1. התובע, יליד 1982, הגיש תביעתו לפיצויים לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין") בגין נזקי גוף שנגרמו לו במהלך יום כיף שארגנה מעסיקתו, נתבעת 1.
על פי הנטען בכתב התביעה, בתאריך 20.6.12 השתתף התובע ביום ספורט שארגנה מעסיקתו בפארק דרום, אשר במסגרתו השתתפו העובדים בפעילות של סקי מים בכבלים. נטען, כי במהלך הגלישה נפגע התובע ונגרמה לו חבלה סיבובית ונזק לברך רגל ימין (להלן: "התאונה").
התובע הגיש תביעתו כנגד מעסיקתו (להלן: "נתבעת 1") ומבטחתה (להלן: "נתבעת 2") וכן כנגד החברה המפעילה את המקום (להלן: "נתבעת 3") ומבטחתה (להלן: "המבטחת").
2. במהלך הדיון שהתקיים לפניי ועובר להגשת הסיכומים, הגיעו התובע ונתבעות 1-2 להסדר פשרה לפיו התביעה כנגדן תידחה ללא צו להוצאות. בתאריך 3.12.17 קיבל ההסדר תוקף של פסק דין, והתביעה המשיכה להתנהל כנגד נתבעות 3-4 בלבד (להלן: "הנתבעות"). יש לציין, כי אין בעובדה זו כדי להשפיע על חבות הנתבעות שכן די לתובע בתביעת מעוול אחד וממילא לא הוגשה הודעה לצדדים שלישיים כנגד הנתבעות 1 ו-2.
3. לטענת התובע, מי שעמד על הרציף מטעם הנתבעים ושילח את הגולשים למים סגר את הבינדרים (נעליים) של המגלשיים שנעל בבעיטה בחלקם האחורי, בחוזקה רבה מדי. פעולה זו הביאה להידוקם יתר על המידה ובזמן נפילתו מגלש אחד לא השתחרר וגרם לפציעתו. את טענותיו תמך התובע בחוות דעתו של מר טל מעוז, מומחה בתחום גלישת סקי מים (להלן: "מומחה התובע/ מר מעוז"). התובע טוען, כי יש להשית את מלוא האחריות לנזקיו על הנתבעות שהתרשלו כלפיו, בין היתר, בכך שלא העסיקו מדריכים מיומנים, לא העבירו לו הדרכה מסודרת והסברים כיצד להתנהל בזמן נפילה למים ולא הבהירו מהם כללי הבטיחות והסיכונים בהשתתפות בפעילות זו.
4. מנגד, כפרו הנתבעות באחריותן לקרות התאונה ועתרו לדחיית התביעה כנגדן. לחילופין, נטען, כי האחריות לקרות התאונה רובצת לפתחו של התובע. בנוסף, חולקות הנתבעות גם על שיעור הנזק הנטען.
5.פגיעתו של התובע הוכרה על ידי המוסד לביטוח לאומי כתאונת עבודה. נכותו הוערכה על ידי הוועדה הרפואית של המוסד לביטוח לאומי בשיעור של 5% לצמיתות מיום 1.7.13.
6.התובע תמך את תביעתו בחוות דעתו של ד"ר ישראל קליר לפיה, נותרה לו בעקבות התאונה נכות בשיעור של 10%. הנתבעות הגישו מטעמן חוות דעת של ד"ר ביאליק ולפיה, לא נותרה לתובע כל נכות בעקבות התאונה. לנוכח הפער בין חוות הדעת אשר הוגשו מטעם שני הצדדים מונה ד"ר אבירם גולד כמומחה מטעם בית המשפט. ד"ר גולד העריך את נכותו הצמיתה של התובע בשיעור של 5% בגין מצב לאחר פגיעה ומתיחה של הרצועה הקולטרלית הפנימית בברך ימין.
7.המחלוקת בין הצדדים נסובה בשאלת נסיבות התאונה והסיבות לה ובגררה בשאלת אחריות הנתבעות. בנוסף, חלוקים הצדדים בשאלת הנזק.
8.מטעם התובע הוגש תצהיר עדותו הראשית (ת/1) וכן, חוות דעתו של מר מעוז טל (ת/2). מטעם הנתבעים הוגשו תצהיר נציגת המבטחת, גב' יולן יגור (נ/2) וחוות דעתו של מר גיורא קדר. כן, הוגש תצהירה של גב' טל אלמוג (נ/1) מטעם נתבעים 1-2.
נסיבות התאונה
9.בכתב התביעה טען התובע, כי "במהלך סקי המים, נפגע התובע ונגרמה לו חבלה סיבובית (בכיפוף) ברכו הימנית" (סעיף 8). בפרטי הרשלנות נטען, בין היתר, כי הנתבעים נמנעו מלהזהיר את התובע מפני הסיכונים בפעילות, לא אכפו ולא הנהיגו כללי בטיחות, התרשלו בבחירת עובדיהם ולא עשו די לבחינת התאמתם לביצוע העבודה.
10.בתצהיר עדותו הראשית טען התובע, כך:
"לפני הגלישה, לא ממש קיבלתי הדרכה בצורה מסודרת בעניין הגלישה ו/או כללי הבטיחות, או מה קורה בעת נפילה. כאשר נכנסתי למים, נדחפתי על ידי מפעיל בבעיטה...ולאחר שהתחלתי לגלוש נפלתי למים. במהלך הנפילה המגלש לא השתחרר מרגל ימין וכתוצאה מכן גרם לסיבוב כל הרגל ולנזק במיניסקוס" (סעיפים 3-5 בתצהיר התובע).
11.לטענת הנתבעות, בכתב התביעה לא ייחס התובע את פגיעתו למפגע או למחדל כלשהוא שנעשה על ידי הנתבעות אלא טען רק כי נגרמה לו חבלה סיבובית בברך וכך אף עולה מהתיעוד למוסד לביטוח לאומי וממסמכים רפואיים אחרים שצירף לתביעתו. הטענה לפיה המגלש לא השתחרר מרגלו במהלך הגלישה היא לטענתן טענה כבושה שבאה לעולם רק לאחר הגשת חוות הדעת של המומחה מטעמו, חוות דעת שהוגשה רק לאחר הראיות, ויש בה משום הרחבת חזית אסורה, שיש בגינה להורות על דחיית התביעה.
לאחר שבחנתי את כתב התביעה ואת התיעוד שצורף לו לא מצאתי לקבל טענה זו. בכתב התביעה נטען באופן כללי שהתובע נפגע במהלך הגלישה. תיאור דומה נרשם גם במסגרת תביעתו של התובע למוסד לביטוח הלאומי ( נרשם: "במהלך יום כיף של החברה, שערכה פעילות סקי בפארק דרום. תוך כדי נסיון לבצע סקי מים התעקמה ברך ימין"), בחוות דעת המומחה מטעמו ("לדברי הנבדק ועפ"י התיעוד הרפואי, בתאריך 20.6.2012 במהלך עבודתו (יום ספורט מטעם העבודה) בזמן סקי מים, נחבל חבלה סיבובית (כיפוף) לברכו הימנית"), ובתיעוד הרפואי שצורף ("מצב לאחר תאונת סקי מים בעבודתו, חבלה לברך ימין"). בדיון שהתקיים ביום 12.1.2017 העיד התובע וטען, כי כתוצאה מבעיטת המפעיל במגלשיים, המגלש לא השתחרר מהרגל, דבר שהביא להסתובבות הברך ולפגיעה. לטענת התובע הדבר עולה מהסרטון המתעד את התאונה, אשר הוצג בפני בית המשפט והצדדים (להלן: "הסרטון").
בנסיבות אלה, כאשר התובע טען בכתב התביעה שבמהלך הגלישה נפגע כתוצאה מחבלה סיבובית בברכו וכן, טען לרשלנות הנתבעים במתן הדרכה ופעילות העובדים מטעמן, ניתן להבין מהקשר הדברים, כי נפל פגם, לטענת התובע, בפעילות המפעילים מטעם הנתבעים אשר הביא לפגיעה, פגם שפורט בשלב מאוחר יותר של ההליך.
בהקשר זה מקובלים עלי דברי התובע, כי בפני הרופאים כמו גם בהגשת תביעתו לביטוח הלאומי לא התרכז בתיאור הסיבות לפגיעה אלא בעצם הפגיעה ותוצאותיה (עמ' 12 שורות22-26). אך מובן הוא כי נפגע המגיע לבדיקה ולקבלת טיפול רפואי כתוצאה מפגיעה אינו שוטח בפני הצוות המטפל את כל סיפור המקרה לפרטי פרטים, אלא מתמקד בתיאור הפגיעה ומקור כאביו לצורך קבלת הטיפול. נסיבות התאונה המדויקות אינן רלוונטיות לצוות המטפל. כך גם באשר לגרסה הנמסרת למוסד לביטוח הלאומי שהעיקר במסגרתה הוא שהפגיעה אירעה במסגרת העבודה ואין לרוב כל רלבנטיות לסיבות המדויקות בגינן נגרמה.
בחקירתו העיד התובע, כי סקי המים בכבלים הייתה פעילות שאורגנה במסגרת יום כיף מטעם מקום עבודתו אצל נתבעת 1. התובע הסביר שהייתה חובה לקחת חלק ביום הכיף, אך לא הייתה חובה להשתתף בפעילות הסקי (עמ' 8 לפרוטוקול שורות 7-10). לדבריו, טרם תחילת הפעילות ניתנה הדרכה על המדשאה (עמ' 9 לפרוטוקול שורות 10-16) ואולם, לדבריו, במסגרת ההדרכה לא הוסבר כיצד יש לנהוג במצב של נפילה ולא נאמר דבר לגבי שחרור האחיזה בחבל (עמ' 13 לפרוטוקול שורות 30-31 ועמ' 14 שורות 4-5). לטענת התובע, כאשר הגיע תורו לגלוש, המפעיל בעט במגלשיים שלו, כפי שעשה לשאר הגולשים, כדי לוודא את סגירת המגלש (עמ' 13 לפרוטוקול שורות 6-11 ושורות 18-19). התובע העיד שהוא היחיד שנפגע מבין עובדי החברה, למרות שגם להם בעט המפעיל במגלשיים ואף להם לא השתחרר המגלש בעת נפילתם (עמ' 10 לפרוטוקול שורות 6-7 ועמ' 14 שורות 24-25).
בתמיכה לתביעתו, הגיש התובע חוות דעת של מומחה בתחום סקי המים בכבלים, מר מעוז טל (ת/2). בחוות דעתו מסביר מר מעוז, כי לצורך גלישה בסקי מים עושים הגולשים שימוש במגלשיים, אשר על כל אחד מהם מורכב שרוול גומי (בינדר) שלתוכו מכניסים את הרגל. החלק האחורי של הבינדרים נסגר בהתאם לגודל כף הרגל. לדבריו, תפקיד המפעילים לוודא כי המגלשים מתאימים למשקל ולגובה הגולש וכי הבינדרים אינם סגורים בצורה הדוקה מדי, שתמנע את השתחררות הרגלים מהמגלשיים בזמן נפילה. לדבריו, בעת נפילת הגולש, על הגולש לעזוב מידית את ידית האחיזה, פעולה שתאפשר את נפילתו האיטית והרכה למים. במקביל, המגלשים אמורים להשתחרר מרגלי הגולש על מנת למנוע לחץ על הרגל שיכול לגרום לקרע או מתיחה בברך. מר מעוז קובע בחוות דעתו בהתייחס למקרה הנדון, כי "עולה מן העדויות והסרטון כי אחד המדריכים סגר את הבינדרים (נעליים) של מגלש התובע בבעיטה בחלק האחורי של הבינדרים, כנראה בחוזקה רבה מידי מה שהידק את הבינדרים יתר על המידה ובזמן הנפילה של התובע מגלש אחד לא השתחרר דבר שגרם לפציעה המצערת" (ראו חוות הדעת מיום 1.6.17).
בחקירתו חזר מר מעוז והסביר, כי הבינדרים עשויים מגומי ומורכבים משני חלקים. אחד קדמי, קבוע, אשר לתוכו נכנסת כף הרגל והשני אחורי הנע על מסילה וניתן להתאים את סגירתו לגודל כף הרגל (עמ' 20 לפרוטוקול שורות 26-28). לדבריו הבינדרים בנויים כך שיוכלו להשתחרר מהרגל בעת נפילה ולכן, יש להדקם לכף הרגל "לא חלש מדי ולא חזק מדי, בדיוק במידה המתאימה כדי שהרגל תוכל להשתחרר בזמן נפילה" (עמ' 20 שורות 10-11). מר מעוז הוסיף והסביר, כי מניסיונו כמי ניהל את אתר הסקי מים בכבלים במקום בוא אירעה התאונה, בהדרכה הניתנת טרם הגלישה, מסבירים לגולשים כיצד לנעול את המגלשיים מה לעשות לפני ובזמן היציאה לגלישה, כיצד לגלוש בסיבובים ומה לעשות בעת נפילה. הכלל החשוב ביותר לדברי מר מעוז שנאמר לגולשים בהדרכה הוא לעזוב את החבל בעת נפילה (עמ' 23 לפרוטוקול שורות 27-32 וכן, עמ' 23 שורות 1, 22-23). העד ציין, כי מאחר והמפעיל, כפי שנראה בסרטון היה ערום בפלג גופו העליון ולא לבש חולצת מדריך, סביר שהוא אינו מדריך מקצועי אלא גולש מיומן שהתבקש לסייע (עמ' 18 לפרוטוקול שורות 17-23). מר מעוז סיכם את דבריו בכך שהוא קושר במקרה זה את חומרת הפציעה עם העובדה שהמפעיל מטעם הנתבעת 3 בעט בבינדרים מאחור.
מטעם הנתבעות הוגשה חוות דעת נגדית של מר גיורא קדר. בחוות דעתו קובע המומחה כי לפעולות הידוק הבינדרים אין קשר לפגיעה שנגרמה לתובע וזו נגרמה, אם נגרמה, משום שהתובע לא שחרר את האחיזה בחבל לאחר שאיבד את שיווי המשקל. לדבריו, לא בכל נפילה המגלש משתחרר מהרגל, אלא רק אם העומס עליו מספיק גבוה. לבינדר גמישות רבה ואין קשר בין העובדה שהמגלש לא השתחרר לבין פציעת התובע (ראו חוות הדעת מיום 1.9.17, נ/3).
בחקירתו העיד מר קדר, כי מקובל שכל גולש מתאים לעצמו את מידת ההידוק של הבינדרים ואין מקובל לבעוט בהם מאחור (עמ' 26 לפרוטוקול שורות 3-10), יחד עם זאת, לדבריו, אין זו הסיבה שבגללה נפגע התובע שכן, גם אם הבינדר מהודק חזק, כאשר יש לחץ גדול על המגלש, הוא ישתחרר מהרגל (עמ' 37 לפרוטוקול שורות 16-17 וכן 23-24) לדבריו, רואים בסרטון שהתובע זז מעט קדימה אך לא רואים שבעטו לו בבינדרים ומדובר בסברה בלבד (עמוד 38 לפרוטוקול שורות 9-10). העד הדגיש בחקירתו את חשיבות עזיבת החבל מיד עם הנפילה וציין, כי אי עזיבת החבל בזמן, כפי שנראה מהסרטון שהתובע עשה, גורמת ליצירת לחץ עצום על הגוף (עמ' 43 לפרוטוקול שורות 6-7). מר קדר חזר והסביר, כי את החבל יש לעזוב מיד עם תחילת הנפילה וכך, לא נוצר כל לחץ על הגוף והנפילה למים רכה (עמ' 41 לפרוטוקול שורות 4-5). לדבריו מהסרטון עולה, כי התובע איבד את שיווי משקלו במהלך הגלישה אך לא עזב את החבל, המשיך לאחוז בחבל ולמשוך אותו לכיוונו ("זו טעות נפוצה" עמ' 39 לפרוטוקול שורה 18) הצליח להתרומם שוב ורק לאחר שנפל שוב עזב את החבל (עמ' 41 לפרוטוקול שורות 15-19, עמ' 42 שורות 22-23). לסיכום דבריו ציין העד, כי פגיעתו של התובע נגרמה אך ורק מאחר ולא עזב את החבל מיד עם איבוד שיווי משקלו והתרוממות רגל ימין (שנפגעה) למעלה, מחוץ למים (עמ' 41 שורה 19).
לאור האמור טוענת הנתבעת, כי ככל שנפגע התובע, פגיעתו נגרמה מאחר שפעל בניגוד להנחיות ולנהלים שניתנו לו ולא שחרר בזמן את אחיזתו בחבל, ולא כתוצאה מפעולת העובדים מטעמה.
לטענת התובע, אין לייחס כל משקל לחוות דעתו של מר קדר ואין להסתמך עליה מאחר ומר קדר איננו מומחה בתחום סקי מים, הוא לא עסק בהדרכה, ניהול או פיקוח בתחום זה ואין לו כל רקע או ניסיון מקצועי בתחום.
תקנה 125 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד – 1984 (להלן – "תקנות סדר הדין האזרחי"), מגדירה מיהו "מומחה":
"125. בפרק זה –
"מומחה" – רופא, מומחה רפואי, או מי שעוסק כמומחה בנושא שבמדע, במחקר, באמנות או במקצוע;
בעניין זה קבעה הפסיקה, כי יש להבחין בין שני סוגי מומחים, אשר עליהם חלות התקנות: הראשון הינם מומחים במובן הקלאסי של המונח, היינו, אנשים שתחום התמחותם במדע, או במקצוע מסוים והינם בעלי תעודות ותארים, אשר בתי המשפט נזקקים לעדותם, כאשר הם נדרשים להכריע בנושא מקצועי מסוים; הסוג השני הינם אלה אשר בדרך זו או אחרת, תוך כדי עיסוק במקצועם או בעיסוקם כחובבים, או בדרך אחרת, רכשו ידע כללי בנושא מסוים (אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה 11, 2013).
הכלל המנחה בעניין זה הוא, כי "עד ייחשב למומחה אם רכש את מומחיותו בלימודים סדירים וזו הוכרה בתעודה פורמאלית ... ואולם, אין מניעה עקרונית כי עד ייחשב למומחה גם אם מומחיותו נרכשה שלא בדרך פורמאלית, בדרך של לימוד עצמי וניסיון מעשי תוך כדי עבודה, מכוח התעניינות מיוחדת, ואפילו מכוחו של עיסוק בתחביב" (ע"פ 4844/09 חתאם מסעד נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 31.05.2010)).
כפי שעולה מחוות דעתו ומעדותו לפני, מר קדר אמנם לא רכש השכלה פורמלית בתחום סקי המים, לא עסק בלימוד או בהדרכה ואינו עוסק בתחום לפרנסתו, אך כעולה מעדותו הוא גולש מיומן ומנוסה בעצמו ועוסק בהדרכה אף כי לא בשכר לאורך שנים רבות (עמ' 35 לפרוטוקול שורות 17-25) מכאן, שלא מצאתי מניעה שישמש כ"מומחה" בהתאם לתקנה 125 לתקנות סדר הדין האזרחי.
דיון והכרעה
עוולת הרשלנות – המסגרת הנורמטיבית
12.המסגרת הנורמטיבית לאורה תיבחן שאלת האחריות הינה עוולת הרשלנות שיסודותיה קבועים בסעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין"), קיומה של חובת זהירות מושגית וקונקרטית, הפרת חובת הזהירות וקיומו של קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק הנטען.
אין חולק כי נתבעת 3 הינה המפעילה של מתקן סקי מים בכבלים אשר בשטחו גלש התובע ונפגע. דומה שאין ולא יכולה להיות מחלוקת בדבר קיומה של חובת זהירות מושגית שחבה נתבעת 3, כמפעילת מתקן ספורט אתגרי, כלפי המשתמשים במתקן והמדיניות המשפטית הראויה מחייבת קביעת קיומה של חובת זהירות מושגית ביחס שבין מפעילי מתקנים כדוגמת המתקן הנדון לבין המשתמשים בהם (ראו: ע"א 3124/90 מאיר סבג נ' דוד אמסלם, פ"ד מט (1) 102).
מכאן, עלינו לבחון האם לפי נסיבות המקרה שלפנינו חבה הנתבעת 3 כלפי התובע חובת זהירות קונקרטית אשר הופרה על ידה. כידוע, חובה זו נקבעת לפי מבחן הצפיות, היינו האם המזיק יכול וצריך היה לצפות את התרחשותו של סיכון בלתי סביר, שכן אין הדין מטיל חובת זהירות קונקרטית בגין "סיכון סביר, טבעי ורגיל" (ראו ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז (1) 113 – להלן: "עניין ועקנין").
ככל שהתשובה לשאלה האמורה היא חיובית, קיימת חובה לנקוט אמצעי מניעה מסוימים ביחס לפעילות שיצרה את הסיכון הראשוני, שהתממש לכדי נזק.
כפי שנקבע ע"י כב' השופט א' ברק (כתוארו אז) בעניין ועקנין הנ"ל:
"חיי היום- יום מלאים סיכונים, אשר לעיתים מתממשים וגורמים נזקים, מבלי שיוצרי הסיכונים יישאו באחריות בנזיקין. הטעם לכך הוא, שאותם סיכונים טבעיים ורגילים הם לפעילות האנוש המקובלת, ובגינם נקבע, כעניין של מדיניות משפטית, כי חובת זהירות קונקרטית אינה מתגבשת. סיכונים אלה סבירים הם, וחיי חברה מתוקנים לוקחים את קיומם בחשבון... מי שהולך בדרך או יורד במדרגות עשוי לעיתים למעוד ולהחליק...אלה הם סיכונים סבירים, אשר יש להכיר בהם ולחיות עמם בחיי היום- יום. ההולך לבית- מרחץ אינו יכול להתלונן על שהרצפה חלקה..., והמתנדנד בנדנדה אינו יכול להתלונן על נזק, הנובע מסיכונים, שהם טבעיים לאותה נדנדה... המשחק עם כלב עשוי להישרט... והרוכב על סוס עשוי ליפול ממנו. אין הדין מטיל חובת זהירות קונקרטית בגין סיכונים סבירים. חובת הזהירות הקונקרטית אינה קיימת למניעתו של כל סיכון וסיכון. הדין מבחין בין סיכון סביר לבין סיכון בלתי סביר. רק בגין סיכון בלתי סביר מוטלת חובת זהירות קונקרטית".
בענייננו, מדובר בפעילות מסוג ספורט אתגרי (אקסטרים) וככזה, טמון בה סיכון טבעי למי שמבקש להשתתף בה (ראו עדות מר קדר בעמ' 40 לפרוטוקול שורות 2-3). המשתתף בפעילות מסוג זה עלול להיפגע מסיכונים טבעיים הכרוכים בפעילות זו מעצם היותה פעילות ספורטיבית - אתגרית. בגין סיכונים אלו לא תוטל אחריות. אולם בעטיו של סיכון לא סביר (כמו למשל: פגם בטיב או בתקינות הציוד, התאמה לקויה של הציוד ועוד) תחול אחריות על המפעיל (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 126 (1982) [להלן: "פס"ד ועקנין"]).
13.נוכח אמור לעיל, לאחר שהתרשמתי מהעדויות, בחנתי את הראיות שהוגשו לרבות הסרטון בו צפיתי מספר פעמים ושקלתי את טענות הצדדים, הגעתי למסקנה, כי התובע הרים את הנטל ברמה מספקת להוכיח את גרסתו, לפיה המפעיל בעת המתנת התובע לתורו, טרם התחלת הגלישה, בעט במגלשיים (בבינדרים) דבר שהביא בסבירות גבוהה לאי השתחררות המגלש מרגלו של התובע.
בסרטון שהוגש, נראה התובע ממתין לתורו כשהמגלשיים מחוברים לרגליו. זמן קצר לפני תחילת הגלישה ניתן להבחין באדם (ללא חולצת מדריך) שעומד מאחורי התובע. בשלב זה נראה התובע זז מעט קדימה. בהקשר זה, אני מקבלת את עדות התובע, כי המפעיל הנצפה בסרטון בעט בבינדרים על מנת להדקם לרגליו של התובע ותזוזת התובע מעט קדימה הינה תוצאת אותן בעיטות (עמ' 18 לפרוטוקול שורות 18-19). בהמשך הסרטון ניתן להבחין שהמפעיל פועל בצורה זהה גם לשאר המשתתפים בפעילות.
אמנם התובע יכול היה להביא חברים לעבודה שעמדו עמו בתור לגלישה על מנת שאף הם יתמכו בטענתו כי המפעיל בעט בבינדרים טרם יציאתם לגלישה ואולם, מאחר וניתן להסיק זאת מהסרטון שהוגש, איני סבורה כי בהקשר זה אי הבאת החברים לעדות פועלת לחובת התובע.
שני המומחים מטעם שני הצדדים הסכימו בחקירתם, כי הידוק הבינדרים בבעיטה הוא בניגוד לכללים המקובלים. מר מעוז, מטעם התובע, הסביר, כי את הבינדרים יש לסגור "לא חלש מדי ולא חזק מדי" כדי שהרגל תוכל להשתחרר בזמן נפילה וציין, כי בעיטה בבינדרים גורמת לנעילה של התופסנים מצב שלא יאפשר את שחרור המגלש בעת נפילה (עמ' 20 שורות 10-11 ובעמ' 21 שורות 6-13). וכך השיב מר קדר מטעם הנתבעת: "השאלה שלך הייתה מה מקובל – מקובל שכל אדם יסדר לעצמו את המרחק שמתאים לו... לכן התשובה שלי זה לא מקובל לבעוט" (עמ' 36 שו' 8-10).
שני המומחים חלוקים בנושא משמעות הידוק הבינדר בבעיטה ובקשר הסיבתי האפשרי בין פעולה זו לבין פגיעת התובע.
מר מעוז מטעם התובע, קבע בחוות דעתו, כי הידוק הבינדרים באופן לא מבוקר, בבעיטה, גרם להידוק הבינדרים יתר על המידה ולא אפשר את שחרור המגלש בעת נפילת התובע ולפציעתו (עמ' 2 לחוות הדעת). בחקירתו חזר על הדברים (עמ' 28 לפרוטוקול שורות 2-3) והסביר, כי כאשר הגולש מאבד שיווי משקל ונופל וגופו כבר אינו במצב גלישה, על המגלשיים להשתחרר מהרגליים (עמ' 29 לפרוטוקול שורות 1-2).
מר קדר מנגד, טוען, כי לא אי השתחררות המגלש גרמה לתאונה אלא העובדה שהתובע לא עזב את החבל בזמן והא ראייה לדבריו, אותם גולשים שהמגלש לא השתחרר מרגליהם ולא נגרמה להם כל פציעה, כל עוד עזבו את החבל מיד עם הנפילה (עמ' 37 לפרוטוקול שורות 18-19).
לאחר ששמעתי את העדים והתרשמתי מעדויותיהם אני מקבלת את קביעת מר מעוז, כי הידוק הבינדרים בבעיטה, טרם יציאת התובע לגלישה מנוגדת לנהלים ולסבירות והעמידה את התובע בסיכון, שהתממש, לאי השתחררות המגלש מרגלו של התובע והגברת הלחץ על רגלו בעת הנפילה. סביר, כי הידוק לא מבוקר של החלק האחורי של הבינדר לרגלו של הגולש, עשוייה להביא להידוק הבינדר יתר על המידה לרגל, דבר שיקשה על חילוץ הרגל מהמגלש. יתכן כטענת מר קדר, כי הבינדר העשוי מגומי גמיש יאפשר בתנאי לחץ את שחרור הרגל מהמגלש, אך סביר גם שככל שהבינדר מהודק חזק יותר לרגל הגולש כך, הלחץ שיאפשר את שחרורו צריך להיות גדול יותר.
מכאן עולה, כי משהידקו עובדי הנתבעת או מי מהם את הבינדרים לתובע בבעיטה, בצורה לא מבוקרת, התרשלה הנתבעת והעמידה את התובע בפני סיכון לא סביר, שבאמצעים זולים ופשוטים (הדרכת עובדיה להתכופף ולוודא את הידוק הבינדרים) יכלה למונעו.
14.לטענת התובע, המפעיל שהידק את הבינדרים ושילח את הגולשים לא היה מדריך מוסמך, אלא ככל הנראה גולש שהתבקש לסייע במקום. מר מעוז מטעם התובע העיד, כי הוא מכיר את המדריכים המוסמכים וכי מדריך מוסמך לובש בזמן הפעילות חולצה אשר עליה הכיתוב "מדריך" ואילו המפעיל במקרה דנן, כפי שניתן להבחין בסרטון, היה ערום בפלג גופו העליון. לפיכך, מסיק מר מעוז, כי המפעיל במקרה זה לא היה מדריך מוסמך אלא ככל הנראה גולש שהתבקש על ידי הנתבעת לסייע בשעת לחץ.
מטעם הנתבעת לא הובאה כל ראייה להפרכת הטענה. הנתבעת לא זימנה לעדות את מנהלי או מפעילי המקום כדי לסתור את גרסתו של התובע ולהציג הסברים ביחס לפעילות ולהדרכות שמקבלים העובדים מטעמה, מהם נהלי הבטיחות במקום וכיצד הם נשמרים. כל אלו לא הוצגו לפניי. חזקה היא שבעל דין לא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו, ואם "נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו" (ע"א 548/78 שרון נ' לוי, פ"ד לה(1) 736, 760 (1980)). בענייננו, לא הוצג הסבר מניח את הדעת מדוע לא הובאו אלו למתן עדות.
על הנתבעת היה לדאוג לשהותו של מדריך מוסמך עם הגולשים שיוודא את אופן חיזוק הבינדרים וימנע את חיזוקם יתר על המידה, דבר שעשוי לסכן את הגולשים, וזאת בפרט כאשר למצער חלק מהם הינם גולשים לא מיומנים שזו להם הגלישה הראשונה בסקי מים בכבלים.
הידוק הבינדרים בבעיטה אשר משמעותו חיזוק מעבר לצריך, אינו סיכון רגיל וסביר. מדובר בסיכון המגביר את הסיכון לנזק גוף כתוצאה מנפילה במהלך הגלישה, כפי שאירע בענייננו. מדובר בסיכון שניתן היה לצפותו ואשר היה ניתן למניעה בנקיטת אמצעי פשוט והוא העמדת מדריך מוסמך לבדיקת חיזוק הבינדרים לכל גולש, טרם התחלת הגלישה.
בנסיבות אלה, מצאתי, כי הנתבעת הפרה את חובת הזהירות המוטלת עליה כלפי התובע ובשל כך נפגע. נזקו של התובע היה בתחום הסיכון שיצרה ההתנהגות הרשלנית של הנתבעת והיה עליה לצפות כי התרשלותה זו תוביל לנזק. מהראיות שהובאו ניתן להסיק כי לולא היה המפעיל מהדק את הבינדרים בבעיטה באופן שהידק אותם יתר על המידה, סביר שהמגלש היה משתחרר במועד ותוצאת הנפילה למים היתה שונה (ראו עדות מר מעוז: "אין פציעות כשהמגלש השתחרר מהרגל. במידה ועזבו את החבל בזמן" עמ' 26 לפרוטוקול שורה 28).
15.סיכומו של דבר, אני מקבלת את גרסתו של התובע ביחס לנפילתו במסגרת פעילות סקי המים וקובעת כי הוא עמד בנטל הנדרש להוכיח את התרשלותן של הנתבעות במקרה דנן.
הסתכנות מרצון ואשם תורם
16.הנתבעת טוענת כי בפעילות מסוג זה, שמוגדרת כפעילות אתגרית, טמון סיכון טבעי ובבחירתו של התובע להשתתף בפעילות, שכאמור לא הייתה בבחינת חובה, לקח על עצמו התובע מרצונו את הסיכונים הנלווים לפעילות ככזו באופן השולל ממנו את הזכאות לפיצויים ומנתק את הקשר הסיבתי בין רשלנות הנתבעות, ככל שהייתה כזו, לבין הנזק הנטען. בנוסף טוענת הנתבעת, כי התאונה אירעה בשל אשמו התורם המכריע של התובע, אשר גרם בעצמו לנזק בכך שלא עזב את הכבל מיד עם נפילתו למים בהתאם להנחיות שקיבל.
17.שלילת אחריותו של מזיק בשל הסתכנות מרצון של הניזוק מותנית בשלושה תנאים מצטברים הקבועים בסעיף 5 לפקודת הנזיקין: ידיעת הניזוק אודות הסיכון, לרבות הערכת אופיו המסוכן, חשיפתו לסיכון, ורצונו לחשוף עצמו לסיכון ולתוצאותיו המשפטיות, היינו שאם ייפגע לא יהיה זכאי לפיצוי מן המזיק (ראו ע"א 971/03 בגא נ' מלול (פורסם במאגרים, 10.11.05).
אין די בכך שהתובע היה מודע לסיכונים שבמעשהו, אלא יש להוכיח כי הוא עשה זאת תוך מודעות לכך שאם ייפגע, הוא לא יהיה זכאי לפיצוי. נטל ההוכחה בכגון דא מוטל על הנתבע המעלה טענת הגנה של הסתכנות מרצון. עוד נפסק, כי הסתכנות מרצון מתקיימת במקרים חריגים ויוצאי דופן, ומשלא הוכחו התנאים המצטברים הנדרשים לעניין זה, יש להניח כי אדם סביר לא ימחל מרצונו על זכותו לתבוע פיצוי מן המזיק בשל עוולה שביצע כלפיו (ראו ע"א 897/75 ווסטצ'סטר פייר אינשורנס קומפני נ' קורן, פ"ד לא(1) 660, 665).
הפסיקה קבעה כי אדם המשתתף בפעילות ספורטיבית, צריך להבין את הסיכונים הנובעים מפעילות זו, ובבחירתו להשתתף בפעילות זו הוא לוקח על עצמו את התוצאות האפשריות של אותם סיכונים. יחד עם זאת, יש סיכונים שעליו לקחת בחשבון וישנם סיכונים שהם באחריות המזמין (ראו עניין ועקנין; ת"א 2269/00 אבו בכר חאלד נ' מכבי ג'ת (פורסם במאגרים, 18.1.04); ע"א 2027/00 מרכז הספורט קנדה נ' גם חנה (פורסם במאגרים, 9.12.02)).
כאשר יש להכריע האם אדם הסתכן מרצון, יש להבחין בין סיכון הטבוע בפעילות הספורטיבית עצמה, אשר לגביה קיימת הסתכנות מרצון, לבין סיכון הנובע מפגם או ליקוי במקום – שאינו בבחינת הסתכנות מרצון.
בענייננו, משהוכחה גרסת התובע, כי הבינדרים שלרגליו חוזקו, בניגוד למקובל, בבעיטה, דבר שהקשה או מנע את השתחררות המגלשיים מרגליו בעת הנפילה, ברי כי התנהלות זו שהוכח כי אינה מקובלת אינה סיכון אינהרנטי לסקי מים ככזה. לפיכך, לא ניתן לומר כי הנזק שנגרם כתוצאה מהתנהלות זו, הינו סיכון הטבוע בפעילות עצמה שהתובע היה אמור להביא בחשבון עם השתתפותו בפעילות ולפיכך, אינה בבחינת "הסתכנות מרצון".
18.בכל הנוגע לטענת הנתבעות בעניין האשם התורם של התובע, יש לבחון אותה על פי התנהגות של ניזוק סביר בנסיבות העניין, היינו האם התובע לא נקט במידת הזהירות המתחייבת כלפי עצמו, שאז ניתן לראותו שותף לנזק ביחד עם הנתבעות. המבחן המקובל בפסיקה לבחינת אשמו התורם של אדם הוא מבחן "מידת האשמה", הנבחנת תוך בחינת האשמה המוסרית ומשקל המעשים והמחדלים של כל צד, של הניזוק ושל המזיק (ראו למשל ע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אמסלם, פ"ד לח (1) 72).
בעניינו התובע הגיע לפעילות סקי המים עם חבריו לעבודה במסגרת יום כיף מטעם העבודה. התובע העיד, כי טרם התחלת הפעילות מדריך מטעם נתבעת 3 ערך להם הדרכה. לטענתו, במסגרת ההדרכה לא הוסבר להם מה עליהם לעשות בעת נפילה למים וכי יש לשחרר את האחיזה בחבל (עמ' 13 לפרוטוקול שורות 30-31, עמ' 14 שורות 4-5).
מנגד, המומחה מטעם התובע, מר מעוז טל, אשר לדבריו הוא זה שהסמיך את המדריכים במתקן והיה המנהל המקצועי של המקום בתקופה שנתבעת 3 הייתה מפעילת המקום העיד, כי חלק מהנחיות הבטיחות הניתנות למשתתפים בפעילות הן לעזוב את הכבל מיד עם הנפילה למים (עמוד 24 לפרוטוקול שורה 1). מר מעוז חזר וציין בחקירתו, כי זו ההנחיה הבסיסית במסגרת ההדרכה (שם, שורות 22-23). מר מעוז הוסיף וציין, כי לא בכל מקרה בו המגלש לא משתחרר מהרגל יגרם נזק וכי התוצאה תלויה "באופן הנפילה" (עמ' 26 לפרוטוקול שורות 21-23).
גם המומחה מטעם הנתבעת חזר והדגיש בחקירתו, כי כלל הבטיחות הראשון והחשוב ביותר הוא לעזוב את הכבל מיד עם הנפילה (עמ' 41-42 לפרוטוקול), פעולה המביאה לכך שהנפילה למים תהייה רכה ובלי הפעלת כל לחץ על גוף הגולש (שם בעמ' 41 שורות 4-5).
הגם שהשתתפו עם התובע בפעילות רבים מחבריו לעבודה, לא הביא התובע לעדות אף אחד מהם שיתמוך בטענתו, כי במסגרת ההדרכה שניתנה למשתתפים טרם התחלת הפעילות לא ניתן כל הסבר כיצד עליהם לנהוג בעת נפילה. בהימנעות זו, מלהביא עדים שהינם זמינים לתובע ואין כל מניעה להביאם לתמיכה בטענותיו, יש כדי לחזק את המסקנה, כי הדרכה כזו ניתנה, כפי שהעיד גם המומחה מטעם התובע. מסקנה זו אף מתיישבת עם ההיגיון והשכל הישר שהרי פחות סביר שדווקא ההנחיה הבסיסית ביותר נעדרה מההדרכה שניתנה לתובע וחבריו.
מצפייה בסרטון עולה, כי שניות ספורות לאחר התחלת הגלישה נפל התובע לאחור, אלא שהתובע לא עזב את הכבל, רגלו הימנית עלתה למעלה, אז ככל הנראה נגרם הנזק, התובע עדיין לא שחרר את הכבל, הצליח להתרומם למצב גלישה ואז כעבור שניות ספורות שוב נפל למים. בנקודה זו שחרר התובע את אחיזתו בחבל.
מעדויות המומחים עולה, כי נודעת חשיבות רבה לנחייה בדבר שחרור האחיזה בכבל מיד עם הנפילה על מנת למנוע פציעות (ראו עדות המומחה מטעם התובע: "בכלל הזה אנו מסכנים את עצמנו מפגיעות נוספות שאינן קשורות למגלשים אם הם משתחררים או לא... אי עזיבה של החבל בזמן, יכול להיגרם גם במצב שהוא יתקל במגלשים פזורים אגם, גם לפגיעה בכתף וגם ברגליים" עמ' 27 לפרוטוקול שורות 1-5).
במצב דברים זה, כאשר התובע לא הוכיח, כי לא הונחה כיצד יש לנהוג בעת נפילה ועולה מהסרטון, כי התובע לא עזב את החבל מיד עם נפילתו אני סבורה שיש מקום לייחס לו רשלנות תורמת לקרות התאונה. עם זאת, בקביעת שיעור האשם התורם לקחתי בחשבון שהתובע אינו גולש מנוסה, הייתה זו הפעם הראשונה בה התנסה בפעילות זו וכל משך השתתפותו בפעילות עד לנפילתו וגרם הנזק ארכה שניות ספורות. לפיכך, מצאתי להעמיד את שיעור האשם התורם על 25%.
הנזק
19. בעקבות התאונה נחבל התובע בברך ימין. לאחר שגברו כאביו פנה התובע לדבריו להיבדק והופנה לבדיקת U.S של הברך. בבדיקות הדימות נראו נוזלים בסמוך לרצועות וכן בצקת לשדית עם נוזל תוך מפרקי. התובע נבדק וטופל על ידי מומחה בתחום האורטופדיה באופן שמרני, ובין היתר, באמצעות טיפולי פיזיותרפיה והזרקות לברך.
כאמור, ד"ר אבירם גולד אשר מונה כמומחה מטעם בית המשפט העריך את נכותו הצמיתה של התובע בשיעור של 5% בגין מצב לאחר פגיעה ומתיחה של הרצועה הקולטרלית הפנימית בברך ימין לפי סעיף 35(1)(א-ב) לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז – 1956. המומחה ציין בחוות דעתו, כי בעקבות התאונה סבל התובע ממתיחה של רצועת ה MCL וטופל בפיזיותרפיה וזריקות ואולם חרף ההטבה במצבו נשאר כאב שארי. המומחה ציין, כי בבדיקת התובע נמצא שהתובע הולך ללא צליעה וטווחי התנועות ויציבות הברך שמורים. כמו כן, קבע המומחה נכויות זמניות למשך כשנה.
נכות בשיעור זהה נקבעה לתובע גם במסגרת תביעתו למוסד לביטוח לאומי.
נכות תפקודית
20.הצדדים חלוקים בשאלת השפעת הנכות הרפואית על תפקודו וכושר השתכרותו של התובע. התובע טוען כי בשל הפגיעה בברכו הוא סובל מצליעה קלה ברגל ימין וכן מכאבים בברכו. לטענתו, עובר לתאונה עסק באופן קבוע בפעילות ספורטיבית וכעת אינו יכול לרוץ ולקפוץ כבעבר. לדבריו, הוא מתקשה בניידות וסובל מכאבים בזמן הליכה ארוכה, ריצה ועלייה במדרגות. התובע מציין כי במסגרת עבודתו הוא נדרש לנסיעות רבות לחו"ל ליעדים רחוקים ומתקשה בכך נוכח הכאבים מהם הוא סובל, עובדה המשפיעה ועתידה להשפיע על אפשרויות קידומו בעתיד בחברה בה הוא עובד או במקום עבודה אחר (סעיפים 12-15 לתצהיר עדותו הראשית – ת/1).
הנתבעות טוענות מנגד, כי לנכותו של התובע אין כל השלכה ממשית על תפקודו ולראייה, לאחר התאונה חזר התובע לעבודתו בהיקף מלא ואף התקדם במעמדו ובשכרו.
21.מושכלות יסוד הן, כי הנכות הרפואית מהווה תרגום של הפגיעה הגופנית לאחוזים. אך בצד קביעת נכות זו הנעשית על ידי מומחה רפואי, נדרש בית המשפט גם להצביע על מידת הפגיעה בתפקוד, כשההלכה בעניין זה היא שהפגיעה התפקודית נקבעת בידי בית-המשפט על-יסוד מכלול הראיות והנסיבות שלפניו. הנכות הרפואית משמשת נקודת מוצא, אולם יש להוסיף ולבחון את השפעתה על הנפגע המסוים. כך, בין השאר, יש לתת משקל להיקפה, אופייה ומיקומה של הפגיעה, ולהתייחס להשפעתה של הנכות על מקצועו של הנפגע תוך התחשבות בגילו, השכלתו וכישוריו. משקל ממשי יינתן לראיות הנוגעות להשלכה התפקודית בפועל לרבות לשינויים שחלו בשכר (ע"א 3049/93 גירוגיסיאן נ' רמזי, פ"ד נב(3) 792; ע''א 2113/90 אדלר נ' סוכנויות דרום בע''מ (פורסם במאגרים, 21.12.92); ע"א 6601/07 אבו סרחאן נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (פורסם במאגרים, 23.8.10)).
"בקביעת שיעור הנכות התפקודית, יש לתת את הדעת על נסיבותיו הפרטניות של הנפגע: עיסוקו; השכלתו; גילו; מידת השפעתה של נכותו הרפואית על היכולת לעסוק באותו המקצוע ויכולתו לשוב ולעסוק באותו המקצוע ובאותו מקום העבודה בו עבד קודם לתאונה והימצאותו של מקום עבודה שבו מובטח כי הנפגע יוכל להמשיך ולעבוד. כן יש לתת את הדעת לנסיבות שונות ונוספות אשר יכולות להשפיע על יכולת התפקוד של הנפגע כגון מצב התעסוקה בשוק הרלבנטי"
(ע"א 4302/08 ד"ר שלמייב נ' בדארנה (פורסם במאגרים, 25.07.10).
התובע, מהנדס במקצועו, עבד במועדים הרלוונטיים וכיום אצל נתבעת 1 ועדיין ממשיך בעבודתו באותו היקף שעות. כעולה מעדותו, התובע קודם במקום העבודה, הממונים עליו מרוצים מתפקודו ושכרו הושבח ואף הוכפל לעומת שכרו עובר לתאונה (עמ' 7 לפרוטוקול שורות 3-5, 15-16 ו- 19-20 ). במקביל לעבודתו, סיים התובע לאחר התאונה את לימודיו לקבלת תואר שני (שם, שורות 10-13).
בשקלול נתונים אלו, ולנוכח העדויות והראיות שהובאו בפני, סבורני, כי המגבלות מהן סובל התובע בעקבות התאונה מכבידות במידה קלה על התנהלותו ובאופן שאינו עולה על שיעור הנכות הרפואית.
הפסד השתכרות לעבר
22.על אף שהמומחה מטעם בית המשפט קבע לתובע נכויות זמניות לאחר התאונה, מעדותו של התובע עולה, כי לא נגרמו לו כל הפסדי שכר בעבר (עמ' 16 שו' 32 – עמ' 17 שו' 1). לדבריו, לא החסיר ימי עבודה, למעט יום מחלה אחד, משום שהתחיל תפקיד חדש וביקש להוכיח את עצמו ולכן, למרות הכאבים מהם סבל, הגיע לעבודה באופן סדיר (עמ' 10 שו' 13-18).
לאור האמור ומאחר ומדובר בראש נזק מיוחד הטעון הוכחה, משלא הוכח כל הפסד ממועד התאונה ועד היום, לא מצאתי לפסוק לתובע כל פיצוי בגין ראש נזק זה.
אובדן כושר השתכרות
23.כאמור, התובע מאז התאונה וכיום ממשיך לעבוד אצל נתבעת 1, בהיקף מלא, באופן סדיר וללא כל פגיעה בשכרו.
עובר לתאונה, לפי עדותו, השתכר התובע סך של כ- 12,000-15,000 (ברוטו) לחודש וכיום הוא משתכר סך של כ- 25,000 ₪ (ברוטו) (עמ' 17 לפרוטוקול שורות 3-5; שיערוך הסכומים (הצמדה) מביא לתוצאה נמוכה יותר ולכן לא בוצע שיערוך). התובע הוסיף והעיד, כי קודם בעבודתו, הממונים עליו מרוצים מתפקודו וכי הוא צפוי להמשיך ולהתקדם בעבודתו ((עמ' 17 שו' 2- 7, שו' 14-23).
יחד עם זאת, לא מן הנמנע, כי במשך השנים תהא לפגיעה עקב התאונה השלכה על השתכרותו של התובע, בפרט כאשר לפניו שנות השתכרות לא מעטות עד לגיל פרישה. השלכה כזו אפשרית כשיתור התובע אחר מקום עבודה, אם יעזוב את עבודתו הנוכחית בשל פיטורין או מכל סיבה אחרת.
בהקשר זה אציין את הפסיקה לפיה יש לפסוק פיצוי בראש נזק גם לאדם שחזר לעבודתו בלא שנגרם הפסד השתכרות בפועל בשל החשש שמומו עלול להפריע בקידומו ובמציאת מקום עבודה אחר ברמת השתכרות דומה אם יפלט לשוק העבודה (ע"א 4837/92 אליהו חברה לביטוח נ' בורבה, פ"ד מט (2) 257).
בנסיבות תיק זה ובשקלול הנתונים דלעיל אין מקום, לטעמי לעריכת חישוב אקטוארי ונכון לאמוד את הפסדי ההשתכרות בעתיד, ככל שהנכות שנקבעה לתובע תשפיע באופן כזה או אחר על תפקודו והשתכרותו בעבודות מסוימות ובתקופות מסוימות, באופן גלובלי.
בהתחשב במכלול הנתונים, לרבות – שכר התובע, גילו, הנכויות שנקבעו לו והמשמעות התפקודית שעשויה להיות להן בעתיד, מצאתי לפסוק בראש נזק זה פיצוי גלובלי בסך של 100,000 ₪.
הפסדי פנסיה
24.בהתאם להלכה (ע"א 8930/12 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' טוויג (2014); ת"א (חיפה) 16851-04-10 ע.מ.מ נ' ע.מ.ר (2013)) הפיצוי בראש נזק זה הינו הסך של 12,500 ₪.
עזרת צד שלישי בעבר ובעתיד
25.התובע לא התייחס בסיכומיו לראש נזק זה ואולם, מאחר שהנתבעת התייחסה בסיכומיה לכך (סעיפים 79-80 לסיכומים), אתייחס גם אני. התובע השיב בחקירתו כי לא שכר שירותי עזרת צד ג' לאחר התאונה (עמ' 16 שו' 30-31) ואף לא נטען שנזקק לעזרת קרובים.
בשים לב לעובדה שלא הוכח שהתובע נזקק לעזרה בעבר או הוציא הוצאות לשם כך ובשים לב להיות התאונה תאונה בעבודה ולפגיעתו של התובע שעשויה להצדיק עזרה כלשהי מפעם לפעם בעתיד, ראיתי להעריך את הפיצוי בראש נזק זה בסכום גלובלי של 3,000 ₪, נכון להיום.
הוצאות רפואית בעבר ובעתיד
26.התובע השיב בחקירתו כי כיום אינו מקבל כל טיפול רפואי בגין פגיעתו בתאונה למעט תרופות לשיכוך כאבים לעיתים (עמ' 16 שו' 19-25). גם המומחה מטעם בית המשפט לא קבע כי יש צורך בטיפולים רפואיים נוספים בעתיד בעקבות הפגיעה.
בנוסף, התאונה הוכרה על ידי המוסד לביטוח לאומי כתאונת עבודה ולפיכך, ההוצאות הרפואיות, לרבות הוצאות הנסיעה לטיפול רפואי, מכוסות בהתאם לתקנות הביטוח הלאומי (מתן טיפול רפואי לנפגע בעבודה), תשכ"ח – 1968.
לאור האמור, בהתחשב בעובדה שמדובר בתאונת עבודה מחד, ובהוצאות שסביר שהוציא התובע לצורך קבלת טיפולים רפואיים מאידך (מעבר לסכומים אותם יכול לקבל התובע מהמוסד לביטוח לאומי) ראיתי לפסוק לתובע בראש נזק זה פיצוי גלובלי בסך של 2,000 ₪.
כאב וסבל
27.התובע לא עתר בסיכומיו לפיצוי בראש נזק זה. יחד עם זאת, לנוכח העובדה שהתובע ציין ראש נזק זה בכתב התביעה, ובתצהירו וסיכומיו התשובה מטעמו פירט את מגבלותיו והסבל שנגרם לו בעקבות התאונה, אעריך את הפיצוי בראש נזק זה בסך של 20,000 ₪.
ניכויים
28.כאמור, התאונה הוכרה כתאונת עבודה. לפיכך, מסכום הפיצויים יש להפחית את התגמולים שהתובע קיבל מהמוסד לביטוח לאומי בגין התאונה. על פי התיעוד שהגישו הנתבעות שולמו לתובע תגמולים בסך של 27,160 ₪ ובשערוך להיום מיום התשלום (5.5.2014) סך של 27,420 ש"ח.
סוף דבר
29.התביעה מתקבלת. הנתבעות תשלמנה לתובע פיצויים כדלקמן:
א. אבדן כושר השתכרות - 100,000 ₪
ב. הפסד פנסיה- 12,500 ₪
ג. עזרת הזולת - 3,000 ₪
ד. הוצאות רפואיות ונסיעות - 2,000 ₪
ה. נזק לא ממוני - 20,000 ₪
סה"כ נזק 137,500 ₪
בהפחתת אשם תורם 25% - 103,125 ₪
בניכוי מל"ל27,420 ₪ (-)
יתרה75,705 ₪
יריבות התובע מול המבטחת
30. בפתח סיכומיה טוענת המבטחת, כי נתבעת 3 (המבוטחת), החברה מפעילת סקי המים במקום בזמנים הרלבנטיים לתביעה, חדלה מלפעול במקום התרחשות התאונה. לדבריה, לא הצליחה ליצור עמה קשר ולא ניתן היה לייצגה בהליך, לכן כתב ההגנה הוגש מטעמה בלבד. המבטחת מוסיפה וטוענת, כי מאחר ולא התבקש ולא ניתן פסק דין בהיעדר הגנה כנגד נתבעת 3 – לא ניתן להטיל עליה אחריות ודין התביעה נגדה להידחות. לטענתה, העובדה שאין חיוב כספי של נתבעת 3 כלפי התובע מאיינת את זכות התביעה כנגדה כמי שביטחה את נתבעת 3. לחלופין, טוענת המבטחת, כי ככל שיימצא שיש להטיל עליה אחריות אזי ניתן לחייבה אך ורק על פי תנאי הפוליסה שהוצאה לנתבעת 3, כלומר, מעבר להשתתפותה העצמית של נתבעת 3 בסכום של 5,000$, כנקוב ברשימה אשר צורפה לתצהיר המצהירה מטעמה.
בסיכומי התשובה טוען התובע כי לפי סעיף 68 לחוק חוזה הביטוח, תשמ"א – 1981, (להלן: "חוק חוזה הביטוח"); עומדת לו הזכות להיפרע ישירות מהמבטחת. באשר לטענת קיזוז ההשתתפות העצמית טוען התובע, כי תנאי הפוליסה לא צורפו לראיות המבטחת.
סעיף 68 לחוק חוזה הביטוח קובע כך: "בביטוח אחריות רשאי המבטח – ולפי דרישת הצד השלישי חייב הוא – לשלם לצד השלישי את תגמולי הביטוח שהמבטח חייב למבוטח, ובלבד שהודיע על כך בכתב למבוטח 30 ימים מראש והמבוטח לא התנגד תוך תקופה זו; אולם טענה שהמבטח יכול לטעון כלפי המבוטח תעמוד לו גם כלפי הצד השלישי".
סעיף זה מאפשר, איפוא, לצד ג' אשר נפגע, זכות תביעה ישירה כלפי מבטח המזיק (וראו גם דברי נציגת המבטחת בעמ' 33 שורות 1-9). בענייננו, אף אחד מהצדדים לא הוכיח את מצבה המשפטי של נתבעת 3. המבטחת לא הציגה כל תיעוד על כך ונציגתה, המצהירה מטעמה, גב' יולן יגור, העידה, כי לא ראתה אסמכתא לכך ואינה יודעת מידיעתה האישית דבר (עמ' 32 לפרוטוקול שורות 26-27).
האם מכח הסיפא של סעיף 68 לחוק חוזה ביטוח דלעיל זכאית המבטחת לקיזוז סכום ההשתתפות העצמית מהתשלום שהיא חבה לשלם לתובע – הצד השלישי?
שאלה זו טרם הוכרעה על ידי בית המשפט העליון. הגישה הרווחת בפסיקה היא זו לפיה המבטח חב כלפי הניזוק – הצד השלישי רק בתשלום שמעבר להשתתפות העצמית. גישה זו רואה את ההשתתפות העצמית כנוגעת להיקף הכיסוי הביטוחי ויוצרת בהסכמת המבוטח והמבטחת רובד תחתון שרק מעליו חלה חבות המבטחת בתשלום הפיצוי.
ראו לעניין זה דברי המלומד ירון אליאס בספרו דיני ביטוח כרך ב, עמ' 1259-1260 (מהדורה שלישית, 2016) (להלן: "דיני ביטוח"):
"הצד השלישי זכאי רק לתגמולי הביטוח שהמבטח חב למבוטח ולא מעבר לכך. גבול האחריות של המבטח כלפי הצד השלישי הוא כגבול אחריותו כלפי המבוטח. לפיכך, המבטח רשאי לנכות מהסכומים המשתלמים במישרין לצד השלישי את דמי ההשתתפות העצמית שהמבוטח חייב בהם. כשם שהמבטח אינו חב כלפי המבוטח בגין נזק הנופל בגדרו של סכום ההשתתפות העצמית, כך אין הוא חב בנזק זה כלפי הצד השלישי. עם זאת, יש שהפוליסה מסייגת כלל זה. כך למשל, סעיף 23(ב) לפוליסה התקנית לביטוח רכב מורה כי: "...המבטח יגבה מהמבוטח את סכום ההשתתפות העצמית הקבוע במפרט בשל מקרה הביטוח ולא ינכה את סכום ההשתתפות העצמית מהסכומים המשולמים לצד שלישי".
כן, ראו דברי כב' השופט מינץ לאחרונה ברע"א 1219/18 שי פרץ נ' שלמה חברה לביטוח בע"מ ואח' (18.6.18) כדלקמן:
-
"ביטוח אחריות הוא רשות, ובמהותו הוא נועד להגן על המבוטח מפני הסיכון לחבות כספית כלפי צד שלישי. אין המדובר בביטוח לטובת צד שלישי, שזהותו כלל אינה ידועה במועד כריתת החוזה...הצד השלישי איננו בגדר "מוטב" ולא חלות עליו הוראות החוק החלות על מוטבים...ביטוח אחריות נועד אפוא להגן על המבוטח מפני סיכון אפשרי לחבות כספית כלפי צד שלישי, ולא להיטיב עם הצד השלישי...אין בכוחו של סעיף 68 לחוק כדי להפוך את חוזה הביטוח לכדי "חוזה לטובת צד שלישי". הקניית זכות התביעה הישירה לצד שלישי נועדה למנוע מצב שבו המבוטח יקבל תגמולי ביטוח אך יימנע מלהעביר את התגמולים לצד השלישי ... אך זכותו של הצד השלישי תלויה כולה בזכותו של המבוטח, שהוא כאמור המוטב הנהנה מן הביטוח. החובה המוטלת על המבטח היא החובה "לשפות את המבוטח בשל חבות כספית שהמבוטח עשוי להיות חייב בה לצד שלישי"... ברור שזכותו של הצד השלישי כלפי המבטח אינה יכולה להיות חזקה יותר מזכותו של המבוטח כלפי המבטח ...סעיף 68 סיפא לחוק גם מבהיר כי "טענה שהמבטח יכול לטעון כלפי המבוטח תעמוד לו גם כלפי הצד השלישי". הדברים ברורים – מקום שבו עומדת למבטח טענה כלפי המבוטח היא תעמוד גם כלפי הצד השלישי, שזכותו לקבלת תגמולים כפופה כאמור לכל "כללי המשחק" החלים בין המבטח למבוטח. ויודגש, סעיף 68 לחוק אינו מעביר לצד השלישי את זכותו של המבוטח לתגמולים, אלא רק מקנה לו זכות לתבוע אותם ישירות מהמבטח ...יצוין בשולי דברים אלו, כי סעיף 69 לחוק הדן בזכויותיו של הצד השלישי כאשר המבוטח נקלע לחדלות פירעון, אינו מהווה תימוכין לפרשנות המוצעת על ידי חברי. כל שמורה הסעיף הוא, כי בהיקלעות המבוטח לחדלות פירעון, תגמולי הביטוח המשולמים על פי החוזה לביטוח אחריות יהיו מיועדים לתביעת צד שלישי, ואינם ניתנים לחלוקה בין נושי המבוטח. זהו תפקידו של הסעיף ולא יותר מכך. אדרבה, אם יוכח שקיימת למבטח "טענה" כלפי המבוטח לפי סעיף 68 לחוק, אזי תעמוד למבטח אותה טענה כלפי צד שלישי, גם במקרה שבו המבוטח חדל פירעון...".
ראו לעניין זה ע"א (מחוזי חי') 602/94 קופלוביץ יהודית נ' איילון חברה לבטוח בע"מ (16.3.1996):
"סעיף 69 לחוק חוזה הביטוח הוא המשכו של סעיף 68. סעיף 68 קובע לעניין ביטוח אחריות, יריבות ישירה בין המבטח לצד השלישי הניזוק... סעיף 69 בא להשלים את ההוראה בסעיף 68 ולקבוע שבמקרה של חדלות פירעון והליכים כדוגמת פש"ר או פירוק, לא יהוו זכויות המבוטח כלפי המבטח חלק מ"המסה" העומדת לחלוקה בין היורשים, אלא הזכויות של המבוטח יעברו לצד השלישי. פשיטא היא שהזכויות העוברות לניזוק אינן יכולות להיות זכויות רבות יותר מאלה שהיו למבוטח עצמו. הבסיס לחבות חברת הביטוח הוא החוזה בינה לבין המבוטח המגולם בפוליסה ואין שום סיבה מדוע תישא חברת הביטוח באחריות כלפי הצד השלישי מעבר לחבותה החוזית, רק בשל כך שהמבוטח הפך חדל פירעון. לשון אחרת: כשם שלעניין סעיף 68 אין הניזוק רשאי לתבוע מהמבטח אלא את "תגמולי הביטוח שהמבטח חייב למבוטח", כך הוא המצב לגבי "העברת זכויות" המבוטח לניזוק במקרה של חדלות פירעון. המדובר בזכויות הקיימות בידי המבוטח ולא מעבר לכך. "השתתפות עצמית" פירושה שחבות המבטח אינה לפיצוי מלוא הנזק, אלא הנזק פחות ההשתתפות העצמית. אין כאן כל שאלה של קיזוז, אלא מראש מדובר על כך שבידי המבוטח זכות שאינה שווה למלוא הנזק שהוא גרם לצד השלישי".
וכן, בר"ע (מחוזי חי')1808/04 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' זערור (6.3.2005):
"הנפגע זכאי לתגמולים "שהמבטח חייב למבוטח" בלבד – ואין חולק כי בגדר תגמולים אלה לא נכללת ההשתתפות העצמית של המבוטח"
לפיכך, על המבטח לשלם לצד השלישי את סכומי הפיצויים העולים על ההשתתפות העצמית אלא אם נקבע אחרת בפוליסת הביטוח. הנטל להוכיח, כי פוליסת הביטוח קובעת אחרת מוטל על התובע, כטוען טענה המקדמת את עניינו.
בעניינו, המבטחת הגישה רק את רשימת הביטוח, אשר צורפה לתצהיר המצהירה מטעמה ולפיה דמי ההשתתפות העצמית עומדים על 5,000$. מעבר לכך, לא צורפו התנאים הכללים של הפוליסה והתובע אף לא דרש מהמבטחת להציגם.
על פי רשימת הפוליסה, סכום ההשתתפות העצמית הינו כאמור הסך של 5,000$. סכום זה עומד נכון להיום על הסך של 18,505 ₪ אותו יש להפחית מהפיצוי שנפסק לתובע, כאמור לעיל.
31.לאור האמור, אני מקבלת את התביעה ומחייבת את המבטחת לשלם לתובע פיצויים בסך של 57,200 ₪ . על סכום זה יתווסף שכר טרחת עו"ד בשיעור של 23.4% והחזר הוצאות משפט (אגרת פתיחת ההליך ועלות חוות דעת לפי קבלות).
הסכומים ישולמו בתוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין, שאם לא כן, יישאו הסכומים הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד מתן פסק הדין ועד התשלום המלא בפועל.
המזכירות תשלח עותק פסק הדין לצדדים.
ניתן היום, כ"ה כסלו תשע"ט, 03 דצמבר 2018, בהעדר הצדדים.
