גארי נ' דלתא גליל תעשיות בע"מ

בפניי תביעה כספית על סך של 250,000 ₪ לתשלום פיצויים בגין הפרת זכויות יוצרים, פגיעה בפרטיות ועשיית עושר ולא במשפט.

רקע עובדתי בתמצית

הנתבעת הינה חברה העוסקת במכירת בגדי ים והלבשה תחתונה ובעלת המותג "fix".

התובעת רכשה בחנות חברת הנתבעת בסניף דיזינגוף תל-אביב בגד ים, בו עשתה שימוש פרטי.

בחודש יוני 2016 פרסמה התובעת בעמוד ה"אינסטגרם" הציבורי שלה שתי תמונות. האחת, מיום 28.06.21 של מוצרי חברת fix (להלן: "תמונת הבגד") והשנייה, מיום 20.06.21, תמונה של התובעת עצמה לבושה במוצרים אלו (להלן: "תמונת הדמות").

הנתבעת אינה נמנית בין חבריה של התובעת בחשבון האינסטגרם האישי שלה.

בחודש יולי 2016 פרסמה הנתבעת את שתי התמונות של התובעת באתר ה"אינסטגרם" של הנתבעת וכן באתר "פייסבוק" שלה, על ידי פעולה המכונה "Repost" ("שיתוף מחדש") של תמונות התובעת.

טענות התובעת

התובעת טענה, כי הצילומים שהעלתה לחשבון ה"אינסטגרם" שלה, הינם צילומים המוגנים בזכות יוצרים הבאה בגדרה של יצירה אומנותית.

הנתבעת עשתה שימוש בצילומיה של התובעת ללא הסכמתה. הנתבעת פרסמה באתרים שונים העתק מצילומיה של התובעת בבגד ים תוך ידיעה ברורה, כי הדבר נעשה ללא רשות התובעת.

עוד טענה התובעת, כי השימוש בצילומים והפרסום שזכה לחשיפה רבה של גולשים נעשה ללא הסכמתה ולמטרות רווח לרבות, למטרות קידום מכירותיה והעשרת קופת החברה "על גבה" של התובעת. פרסום, שהצמיח לנתבעת טובת הנאה. עוד ציינה התובעת בכתב תביעתה, כי הצילום טרם נמחק.

לטענת התובעת, השימוש בתמונותיה מהווה הפרת חוק זכות יוצרים, עשיית עושר ולא במשפט ופגיעה בפרטיות ועל כך יש לפצותה, כדלקמן:

• העתקת היצירה, פרסומה והפרת חוק זכויות יוצרים- בסך של 50,000 ₪.

• פרסום התמונה ללא רשות והסכמה והפרת חוק הגנת הפרטיות- בסך של 50,000 ₪.

• פרסום התמונה למטרות רווח והפרת חוק עשיית עושר ולא במשפט- בסך של 100,000 ₪.

  טענות הנתבעת

הנתבעת טענה, כי התובעת כלל לא הוכיחה שהינה בעלת זכויות היוצרים בתמונות.

בנוסף, הנתבעת טענה, כי בעת פרסום תמונותיה של התובעת, תייגה התובעת את עמוד ה"אינסטגרם" של חברת fix וזאת כדי להסב את תשומת ליבה של הנתבעת לעצם העלאת התמונות.

עקב פעולה זו קיבלה הנתבעת התראה, כי פורסמו תמונות אשר קושרו עם המותג שלה. לפיכך ולאור המקובל והנהוג ברשת החברתית, ביצעה הנתבעת "שיתוף מחדש" לתמונות תוך מתן קרדיט מתאים לתובעת ותיוג עמוד ה"אינסטגרם" שלה. דבר זה מעיד על הסכמה במפורש או מכללא מצידה של התובעת לביצוע "שיתוף מחדש" של התמונות דבר שיש בו כדי לשלול את טענתה לפגיעה בפרטיות. עוד נטען, כי אין מחלוקת, כי התובעת בחרה להגדיר את הפרופיל שלה כ- "ציבורי".

עוד נטען, כי במשך כשנה וחצי לאחר השיתוף מחדש לא התקבלה אצל הנתבעת שום פניה מצד התובעת או מי מטעמה, בקשר לשיתוף מחדש. רק בחודש דצמבר 2017, פנתה התובעת לנתבעת בפעם הראשונה, באמצעות בא כוחה, בדרישה לפיצוי בסך של 250,000 ₪. הנתבעת דחתה את הדרישה. לצד זאת, ולמרות שהשיתוף מחדש נעשה כדין, הנתבעת הסירה את השיתוף מחדש לבקשת התובעת, עם קבלת מכתבה.

לעניין הפגיעה בפרטיות ציינה הנתבעת, כי בחשבון האינסטגרם של התובעת, תמונתה של התובעת עודנה זמינה לצפייה לציבור הרחב וזאת מבלי שיהיה צורך בפתיחת עמוד אינסטגרם.

ראיות הצדדים

התובעת הגישה תצהיר עדות ראשית מטעמה. לתצהיר צורפו מסמכים שונים.

מטעם הנתבעת הוגש תצהיר עדות ראשית של הגב' חן בן ישי, מנהלת שיווק של מותג fix.

דיון והכרעה

לאחר שקילת ובחינת מכלול טענות הצדדים, העדויות ושאר הראיות, הגעתי לכלל מסקנה, כי דין התביעה להידחות. אבהיר.

כאמור לעיל, התובעת טענה, כי השימוש בצילומיה מהווה הפרת חוק זכות יוצרים, חוק הגנת הפרטיות וחוק עשיית עושר ולא במשפט ועל כך יש לפצותה. להלן נבחן טענות אלו כסדרן.

זכות יוצרים וזכות מוסרית בצילום

סעיף 1 לחוק זכות יוצרים, תשס"ח-2007 (להלן: "חוק זכות יוצרים") מגדיר "יצירה אמנותית" ככוללת יצירת צילום. גם בפסיקה נקבע, לא אחת, כי צילום יכול להיות מושא לזכות יוצרים. לעניין זה ראו דברי בית המשפט ב-רע"א 7774/09 ויינברג נ' ויסהוף, (28/08/2012) (להלן: "עניין ויינברג"):

"גם התמונה הפשוטה ביותר אינה חפה מהשפעתו האישית של היוצר שצילם אותה .... ואכן, יותר משיש בו בצילום מן המצולם – יש בו מן המצלם – המשקיע, תכופות, בצילום מרוחו, מטעמו ומכישוריו; המשקיע בתצלום את חושיו ואת נקודת המבט הייחודית שלו על המציאות. התצלום משקף את המציאות כפי שהיא נראית בעיני רוחו של המצלם ולא רק כפי שהיא נתפסת בעין המצלמה. רגע אחד של צילום אוצר בתוכו לעתים יותר מעולם שלם, תמונה אחת – הכל יודעים – שווה יותר מאלף מילים. ההתרחשות אינה נושאת עמה 'זכויות' ליוצר כל הארץ אך האספקלריה בה נתפשת המציאות – יוצרת את זכויות היוצרים."

(לעניין זה ראו גם, ת"א (נצ') 26485-09-11 קייקי כפר בלום ובית הלל ש.מ נ' צוק מנרה בע"מ [פורסם בנבו] (30.12.2012)).

הצדדים לא חלקו על כך שהתמונות נשוא התביעה הן נושא לזכות יוצרים.

כאמור לעיל, התביעה מבוססת על שתי תמונות. תמונה אחת שצולמה על ידי התובעת שלגביה אין מחלוקת שהתובעת תייגה את חברת fix (תמונת הבגד). ותמונה שנייה, לגביה אין מחלוקת שלא צולמה על ידי התובעת, אך יש מחלוקת האם התובעת תייגה בה את fix (תמונת הדמות). תחילה, נבחן האם התובעת הינה בעלת זכות היוצרים בשתי התמונות נשוא התביעה.

פרק ח' לחוק זכות יוצרים עוסק בבעלות בזכות יוצרים. סעיף 33(1) לחוק זכות יוצרים קובע כי "היוצר של יצירה הוא הבעלים הראשון של זכות היוצרים ביצירה".

עם זאת, נקבע בסעיף 35 לחוק זכויות יוצרים:

"יצירה מוזמנת

35.    (א)  ביצירה שנוצרה לפי הזמנה, הבעלים הראשון של זכות היוצרים בה, כולה או חלקה, הוא היוצר, אלא אם כן הוסכם אחרת בין המזמין והיוצר, במפורש או במשתמע.

(ב)  ביצירה שהיא דיוקן או צילום של אירוע משפחתי או של אירוע פרטי אחר, שנוצרה לפי הזמנה, הבעלים הראשון של זכות היוצרים בה הוא המזמין, אלא אם כן הוסכם אחרת".

[ההדגשה שלי- ו.ח]

יוצא איפוא כי, כל אימת שצילום לא נוצר על פי הזמנה מראש, הרי שזכות הבעלים נתונה ליוצר - לצלם, אפילו האדם המצולם ידע כי מצלמים אותו אך לא יזם התצלום (ראו, ט' גרינמן, זכויות יוצרים, מהדורה שנייה, הוצאת איש ירוק, תשס"ח-2008, בעמ' 501. עוד נקבע בפסיקה, כי זכות הבעלות למזמין אינה חלה על צילום שנוצר ביוזמת הצלם.

אם כך, על מנת שתוכל התובעת לתבוע את הפרת זכות היוצרים מכוח החוק עליה להוכיח תחילה, כי היא הבעלים הראשון של זכות היוצרים בשתי התמונות. התובעת לא עמדה בנטל זה.

בענייננו, במכתב ההתראה ששלח בא כוח התובעת לנתבעת ביום 28.12.17 לא הועלתה כל טענה, כי התובעת הינה בגדר הבעלים הראשון של זכות היוצרים ביצירה. התובעת לא העלתה טענה זו לא בכתב התביעה ואף לא בתצהיר העדות הראשית שהוגש מטעמה. זאת למרות שבמכתב המענה מטעם הנתבעת למכתב ההתראה, מיום 6.2.18, ציינה הנתבעת מפורשות, כי מהמידע שעומד לרשותה עולה, כי הצילומים לא צולמו על ידי התובעת וכי הצלם הינו הבעלים הראשון של הצילום (סע' 2 למכתב מיום 6.2.18, נספח 1ב' לתצהיר הנתבעת). טענות אלו הועלו אף במסגרת סעיף 40 לכתב הגנתה.

התייחסותה הראשונה של התובעת לטענת הנתבעת לעניין הבעלים הראשון של התמונות הועלתה לראשונה בחקירתה הנגדית, וכך העידה (ראו, פרוטוקול, עמוד 12 שורות 17-18): "ש. מי צילם אותך בתמונה עם בגד הים. ת. חברה טובה".

בסעיף 11 לסיכומיה, חזרה התובעת על טענותיה לפיהן, תמונת התובעת צולמה על ידי חברה שלה. התובעת התייחסה אך ורק לגבי תמונת התובעת ללא כל התייחסות לגבי מקור צילומה של תמונת הבגד. לא זו אף זו, בסעיף 37 לסיכומיה טענה התובעת, כי היא בגדר מי שהזמינה את הצילום ובעלת הזכויות בו ועצם הבקשה מחברתה לבצע את הצילום מהווה "הזמנה" של היצירה. מכאן ולפי סעיף 35 לחוק זכויות יוצרים, התובעת הינה הבעלים הראשון של היצירה, שכן לא סוכם אחרת ביניהן.

לעניין תמונת הבגד, לאורך כל ההליך התובעת הסתפקה בטענה, כי היא העלתה את התמונה לחשבון ה"אינסטגרם", אך לא טרחה לציין ולפרט, כי היא זו אשר צילמה את התמונה וכי היא הבעלים הראשון. על פניו, התובעת לא הוכיחה, כי תמונת הבגד צולמה על ידה. מנגד, הנתבעת לא חלקה על כך בסיכומיה ועל כן, לעניין תמונת הבגד, התובעת הינה הבעלים הראשון של התמונה.

לא כך הדבר לגבי תמונת הדמות. התובעת טענה למעשה, כי זכות היוצרים בתמונה נתונה לה בהיותה ה"מזמינה" של התמונה מאת חברתה, אשר לטענתה אינה עוסקת בצילום דרך קבע.

כפי שפורט לעיל, בהתאם להוראות סעיף 35(ב) לחוק זכות יוצרים, נדרש שהיצירה נוצרה על פי הזמנה. השאלה האם התמונות בוצעו על פי הזמנה נבחנת בשים לב לשאלה מי יזם את צילום התמונות, אם שולמה לצלם תמורה עבור הצילומים וכדומה.

ככלל, עצם הבקשה של התובעת מחברתה, לבצע את הצילום עבורה, מהווה "הזמנה". יחד עם זאת נראה, כי סעיף 35 לחוק זכות יוצרים עוסק במערכת היחסים ובזכויות בין מי שעיסוקו בדרך קבע בביצוע יצירות לבין מזמין היצירה. מבחינת תכלית החקיקה, נראה כי סעיף 35 לחוק זכות יוצרים לא נועד לסיטואציה כזו (ראו, ת"א (אשדוד) 9455-06-18 אניל נתנאל נ' מגזין אשדוד עיתונות ותקשורת בע"מ ואח' (17.3.20).

בענייננו, לא עלה בידי התובעת להוכיח שהזמינה את ביצוע הצילום מחברתה. לא נטען ולא הוכח, כי אותה חברה עוסקת דרך קבע בצילום וכי על רקע זה ביקשה ממנה התובעת לצלם עבורה את התמונה. כמו כן, התובעת לא הוכיחה מי יזם את הצילום, מי קבע את אופן ביצוע הצילום, תנאי הצילום, תנאי התאורה, המכשיר באמצעותו בוצע הצילום, האם אותה חברה קבעה את מתכונת הצילום או שמא תפקידה היה טכני לחלוטין. האם התקבלה תמורה כלשהי בגין הצילום. בנוסף, סעיף 35 לחוק זכות יוצרים קובע, כי "... הבעלים הראשון של זכות היוצרים בה הוא המזמין, אלא אם כן הוסכם אחרת." [ההדגשה שלי- ו.ח.]. התובעת לא הוכיחה מה הוסכם בינה לבין אותה חברה, אם בכלל. בנוסף לכך, התובעת לא הוכיחה, כי אותה חברה העבירה לה את זכות היוצרים בנוגע לאותה תמונה (ראו, סעיף 37 לחוק זכות יוצרים).

התובעת בחרה שלא להביא לעדות את אותה חברה, המהווה עדת מפתח רלבנטית ואשר יכלה לשפוך אור בסוגיה זו. הימנעותה של התובעת מלעשות כן נזקפת לחובתה (ראו, ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר נ' סלימה מתתיהו, פ"ד מה' (4) 651 (1991)). בנוסף, התובעת העלתה לראשונה בחקירתה הנגדית את הגרסה לפיה, חברתה צילמה אותה. עדותה המאוחרת של התובעת לעניין הבעלות על התמונה מהווה כאמור "עדות כבושה" שמשקלה הראייתי אינו גבוה.

לאור האמור לעיל הגעתי למסקנה, כי התובעת לא עמדה בנטל ההוכחה הרובץ על כתפיה להוכיח שהיא בעלת זכויות היוצרים בתמונת הדמות, להבדיל מתמונת הבגד, כך שאין לה כל מעמד לתבוע בגין עילה זו בכל הקשור לתמונת הדמות.

לאחר שבחנתי את סוגיית הבעלים הראשון של זכות היוצרים, להלן נבחן האם בוצעה הפרה של זכות היוצרים.

כאמור, אין חולק, כי התובעת תייגה את הנתבעת לעניין תמונת הבגד. באשר לתמונת הדמות, התובעת טענה שלא ביצעה תיוג לתמונה זו. אלא, שהראיות בתיק מלמדות אחרת.

הנתבעת טענה, כי לאחר שקיבלה חיווי שתויגה, ביצעה הנתבעת פעולת שיתוף מחדש לתמונות, תוך תיוג התובעת (מתן קרדיט). התוצאה של השיתוף מחדש היתה שאותן תמונות שהועלו לדף האינסטגרם של התובעת תוך תיוג fix הופיעו גם ובמקביל בדף של fix (ואחת מהן גם בפייסבוק), תוך מתן קרדיט לתובעת.

פעולת התיוג נעשתה בחודש יוני 2016, כשנה וחצי לפני מכתב הדרישה של התובעת. בשים לב, כי משתמש אינסטגרם יכול להוריד ולהוסיף תיוגים (ראו, עמוד 5 שורות 6-20, 29-30), מקובלת עליי טענת הנתבעת, לפיה השיהוי בפניה הראשונה לא אפשר לנתבעת לבחון האם בוצע תיוג בשנת 2016.

בהיעדר יכולת להציג צילומי מסך מזמן אמת, העידה הגב' חן בן ישי, כי התובעת תייגה את הדף של fix ביחס לשתי התמונות. במסגרת זו הבהירה חן, כי "... אחרת לא הייתי יודעת על קיומה אם היא לא היתה מתייגת, אם לא היה קופץ לי חיווי, כך ידעתי על פרסום התמונה" ובהמשך "אין כאן את התיוגים שלה אלא רק את שלנו. לא הייתי מודעת לקיומן של התמונות אם היא לא היתה מתייגת, יש למעלה מ- 8 מיליון ישראלים לא יודעת לאתר את התמונה שלה" (סעיפים 13-18 לתצהיר חן ופרוטוקול, עמוד 13, שורות 27-28, 30-31). עדותה של הגב' חן לא נסתרה ולא הופרכה.

התובעת עומתה עם העובדה שאלמלא היתה מתייגת את הדף של fix לא היתה לנתבעת אפשרות מעשית להיחשף לתמונה ולעשות לה שיתוף מחדש. כאן, התובעת העלתה טענה חדשה לפיה "ייתכן" שמנהלת השיווק של הנתבעת "הגדילה ראש" ודפדפה בעמוד של התובעת וכך נחשפה לתמונה (ראו, פרוטוקול, עמוד 8). התובעת העידה, כי בדף שלה מפורסמות 700-800 תמונות (שם, עמוד 4). חן שללה טענה זו ועדותה לא הופרכה. קשה לקבל את הטענה, כי מנהלת השיווק של fix תדפדף במאות התמונות שבדף התובעת כדי לדלות ממנו תמונה אחת נוספת.

בנוסף לכך, הוכח, כי התובעת ידעה על השיתוף מחדש כבר במועד ביצועו. במשך שנה וחצי היא לא פנתה לנתבעת בעניין. עם ביצוע השיתוף מחדש, קיבלה התובעת חיווי והיתה מודעת שנעשה שיתוף מחדש לשתי התמונות על ידי הדף של fix. על כך אין מחלוקת בתיק (פרוטוקול, עמוד 8, שורות 25-32).

התנהגות התובעת משך התקופה של שנה וחצי מלמדת על ידיעתה הפוזיטיבית והברורה, כי בוצע שיתוף מחדש על ידי הנתבעת לשתי התמונות וכי התובעת הסכימה לשיתוף מחדש שבוצע ולא ראתה בו כל פגם.

במהלך חקירתה, התובעת נשאלה מדוע תייגה את fix כשהעלתה את התמונות. תשובתה היתה מתחמקת ולא נגעה לגופו של עניין. התובעת השיבה, כי "חלק מהאופן בו אני ניהלתי את חשבון האינסטגרם באותה תקופה, עסקתי באופנה, שיתפתי עוקבות במוצרי אופנה של פיקס ושל כל מיני רעיונות שיש לי וזה פשוט היה חלק מהניהול" (ראו, פרוטוקול, עמוד 8, שורות 13-15). אין בתשובת התובעת, כמפורט לעיל, כדי לספק הסבר המניח את הדעת לפעולתה, בתיוג חברת fix לתמונות שהעלתה, או כדי להפריך את טענות הגב' חן בן ישי לעניין הפרקטיקה הנהוגה ברשת אינסטגרם בכל הקשור לתיוגים והמשמעות הנגזרת מפעולה זו בין משתמשי הרשת.

זאת ועוד. התובעת העלתה בחקירתה גרסה חדשה, שלא בא זכרה בכתב התביעה או בתצהיר עדות ראשית מטעמה. לפי התובעת, בזמן אמת היא פנתה כדי להסיר את השיתוף מחדש, אך "לא הצליחה להשיג את דלתא", גם אחרי שהתקשרה "המון, אולי 10 פעמים". היא המתינה שנה וחצי עם פנייתה הראשונה בכתב, כי "לא היה לי את הכסף לממן עו"ד", ורק אחרי שהתחתנה היה לה כסף לעו"ד. טענות אלו נטענו על ידי התובעת בעלמא. לא הובאה כל אסמכתא בנוגע למצב הכלכלי של התובעת בתקופה הרלוונטית. בנוסף, התובעת התנגדה, כי יוצג פלט שיחות המתייחס למועדים בהם טענה, כי ביצעה שיחות טלפוניות רבות לנתבעת.

מהאמור לעיל עולה, כי לאחר בחינת מכלול הראיות בתיק, הוכח, כי התובעת תייגה את הדף של חברת fix ושרק כך יכולה היתה נציגת הנתבעת להיחשף לתמונות הספציפיות מתוף דף האינסטגרם של התובעת, שבהן מופיעים מוצרי fix ולבצע את השיתוף מחדש. לאור האור, אני קובע כממצא עובדתי, כי התובעת תייגה את הנתבעת בנוגע לשתי התמונות.

אם כך, להלן אבחן את השאלה האם על ידי ביצוע "שיתוף מחדש" על ידי הנתבעת, הנתבעת הפרה את זכות היוצרים של התובעת (לפחות ביחס לתמונת הבגד).

סעיף 47 לחוק זכויות יוצרים מתייחס להפרת זכות היוצרים, בזו הלשון:

"הפרת זכות יוצרים

47. (א)  העושה ביצירה פעולה מהפעולות המפורטות בסעיף 11, או מרשה לאחר לעשות פעולה כאמור, בלא רשותו של בעל זכות היוצרים, מפר את זכות היוצרים, אלא אם כן עשיית הפעולה מותרת לפי הוראות פרק ד".

מעיון בסעיף 11 לחוק זכות יוצרים עולה, כי לענייננו, יכולות להיות רלוונטיות פעולת ההעתקה ופעולת העמדת היצירה לרשות הציבור.

לעניין פעולת ההעתקה, התובעת טענה לראשונה בסיכומיה, כי משמעות השיתוף מחדש היא "הורדת התמונה, העלאתה לאתר הפייסבוק ואז פרסומה מחדש" (סעיפים 28, 30 לסיכומי התובעת). טענה זו לא נכללה בכתב התביעה או בתצהיר עדות ראשית של התובעת ולא ניתנה הזדמנות לנתבעת לחקור נגדית את התובעת בהקשר זה או להציג ראיות מפריכות.

הגב' בן ישי העידה, כי הפעולה שנעשתה על ידי הנתבעת הינה "שיתוף מחדש". טענת התובעת באשר לפעולה הטכנית שבוצעה עקב כך הינה טענה שלא הוכחה על ידי התובעת. השאלה האם במסגרת השיתוף מחדש מתבצעת, ברמה הטכנית, הורדה או העתקה של התמונה, הינה שאלה שבמומחיות והיה על התובעת להוכיח אותה באמצעות חוות דעת מומחה בתחום הרלוונטי. התובעת לא עשתה כן ומשכך לא הוכיחה, כי הנתבעת העתיקה את התמונות.

אין חולק, כי במסגרת פעולת השיתוף מחדש, הנתבעת העמידה את היצירה לרשות הציבור, שהינו ציבור העוקבים הרחב של הנתבעת (סעיף 10 לתצהיר הגב' בן ישי).

העמדה לרשות הציבור מוגדרת בסעיף 15 לחוק זכות יוצרים כ- "עשיית פעולה ביצירה כך שלאנשים מקרב הציבור תהיה גישה אליה ממקום ובמועד לפי בחירתם".

אם כן, לכאורה התקיימה פעולה שעניינה "העמדה לרשות הציבור", פעולה אסורה לפי הוראות סעיף 47 בחוק זכות יוצרים. אך לענייננו דורש הסעיף התקיימות תנאי חשוב נוסף על מנת שהפעולות תהוונה הפרה של זכות יוצרים, והוא, שלא ניתנה רשותו של בעל זכות היוצרים.

הנתבעת טענה, כי עצם תיוג הדף של חברת fix בתמונות המקושרות למותג, התובעת למעשה הזמינה ולמצער נתנה את אישורה, לביצוע השיתוף מחדש.

הגב' בן ישי העידה שמניסיונה רב השנים והיכרותה עם תחום המדיה החברתית, כשמשתמש אינסטגרם מתייג דף אחר, מדובר באישור ובהסכמה שלו שאותו דף שתויג יעשה שיתוף מחדש לתמונה שתויגה (סעיף 8-11 לתצהיר). עדות זו לא נסתרה ולא הופרכה על ידי התובעת. בהקשר זה אציין, כי אף שלא ניתן להתעלם מניסיונה של הגב' בן ישי בתחום המדיה החברתית, האמירה דלעיל (אישור והסכמה של המתייג לשיתוף מחדש) מהווה עדות סברה (מסקנה), שהיה מקום להוכיח אותה באמצעות חוות דעת מומחה ולא באמצעות תצהיר עובדתי מטעם מנהלת השיווק של fix.

ברם, לאור הראיות שהוצגו, לדעתי סביר יותר לראות את התובעת כמי שנתנה לנתבעת רשות להעמיד את התמונות לרשות הציבור, מאשר לראותה כמי שאסרה זאת. משום כך לא נתמלאו תנאי סעיף 47 לחוק זכות יוצרים, ואין לראות בפעולות המשתמשים משום הפרת זכות היוצרים של התובעת בתמונות. אבהיר.

התובעת פרסמה את שתי התמונות בפרופיל האינסטגרם שלה, שבאופן מודע בחרה להגדירו כ- "ציבורי". התובעת תייגה את הנתבעת באופן יזום ולא נתנה כל נימוק המניח את הדעת לפעולה זו. הוכח, כי התובעת מכירה את הפעולה של שיתוף מחדש וכי עשתה תיוגים ושיתוף מחדש בעבר. על כן, פעולת השיתוף מחדש היתה פעולה צפויה לאחר התיוג היזום שביצעה התובעת. הוכח, כי הנתבעת ביצעה שיתוף מחדש תוך מתן קרדיט מתאים לתובעת. הוכח, כי התובעת קיבלה חיווי לשיתוף מחדש מיד עם ביצועו והוכח, כי התובעת השתהתה בפנייתה הראשונה משך שנה וחצי.

משהוכח, כי על פי הפרקטיקה הנוהגת, תיוג דף אינסטגרם, ובוודאי תיוג בקשר לתוכן הקשור לדף המתויג (מוצרי fix), מהווה אישור לדף המתויג לבצע שיתוף מחדש, יש לראות את התובעת כמי שהסכימה, במפורש או מכללא, לביצוע השיתוף מחדש.

בנוסף, משתמשי רשת ה"אינסטגרם" כפופים לתנאי השימוש והמדיניות של הרשת. המשתמשים יכולים להגדיר את הפרופיל שלהם ולקבוע האם יוגדר כ"פרטי" – כך שרק משתמשים אותם הם אישרו יראו זאת או "ציבורי" כך שהתוכן יהיה זמין לכל. תנאי השימוש של "אינסטגרם", אותם מאשר כל משתמש, מבהירים כי תוכן שהועלה לפלטפורמה באופן ציבורי עשוי להיות "משותף מחדש" על ידי צדדים שלישיים. התובעת הודתה בעדותה, כי היא חתמה על תנאי השימוש באינסטגרם. טענתה, כי היא לא אישרה כי היא קראה אותם והבניה והסכימה מדעת להם (סעיף 27 לסיכומיה) אינה יכולה לעמוד.

התובעת טענה, כי הנתבעת הפרה את זכותה המוסרית בתמונות שפורסמו, בכך שעשתה שימוש בתמונות מבלי לתת קרדיט. סעיף 46 לחוק זכות יוצרים קובע, כי זכות מוסרית ביחס ליצירה היא זכות היוצר "כי שמו ייקרא על יצירתו בהיקף ובמידה הראויים בנסיבות העניין".

סעיף 45(א) לחוק זכות יוצרים קובע, כי "ליוצר ... תהיה ביחס ליצירתו זכות מוסרית ...". כאמור לעיל, לא עלה בידי התובעת להוכיח, כי היא היוצר של תמונת הבגד וכן הוכח, כי היא אינה היוצר של תמונת הדמות. משכך, לכל הפחות לעניין תמונת הדמות, התובעת אינה בעלת הזכות המוסרית.

במקרה דנן הנתבעת ביצעה שיתוף מחדש של פרסום שהועלה על ידי התובעת, תוך תיוג התובעת. משמעות תיוג התובעת הינו, כי ניתן קרדיט שהפרסום והתמונות הועלו על ידי התובעת וכן יידוע התובעת בזמן אמת אודות אותה פעולה (התובעת קיבלה חיווי בעניין השיתוף מחדש). לאור האמור, הגעתי למסקנה, כי הנתבעת לא הפרה את הזכות המוסרית של התובעת בתמונות (ככל וקיימת זכות כזו לתובעת).

פגיעה בפרטיותה של התובעת

סעיף 1 לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א- 1981 קובע, כי "לא יפגע אדם בפרטיות של זולתו ללא הסכמתו". סעיף 2 לחוק מונה 11 סעיפים קטנים, שכל מעשה המפורט בהם מהווה פגיעה בפרטיות. לענייננו, רלוונטי סעיף 2(6) לחוק הגנת הפרטיות, לפיו "שימוש בשם אדם, בכינויו, בתמונתו, או בקולו, לשם ריווח".

אם כן, חל איסור להשתמש בתמונתו של הזולת אלא בהסכמתו. על כן, הנטל על הנתבעת להראות, כי השימוש שנעשה על ידה בתמונות התובעת, נעשה בהתאם ובתוך גבולות ההסכמה שניתנה. ככל שקיימת אי בהירות בנוגע לגבולות ההסכמה או שהיקף השימוש לא הובהר בצורה נאותה בפני הגורם שנתן את ההסכמה, הנתבעת נוטלת סיכון, כי יימצא שפעולותיה והשימוש שנעשה על ידה בתמונות חורג מגבולות ההסכמה ומשכך מהווה עוולה אזרחית.

בענייננו, התובעת טענה, כי הנתבעת פגעה בפרטיותה בכך שפרסמה את תמונותיה ללא הסכמתה ורשותה לכך, הן ברשת האינסטגרם והן ברשת הפייסבוק.

מנגד, הנתבעת טענה, כי התובעת אכן נתנה הסכמתה לפרסום תמונותיה. ראשית, התובעת בחרה לחלוק את תמונתה עם הציבור הרחב ואף הגדירה את התמונות שהועלו על ידה כ"ציבוריות". שנית, התובעת באופן מודע ויזום תייגה את עמוד האינסטגרם של חברת fix ובכך הביעה את הסכמתה ואישורה לביצוע שיתוף מחדש של תמונותיה על ידי הנתבעת. להלן אבחן את הפרסום בשתי הרשתות החברתיות.

לעניין פרסום התמונות ברשת האינסטגרם, אני מקבל את טענת הנתבעת לפיה, התובעת הסכימה שהנתבעת תפרסם את תמונותיה ברשת ה"אינסטגרם", באמצעות הפעולה של שיתוף מחדש, כאשר תייגה את עמוד האינסטגרם של חברת fix בנוגע לשתי התמונות.

הגב' בן ישי העידה בתצהירה, כי העלאת תמונות על ידי משתמשי "אינסטגרם" לעמוד שלהם תוך תיוג עמודי "אינסטגרם" של מותגים בעלי מספר רב של עוקבים, מהווה פרקטיקה מקובלת בעולם ה"אינסטגרם". באמצעות דרך זו, מסב המפרסם את תשומת לבו של בעל המותג וזאת כדי לגרום לבעל המותג לבצע "שיתוף מחדש" באתר ה"אינסטגרם" של המותג וזאת בשל העובדה, כי לעמודי "אינסטגרם" של מותגים ישנם עוקבים רבים יותר והפרסום בעמוד זה מעניק למפרסם התמונה תהודה וחשיפה רבה יותר המתורגמת לרווח ישיר ועקיף עבור המפרסם העיקרי. לטענתה, מדובר בפעולה יומיומית מקובלת בעולם התעשייה. הגב' בן ישי הוסיפה, כי ידוע לכל מפרסם שמתייג עמוד "אינסטגרם" של בעל מותג כי הוא עשוי לזכות ב"שיתוף מחדש" (ראו, סעיפים 9-11 לתצהיר הנתבעת וכן פרוטוקול, עמוד 13, שורות, 9-25, עמוד 16, שורות 33-35, ועמוד 17, שורות 1-2). עדותה של הגב' בן ישי לא נסתרה ולא הופרכה על ידי התובעת. נהפוך הוא.

כאמור לעיל, התובעת נשאלה מדוע תייגה את הנתבעת. תשובתה של התובעת היתה מתחמקת ולא סיפקה הסבר המניח את הדעת או שיש בו כדי לסתור את האמור בעדותה של הגב' בן ישי (ראו, פרוטוקול, עמוד 8).

בנוסף, מעדותה של התובעת עלה, כי היא מפעילה חשבון "אינסטגרם" ציבורי מזה זמן רב (מאז שנת 2013), בעלת מספר רב של עוקבים ומעלה לחשבונה 1-2 תמונות בשבוע. כמו כן, מעדותה עלה, כי היתה מודעת וערה לעובדה, כי התיוג לחברות ומותגים עשוי להוביל בחזרה לרווח כלשהו לרבות הזדמנויות עבודה וחשיפה לקהל רחב יותר. התובעת העידה בחקירתה הנגדית, כי בעבר עשתה תיוגים ושיתוף מחדש כחלק ממהלכים שיווקיים ובכלל זאת העלתה תמונה בחשבון האינסטגרם שלה על מנת לסייע לאחותה לשיווק בית מלון, תמונה אשר זכתה לשיתוף מחדש מצידו של המלון וכן פעולה נוספת עבור קפיטריה, אשר בעקבותיה קיבלה התובעת הטבה בדמות מחזיק מפתחות שמקנה לה 10% על כל המסעדה. (ראו, פרוטוקול עמודים 10-12).

זאת ועוד. התובעת טענה, כי לא התכוונה שהתמונה בה מופיעה הדמות שלה בבגדי ים תיחשף לקהל הרחב של הנתבעת. אלא, שטענה זו אינה עולה בקנה אחד עם העובדה שהתובעת באופן יזום ומודע תייגה את חשבון האינסטגרם של הנתבעת או עם העובדה, כי התובעת באופן מודע הגדירה את תמונתה האמורה בחשבון האינסטגרם שלה כמידע "ציבורי", להבדיל ממידע "פרטי", באופן המאפשר גישה לאותה תמונה לציבור הרחב, גם למי שאין לו חשבון אינסטגרם (ראו, סעיפים 20-21 לתצהיר הנתבעת). לכך אוסיף ואציין, כי אף שהתובעת קיבלה חיווי אודות פעולת השיתוף מחדש בזמן אמת, פנייתה הראשונה לנתבעת היתה כשנה וחצי לאחר ביצוע הפעולה.

יצוין עוד, כי השימוש ברשת האינסטגרם כפוף לתנאי השימוש של הרשת החברתית, הכוללים, בין היתר, מדיניות פרטיות ומדיניות נתונים. בתנאי מדיניות הפרטיות של רשת אינסטגרם (נספח 2 לתצהיר הנתבעת), נקבע כך:

"מדיניות פרטיות:

...

על ידי שימוש בשירות , אתה מצהיר כי אתה מבין ומקבל שאנו מספקים לך פלטפורמה תוכן, לרבות תמונות, תגובות וחומרים אחרים ("תוכן של משתמש") בשירות ולשיתוף תוכן של משתמש באופן ציבורי. המשמעות היא כי משתמשים עשויים לחפש, לראות, להשתמש או לשתף כל חלק מתוכן של משתמש שהפכת לזמין בציבור באמצעות השירות, בהתאם לתנאים והגבלות של מדיניות פרטיות ולתנאי השימוש שלנו....

...

כל מידע או תוכן שאתה חושף מרצונך לפרסום בשירות, כגון תוכן של משתמש, הופך זמין לציבור , וכפוף להגדרת הפרטיות שבחרת. כדי לשנות את הגדרות הפרטיות שלך בשירות, שנה את הגדרת הפרופיל. ברגע שאתה משתף תוכן של משתמש או הופך אותו לציבורי, אחרים עשויים לשתף אותו".

התובעת הודתה בעדותה, כי חתמה על תנאי השימוש באינסטגרם ומשכך חזקה עליה, כי קראה אותם והבינה את תוכנם. פעילותה של התובעת, כאמור בסעיף 71 לעיל, מלמדת, כי גם בפועל התובעת הבינה את תנאי השימוש של הפלטפורמה.

משכך ולאחר שבחנתי את טענות הצדדים, הגעתי למסקנה, כי יש לבכר את עדותה של הנתבעת לעניין קבלת הסכמתה של התובעת לפרסום תמונותיה ברשת ה"אינסטגרם", באמצעות הפעולה של "שיתוף מחדש".

כאמור, התמונה ובה דמות התובעת פורסמה גם ברשת הפייסבוק של הנתבעת. הנתבעת טענה, כי המדובר בפעולה אוטומטית וכי פעולת שיתוף ברשת האינסטגרם מביאה לפרסום אוטומטי גם ברשת פייסבוק.

הגב' בן ישי העידה, כי בשנת 2016 כל פרסום של חברת fix שעלה באינסטגרם של החברה עלה אוטומטית גם בדף הפייסבוק. הגב' בן ישי הוסיפה, כי לא היתה העלאה מחדש אלא היה שיתוף, "עושים ריפורסט [צ.ל ריפוסט- ו.ח.] ולא העלאת פוסט יזום ואז שיתוף בעמ' פייסבוק שלנו". דהיינו, המדובר בשיתוף ולא העלאה מחדש (ראו, פרוטוקול, עמוד 15, שורות 18-35).

עדותה של הגב' בן ישי מקבלת חיזוק בתנאי השימוש של הרשת החברתית, מהם עולה, כי מידע המוגדר כ- "ציבורי" שעולה ברשת האינסטגרם עלול להתפרסם אף ברשתות אחרות כגון הרשת החברתית פייסבוק (ראו, נספח 2 לתצהיר הנתבעת).

טענתה של התובעת, כי פרטיותה נפגעה עקב פרסום תמונתה אך ברשת הפייסבוק (להבדיל מרשת האינסטגרם), הינה מלאכותית, בייחוד בשים לב לעובדה, כי אותה תמונה פורסמה על ידי התובעת בחשבון האינסטגרם שלה תוך הגדרתה כמידע "ציבורי", באופן המאפשר גישה לאותה תמונה לציבור הרחב ואף למשתמשים שאין להם כלל חשבון אינסטגרם.

לאור כל האמור לעיל, מצאתי כי הנתבעת לא פגעה בפרטיותה של התובעת.

עשיית עושר ולא במשפט

התובעת עתרה לפיצויה בגין עילה של עשיית עושר ולא במשפט. אקדים ואומר, כי בנסיבות המקרה דנן מצאתי, כי אין מקום לקבל את הטענה וכי יש לדחותה.

התובעת טענה, כי הנתבעת עשתה עושר ולא במשפט בכך שהיא לקחה חומר קנייני של התובעת ועשתה בו שימוש בחינם. נטען, כי נעשה שימוש בתמונתה של התובעת במסגרת של פרסומת שנועדה לקדם את מכירותיה של הנתבעת על ידי כך שהתובעת לבושה בבגד ים מתוצרתה של החברה ועל ידי כך לנתבעת צמחה טובת הנאה מהשימוש שעשתה בתמונה של התובעת.

סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט- 1979 קובע, כי:

"מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה."

טענותיה של התובעת בהקשר זה נטענו בעלמא ולא הוכחו. כאמור לעיל ואין צורך לחזור על הדברים בשנית, התובעת היא שתייגה באופן יזום ומודע את הנתבעת ובכך הסבה את תשומת לבה לתמונותיה של התובעת. התובעת לא סיפקה כל הסבר המניח את הדעת לפעולתה זו.

בנוסף לכך, מעדותה של הגב' בן ישי עלה, כי פעולה של שיתוף מחדש באתר האינסטגרם של המותג דווקא מיטיבה עם מפרסם התמונה ("המתייג") וזאת בשל העובדה, כי לעמודי האינסטגרם של מותגים ישנם עוקבים רבים יותר והפרסום בעמוד זה מעניק למפרסם התמונה (התובעת) תהודה וחשיפה רבה יותר המתורגמת לרווח ישיר ועקיף עבור המפרסם העיקרי. התובעת לא סתרה ולא הפריכה טענה זו.

כמו כן, התובעת לא הוכיחה השאת רווח לנתבעת עקב פרסום התמונות שלה. התובעת לא הגישה חוות דעת או אסמכתא אחרת כלשהי שיש בה להעריך שווי הרווח מפרסום התמונות. משכך מצאתי, כי לא עלה בידי התובעת להוכיח את טענתה.

סוף דבר

לאור כל האמור לעיל, הגעתי למסקנה, כי דין התביעה להידחות.

התובעת תישא בהוצאות הנתבעת בגין שכ"ט עו"ד בסכום כולל של 9,000 ₪. סכום זה ישולם בתוך 45 יום מהיום, אחרת יישא הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

המזכירות תעביר העתק פסק דין לבאי כוח הצדדים

זכות ערעור כחוק

ניתן היום, י"ד כסלו תשפ"ב, 18 נובמבר 2021, בהעדר הצדדים.