בנקודה זו, אין במסמכים שביקש המבקש להגיש לאחר הדיון בבקשה כדי להעלות או להוריד, שהרי, מלבד הנימוקים שהוצגו לעיל, ממילא העבודות בוצעו משך שנים על ידי ספקים שונים, חלקם אינם מחזיקים ברישיון קבלן כוח אדם.
8.במסגרת שיקולי מאזן הנוחות יש להתחשב גם בכך שמדובר במכרז קצר-מועד שעתיד להסתיים בקרוב. לפיכך, יש לשקול את האינטרס הלגיטימי של הזוכה במכרז, הוא משיב 2, לממש את זכייתו. למבקש, אשר ביצע את העבודות עד כה מכוח זכייתו במכרז האחרון, אין זכות קנויה להמשך מתן השירותים, הואיל ולא זכה במכרז, וכפי שהתברר במהלך הדיון לפניי, הצעתו לא הייתה השנייה בתור (ראו, בהקשר זה, בר"מ 6146/12 כנפי יונה תיירות ונופש בע"מ נ' רם – שן שירותים והשקעות בע"מ, פיסקה 16 להחלטת השופט ע' פוגלמן (21.8.2012)).