- מבוא
עניין לנו בתביעה בסדר דין מקוצר לפינוי וסילוק יד, שהגישה התובעת, בעלת זכויות באגף המסחרי בניין ברחוב סוקולוב 16, הוד השרון, הידוע כחלקה 864 בגוש 6412 (להלן – הבניין), נגד הנתבעים, בעלי דירות בניין, שתפסו חזקה בשטח, שלטענת התובעת, היא בעלת הזכויות הבלעדית בו.
המדובר בבניין המחולק לשני אגפים, אגף מסחרי ואגף מגורים הבנוי מעליו. התובעת היא בעלת הזכויות בכל היחידות באגף המסחרי. כל אחד מהנתבעים הוא בעלים של דירה, הבנויה בקומה שמעל האגף המסחרי. שטח המחלוקת, ממנו מבוקש הפינוי, מצוי במפלס הדירות של הנתבעים, ומהווה המשך ישיר למרפסות הנתבעים. שטח זה בנוי מעל קולונודה, שדרת עמודים מקורה, הבנויה בחזית החנויות של התובעת, שעליה רשומה זיקת הנאה לטובת הציבור.
בקשות רשות להתגונן, שהגיש כל אחד מן הנתבעים, התקבלו, וניתנה לנתבעים רשות להתגונן בפני תביעת הפינוי, תוך שהתצהירים, שהוגשו בתמיכה לבקשות הרשות להתגונן, שהגיש כל אחד מן הנתבעים, משמשים ככתב הגנה.
- טענות התובעת
התובעת הינה בעלת כל הזכויות בנכסים באגף המסחרי בבניין, לרבות גג החנויות. כל אחד מהנתבעים הינו בעלים של דירה בקומה הראשונה בבניין.
הנתבעים פלשו לגג החנויות ולגג הקולונדה המסחרית, תוך שכל אחד מהם מקים בשטח פלישתו מרפסת בשטח של כ- 50 מ"ר. הנתבעים נדרשים ע"י התובעת לפנות את המקום ולהשיב החזקה בו לתובעת.
- טענות הנתבע 1
הדירה, השייכת לנתבע 1, נרכשה על ידי הוריו בשנת 1998, והנתבע 1 ירש את הזכויות בדירה זו בשנת 2014. הוריו רכשו את הדירה, כאשר מצב המרפסת זהה למצבה כיום. לא הנתבע 1 ולא הוריו ביצעו עבודות כלשהן במרפסת.
לתובעת אין זכויות כלשהן בשטח מושא התביעה.
- טענות הנתבעת 2
אין הנתבעת עושה כל שימוש בשטח הנטען, ואין היא משתלטת עליו. המדובר בשטח, שהינו המשך ישיר לרצפת מרפסת דירתה של הנתבעת 2. שטח זה ריק ופנוי מכל אדם וחפץ, למעט צמחיה דקורטיבית, המצויה שם לטובת חזות הבניין כולו.
בניגוד לנטען כלפיה, הנתבעת 2 לא פרצה קירות, לא בנתה מרפסת ולא הסיגה גבול. הנתבעת 2 עושה שימוש אך ורק במרפסת המוצמדת לדירתה בשטח של 16 מ"ר בלבד. הנתבעת 2 לא ביצעה עבודות כלשהן בשטח מושא התביעה.
אכן השטח מושא התביעה הינו שטח משותף, אך בשטח משותף זה זכויות רק לבעלי הזכויות באגף המגורים בבניין, ולמצער, לכלל בעלי הזכויות בבניין. אין מדובר בשטח, שרק לבעלי הזכויות באגף המסחרי בבניין יש בו זכויות.
- דיון והכרעה
אין חולק, כי שטח המחלוקת אינו רשום בתשריט הרישום של הבניין כבית משותף כמוצמד לנכסי התובעת בבניין. אישרה זאת עדת התובעת, גב' עליזה מורד, בעדותה בפני (עמ' 12 לפרוטוקול, שורות 8-10). המדובר בשטח, שמהווה קירוי לשטח, אשר לגביו נרשמה זיקת הנאה לטובת הציבור, כפי שאישרה גב' מורד (עמ' 12 לפרוטוקול, שורות 20-22).
לגבי אותו חלק מהבניין לגביו נרשמה הערת האזהרה לטובת הציבור, הקולונדה, המדובר בשטח, שהינו חלק מן הרכוש המשותף בבניין, כפי שעולה מנסח הרישום, שהוצג בפני, וסומן כמוצג נ/1. גב' מורד נשאלה על כך, אך נמנעה מלאשר את הדבר, תוך מתן הסבר כלשהו (עמ' 12 לפרוטוקול, שורות 25-32). לא מצאתי, שיש בהסבר שניתן על ידי גב' מורד כדי להפריך את נכונות הרישום, כפי שהוא עולה ממוצג נ/1. העולה מן הדברים, כי שטח המחלוקת הינו, לכל היותר, מקום המהווה קירוי לרכוש משותף בבניין, שלא נרשמה לגביו שום הצמדה לאיזו מהיחידות בבניין או לאיזה מאגפי הבניין. לאותו חלק של הבניין, הקולונדה, אין שום קשר, מבחינה תפעולית, לחנויות של התובעת. את הדברים אישר מר יוסי תמיר, המנהל פיצריה באחת החנויות, ואשר הוזמן לעדות מטעם התובעת (עמ' 15 לפרוטוקול, שורות 20-21).
בנסיבות אלו לא ברור על מה נשענות מסקנותיה של גב' מורד בחוות דעתה מיום 15.7.18. אם הקולונדה היא שטח משותף עפ"י מסמכי רישום הבניין כבית משותף, הן נסח הרישום (מוצג נ/1) והן תשריט הרישום (מוצג נ/2), כאשר לא נאמר דבר לגבי הצמדה בלעדית של שטח משותף זה לאיזה מנכסי התובעת בבניין, כיצד מגיעה המומחית בחוות דעתה למסקנה, שהקולונדה היא "חלק מהאגף המסחרי" (עמ' 17 לחווה"ד)?!
- גם בפסק הדין המשלים של כב' המפקחת הבכירה על רישום מקרקעין טלי להב מיום 7.5.19 אין קביעה, שהתובעת היא בעלת הזכויות הבלעדיות בשטח המחלוקת. גם אם הקולונדה היא "חלק מהאגף המסחרי" - דבר שלטעמי נסתר, כמפורט לעיל – הרי ששטח המחלוקת אינו רק גג הקולונדה אלא גם רצפת אגף המגורים בבניין. ממילא לא ניתן לומר, ששטח זה הופך באופן אוטומאטי לרכוש המשותף של האגם המסחרי בבניין בלבד, ואין לאגף המגורים שום חלק בשטח זה. אין מדובר בקירות חיצוניים של אגף כלשהו מאגפי הבניין. המדובר בשטח, שהינו חלק מתקרת האגף המסחרי, ככל שאכן היה מוכח שהקולונדה הינה חלק מהאגף המסחרי, אך באותה מידה שטח זה הוא גם חלק מרצפת אגף המגורים בבניין. ממילא, המדובר – לכל היותר – בשטח המהווה רכוש משותף של כל היחידות בבניין.
- היות שמדובר בשטח, שהינו רכוש משותף של כלל בעלי הזכויות בבנין, ובהעדר כל הסכמה אחרת, תחולנה במקרה זה הוראות סעיף 31(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, שם נקבע:
"באין קביעה אחרת לפי סעיף 30, רשאי כל שותף, בלי הסכמת יתר השותפים –
(1) להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר, ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר".
בעניין זה דומה גישת המחוקק לעמדתו של המשפט העברי, כפי שבאה לידי ביטוי בפסיקתו של הרמב"ם (הלכות שכנים ה, ג. כך גם מופיעים הדברים בשלחן ערוך, חשן משפט, קסא, ה):
"אחד מן השותפין בחצר שביקש להעמיד בה בהמה או רחיים או לגדל בה תרנגולין חבירו מעכב עליו, וכן שאר הדברים שאין דרך אנשי המקום לעשותן בחצרותיהן בכולן השותפין מעכבין זה על זה".
על השימוש של אחד מהשותפים במקרקעין משותפים להיות, בראש ובראשונה, שימוש סביר, שימוש אותו נוהגים "אנשי המקום לעשותן בחצרותיהן".
לא מצאתי, כי בשימוש, שעושה כל אחד מהנתבעים בשטח המחלוקת יש כדי לשלול שימוש כזה משותף אחר וכי מדובר בשימוש בלתי סביר. אכן המדובר בשטח, שהכניסה היחידה אליו היא מדירת הנתבעים. לא הנתבעים יצרו מצב זה. כך נבנה הבניין מלכתחילה בהתאם להיתר הבנייה, אשר ניתן לבנייתו. גם אם יפונה שטח המחלוקת מכל אשר מצוי בו, לא ישתנה דבר, ועדין הכניסה היחידה לשטח המחלוקת תהיה דרך דירות הנתבעים. יחד עם זאת המדובר בשימוש סביר, כאשר שימוש זה כשלעצמו איננו זה השולל שימוש מקביל של דיירים אחרים.
איש מהנתבעים לא בנה בשטח המחלוקת בנייה כלשהי. איש מהנתבעים לא פעל לשם שלילת זכות כלשהי מהתובעת או מכל דייר אחר בבניין. כל שיש שם הן אדניות פרחים, שבהצבתן שם יש כדי ליצור חזות ראויה יותר ויפה יותר לבניין כולו.
במקרה דנן לא עשה מי מהנתבעים שימוש כלשהו בשטח המחלוקת, שיש בו כדי למנוע שימוש כזה משותף אחר. בנסיבות אלו לא מצאתי, כי הוכח קיומו של שימוש כלשהו מצד מי מהנתבעים, העומד בניגוד להוראות סעיף 31 הנ"ל, ואשר יש הצדקה משפטית לצוות על הפסקתו.
- אין מחלוקת, כי גם לו היתה התובעת בעלת הזכויות הבלעדית בשטח המחלוקת, אין היא יכולה מבחינה עובדתית לעשות בו שימוש כלשהו. אישר זאת מר יצחק רייסקין, מנהל התובעת, בעדותו בפני (עמ' 11 לפרוטוקול, שורה 1). כך גם אין התובעת מבצעת פעולות תחזוקה כלשהן בשטח זה ואף לא התבקשה מעולם לעשות כן (עמ' 11 לפרוטוקול, שורות 30-36).
שני הנתבעים טוענים, כי בעת קבלת החזקה, כל אחד מהם בדירתו שלו, היתה המרפסת, לרבות שטח המחלוקת, באותו מצב בו היא מצויה כיום, ושום עבודה נוספת לא בוצעה על ידי מי מהנתבעים (עמ' 23 לפרוטוקול, שורות 4-5).
הנתבעים טוענים, כי דרך הגישה היחידה לשטח המחלוקת הינו דרך דירותיהם של הנתבעים (עמ' 23 לפרוטוקול, שורות 23 – 24). טענה זו לא הוכחשה על ידי התובעת. לא נטען כלל על ידי התובעת, כי מצב דברים זה הינו תולדה של פעולה כלשהי, שביצעו הנתבעים או מי מהם. המדובר במצב קיים מאז נבנה הבניין, כאשר לא הוכח כי בניית הבניין נעשתה תוך הפרה של היתר הבנייה, אשר ניתן לבנייתו.
ממילא יש לבחון את השאלה, גם אם לתובעת היתה בעלים בלעדי של הזכויות בשטח המחלוקת, האם היתה לה הזכות לדרוש בנסיבות העניין את סילוק הנתבעים משטח המחלוקת.
ברע"א 8186/07, כרמל נ' ינקוביצקי, ניתן ביום 1.1.08, פסקה 6, נאמר:
"גרעין ההלכה לפיו זכות הקניין אינה זכות מוחלטת הוסכם על הכול ואף קנה אחיזה איתנה בפסיקה".
אכן מוסכם כיום על הכל, כי השימוש בזכות הבעלות במקרקעין אינו אבסולוטי, וכי יתכן והזכות לא תיאכף, כאשר הדבר יעמוד בסתירה לחובת תום הלב.
נאמר ע"י כב' השופטת ארבל ברע"א 8186/07 הנ"ל:
"כי לבית המשפט שיקול-דעת אם ליתן סעד מכוח הזכות הקניינית, כאשר ייתכנו מצבים בהם תידחה תביעה להריסת מבנה לא חוקי מכוח עקרונות תום לב ומניעות. השופטים נחלקו ביניהם בשאלת היקף שיקול-הדעת המצוי בידיו של בית המשפט".
הדרך הקלאסית העומדת בפני אדם להגן על בעלותו במקרקעין היא על דרך של הגשת תביעה בהתאם להוראות סעיף 16 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן – חוק המקרקעין), שם נקבע:
"בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין".
בהתאם להוראות סעיף זה רשאי בעל מקרקעין או מי שזכאי להחזיק בהם לתבוע מפולש, המחזיק באותם מקרקעין שלא כדין, לסלק ידו מהמקום.
היכולת לעשות שימוש בזכות הבעלות מסוייגת אמנם בהוראות סעיף 14 לחוק המקרקעין, שם נקבע:
"בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר".
מלשונו של הסעיף עולה, כי זכות הבעלות או כל זכות דומה אחרת אין בה בלבד כדי להצדיק גרימת נזק או אי נוחות מכוחה לאחרים.
בת"א (שלום י-ם) 3692/06, בן ארצי נ' בן אליעזר, ניתן ביום 6.8.08, בפסקה 12 לפסה"ד, נאמר:
"סעיף 14 לא נועד להוות הגנה בידי מסיג גבול מפני פעולתו של בעל מקרקעין המבקש לסלק את ידו ואינו מעניק חסינות או מרפא מעשה בלתי חוקי של האחר (פרופ' רוזן-צבי ז"ל במאמרו 'שימוש לרעה בזכות מקרקעין' (עיוני משפט ד 656-657). המלומד פרופ' י' ויסמן לא שולל החלה של הדוקטורינה גם במקרה של הסגת גבול כאשר לא ניתן לתלות כל אשם במסיג הגבול, כגון במקרה שבו בנה אדם על מקרקעי שכנו, בסוברו כי המקרקעין הם שלו בשל טעות שבתום לב עקב סימון מוטעה של הגבול בין שתי החלקות. בנסיבות אלה עומדת לבעל המקרקעין ברירה, על-פי דין, בין דרישה להריסת המבנה הפולש לבין רכישתו. ברם, ראוי לראות בבעל מקרקעין זה כמי שמשתמש לרעה בזכותו אם יתבע, מתוך מניעים פסולים את הריסת המבנה ופינויו (י. ויסמן, דיני קניין- בעלות ושיתוף (תשנ"ז- 1997), בעמוד 61)".
כבר בפתח המאמר הנ"ל מתייחס פרופ' רוזן צבי המנוח להוראות סעיף 14 לחוק המקרקעין, אשר צוטטו לעיל, ואומר:
"... בתחום המשפט הפרטי תצומצם ההגבלה לשימוש בזכות בתום-לב, או להימנעות משימוש בכוונה זדונית או לשימוש במסגרת האינטרס הלגיטימי, דהיינו: מאזן התועלת שבשימוש, לבעל הזכות, מול הנזק הנגרם לאחר עקב הפעלתה".
נראה, כי בדברים אלו יש כדי להבין את הוראות סעיף 14 לחוק המקרקעין כמחילות את חובת תום הלב על השימוש בזכות הבעלות במקרקעין.
בע"א 782/70, רדומילסקי נ' פרידמן, פד"י כה(2)523 (להלן – פס"ד רדומילסקי), נדון מקרה של אדם שחיבר מכשיר טלוויזיה בביתו לאנטנה, שניצבה על גג בית סמוך. נידונה שם השאלה, האם מתיחת חוט הטלוויזיה מדירת המשיב לגג הבית הסמוך מהווה הסגת גבול, המקימה לבעל המקרקעין זכות לקבלת צו שיפוטי להסרת החוט. כב' השופט חיים כהן התייחס בפסק דינו להיקף ההגנה המוענקת בהוראות סעיף 14, ואמר (עמ' 530):
"ולפי סעיף 17 לחוק, אין המחזיק (כולל הבעלים) זכאי לדרוש סעד ממסיג הגבול אלא במקרה ובמידה שיש במעשהו 'משום הפרעה לשימוש במקרקעין' - ללמדך שאם אין במעשה מסיג הגבול משום הפרעה כלשהי לשימוש מלא וסביר במקרקעין, אין זכות הבעלות או החזקה כשלעצמה עומדות לך למנוע מעשה הסגת הגבול. ובא הכלל הגדול שבסעיף 14 לחוק וקובע שזכות הבעלות כשלעצמה אין בה כדי להצדיק עשיית כל דבר, ומתן צו מניעה בכלל זה, 'הגורם נזק או אי נוחות לאחר' - רוצה לומר, אין להתיר את השימוש בזכות הבעלות כעילה לגרום נזק או אי נוחות אפילו למסיג גבול, מקום שהשימוש בעילה זו אינו דרוש באורח סביר למימוש זכות הבעלות עצמה או למטרה חוקית אחרת. בענין כמו זה שלפנינו, שאינה יכולה להיות מחלוקת כלשהי בין השוכר לבין המשכיר בדבר זכות בעלותו של המשכיר, ושבכל הצעדים שנקט בהם המשכיר לא נקט אלא לגרום 'אי נוחות' לשוכר, לא יושיט לו בית משפט - לא בית משפט של דין ולא בית משפט של יושר - כל עזרה" (ההדגשות אינן במקור – נ"ש).
בדברים אלו נקבעה פרשנות מרחיבה להיקף הזכות, ונאמר מפורשות, כי הוראות סעיף 14 לחוק יש בהן להעניק הגנה גם למסיג גבול. אמנם זאת בנסיבות המיוחדות של אותו מקרה, כפי שצויינו, כאשר כל צעדיו של בעל המקרקעין נעשו אך ורק לשם גרימת "אי נוחות" למסיג הגבול. על כל פנים, עולה מן הדברים, כי זכותו של בעל המקרקעין להגן על זכויותיו איננה בלתי מוגבלת, ולכאורה לא תתקבל עמידה דווקנית על זכויות – גם לא כלפי מסיגי גבול – כל עוד לא יצביע הבעלים על נזק או הפרעה הנגרמים לו בעטיה של אותה הסגת גבול. בית המשפט לא יתן יד לבקשה לאכיפת זכות הבעלות, אם כל מטרת הבקשה היא עמידה דווקנית על זכות הבעלות, הא ותו לא. עמידה דווקנית שכזו תיחשב – לפי דברים אלו – לעמידה קנטרנית.
אבן דרך חשובה בענייננו הוא פסק הדין המקיף ברע"א 6339/97, רוקר נ' סלומון, פד"י נה(1)199 (להלן – פס"ד רוקר). נידון שם מקרה של שכנים בבית משותף. בעלי הדירה בקומה הראשונה, שחלקה היה בנוי על עמודים וחלקה על מקלט, סגרו את החלל שבין העמודים, חיברו אליו חלק מהמקלט והוסיפו תוספת בצד הבניין בשטח הדשא. בניה זו נעשתה בהתאם לְהיתר בניה, אך מבלי שקיבלו לכך את הסכמת שכניהם. השכנים עתרו להריסת הבניה. הדיון התקיים בפני מותב רחב בן שבעה שופטים, ונחלקו שם הדעות.
כב' השופט יעקב טירקל בדעת הרוב נוקט בפרשנות מצמצמת של הוראות סעיף 14 הנ"ל. ההוראות של סעיף זה באות לסייג יכולתו של בעל זכויות במקרקעין לגרום נזק או אי נוחות לאחר, אך אין בה כדי למנוע מבעל הזכות להגן על זכות זו מפני מי שמתנכל לאותה זכות ומבקש להפר אותה, וכך הוא אומר (עמ' 239):
"סעיף זה בא ללמדנו שאפילו זכות הבעלות או זכות אחרת במקרקעין – כפי שהוגדרו בסעיפים הקודמים לו – אינן מצדיקות גרימת נזק או אי-נוחות ל'אחר' התמים. אולם אין לפרש 'הגבלת זכויות' זאת – בין על דרך הפשט ובין על דרך הדרש – כאילו היא באה למנוע את הבעלים, או את בעל הזכות, מלהגן על זכותו מפני ה'אחר' המתנכל לזכות. ודאי וודאי שאין בהוראת סעיף 14 כדי למנוע את בעל הזכות מלנקוט הליכים משפטיים כדי להגן על זכותו" (ההדגשות אינן במקור – נ"ש).
עוד מוסיף כב' השופט טירקל ואומר בעניין זה (עמ' 240):
"נראה לי כי יש להיזהר מהרחבה יתרה של שיקול-הדעת כאשר מדובר במניעת מימושן של זכויות קניין, בין מכוח סעיף 14 לחוק המקרקעין – שעל הפרשנות המצמצמת שלפי השקפתי יש לנקוט לגביו עמדתי למעלה – ובין מכוח דוקטרינת תום-הלב. זאת, בעיקר, כאשר הפעלתו של שיקול-הדעת מתבקשת כדי לכבול את ידיו של בעל הזכות ולמנוע ממנו להתגונן מפני פגיעה שלא כדין בזכותו".
ועוד (עמ' 241):
"בבסיס הדיון עומדת אפוא ההנחה כי לזכויות הקניין מעמד מיוחד. למעמד זה משנה תוקף כאשר מדובר בזכויות במקרקעין, כמו בפרשה שלפנינו. זאת ועוד. כפי שראינו, בענייננו לא בשימוש בזכות הקניין על דרך של מימוש זכויות הנובעות ממנה עסקינן ... אלא בשימוש בזכות הקניין על דרך של התגוננות מפני פגיעה בה שלא כדין עסקינן. על כפות המאזניים אין מונחת זכות קניין כאשר מולה מונחת זכות אחרת; על כפות המאזניים מונחת זכות קניין, שבעליה מבקשים להגן עליה, כאשר מולה מונח אינטרס של מסיג גבול לזכּוֹת בנכס שאינו שלו על חשבון הבעלים. התחרות היא בין זכות הקניין של פלוני, שאותה רכש כדין, לבין טענתו של אלמוני, שהוא זכאי להחזיק בנכס שאותו השיג – תרתי משמע – שלא כדין.
אכן, ראינו שיכולת המימוש של זכויות קניין אינה בלתי מוגבלת, ועל-אף מעמדן המיוחד אין לבעלים של זכות קניין אוטונומיה מוחלטת בבואו לממשה. אולם כאשר מדובר בהגבלת ההגנה של הבעלים מפני פגיעה שלא כדין בזכות הקניין שלו, יש לקבוע בשפה ברורה כי שיקול-הדעת של בית-המשפט הוא מוגבל ומצומצם ביותר. לכך אוסיף, כי במקרים של הסגת גבול יש לייחס, בדרך-כלל, לפגיעה בבעל הזכות משקל רב יותר מלפגיעה במסיג הגבול" (ההדגשות אינן במקור – נ"ש).
ודברים נוספים (עמ' 242):
"כאמור, אינני שולל את האפשרות כי ייתכנו מקרים של פגיעה שלא כדין בזכות קניין, שבהם לא יוענק לנפגע הסעד המבוקש, מכוח המגבלות שהזכרנו, אולם, כפי שהדגשתי, מקרים אלה הם, לדעתי, חריגים ונדירים".
לדעה זו שותף גם כב' השופט מצא, האומר, כי שיקול הדעת במקרים כאלו נועד למקרים חריגים בלבד (עמ' 286), וכן כב' המשנה לנשיאה שלמה לוין (עמ' 287).
באשר לשיקולים, שעל בית המשפט לשקול בבואו לסייג את הגנת הבעלות מכח דוקטרינת תום הלב, אומר כב' השופט טירקל (עמ' 242):
" השיקול הראשון הוא עוצמתה של הזכות הקניינית שנפגעה: האם מדובר בזכות במקרקעין או במיטלטלין והאם מדובר בבעלות או בזכות אחרת, חלשה הימנה. השיקול השני הוא עוצמתה של הפגיעה בזכות, לרבות היקף הפגיעה ומשך הפגיעה. השיקול השלישי – משני בחשיבותו לקודמיו – הוא עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות. השיקול הרביעי הוא התנהגותם של בעלי-הדין".
שיקול נוסף בעניין זה מוסיף כב' המשנה לנשיא שלמה לוין (עמ' 287):
"מותר לשקול בגדר הסוגיה שלפנינו בין שאר הנסיבות, לפי קנה-מידה אובייקטיבי, גם את ההתנהגות המוסרית של הנוגעים בדבר, והמקרה שלפנינו יוכיח: עניין לנו בסכסוך בין בעלי דירות בבית משותף שבו המערערים השתלטו ביד רמה על חלק ניכר ביותר של הרכוש המשותף. הימנעות ממתן צו לתיקון המעוות במקרה כזה יהיה בה משום מתן פרס למעוול והנצחת נורמות – הפסולות מבחינה מוסרית – של כל דאלים גבר".
כב' הנשיא ברק מתייחס גם הוא לשאלת השיקולים, ואומר שם בעניין השיקולים, שישקול בית המשפט בבואו לדון בשאלת ההגנה על זכות אל מול חובת תום הלב (עמ' 279):
"מידת ההגינות מושפעת ממכלול נרחב של שיקולים. בין אלה מצויים, ראשית, שיקולים הקשורים לאופי האינטרס העצמי ... סוג שני של שיקולים סובב סביב מהות היחס עם הזולת וסביב מידת ציפיותיו והסתמכותו ... בעניין זה יש להתחשב בשאלה אם מתן פיצוי עשוי להוות תרופה מספיקה בגין הפגיעה בקניין. סוג שלישי של שיקולים נוגע למידת הפגיעה באינטרס העצמי. היקפה של ההגינות הנדרשת הוא פרי איזון בין שיקולים אלה ואחרים. על השופט לעמת השיקולים השונים אלה עם אלה. עליו לקבוע, ידו של מי על העליונה".
מטבע הדברים, ולנוכח ריבוי המקרים בהם היא עולה, הסוגיה שבה וחזרה לפתחו של בית המשפט העליון פעמים נוספות לאחר שניתן פס"ד רוקר.
בע"א 9474/03, יורם גדיש תשתיות ובניה (1992) בע"מ נ' מוסא, ניתן ביום 21.11.06, נידון מקרה של קבלן, אשר במהלך ביצוע עבודות ועקב טעות ביצע חפירה גם במקרקעי השכנים וגרם לירידת ערכם של אותם מקרקעין. נטען על ידי הקבלן, כי עלות השבת המצב לקדמותו גבוהה בהרבה משווי ירידת ערכם של המקרקעין. אמנם אין המדובר במקרה הקלאסי של ההגנה על הבעלות. יחד עם זאת מדובר בעימות בין זכות הבעלים כלפי אלו הגורמים נזק למקרקעין שלו ובין חובת תום הלב.
נאמר שם ע"י כב' הנשיא ברק (בסעיף 18):
"בהפעילו את כוח הבחירה בין החלופות השונות, על הניזוק להתחשב באינטרסים של המזיק. התחשבות זו – פרי האיזון בין האינטרסים המתנגשים – משתקפת בעקרון כי על הניזוק להפעיל את כוח הבחירה שהדין מעניק לו בתום לב. חובת תום הלב מעוגנת בחוק החוזים ... על פי הוראותיו של חוק זה, אין היא מוגבלת לחוזים בלבד. היא חלה בכל תחומי המשפט. היא 'אחת מאותן דוקטרינות כלליות החלות בכל תחומי המשפט... על פיה, כל בעל זכות (במובנה הרחב) צריך להפעיל את זכותו בתום לב' ... מכאן מתבקשת המסקנה כי דרישת תום הלב חלה גם בדיני התרופות. כך הדין לעניין תרופות בגין הפרת חוזה ... תום הלב מניח כי בעל הזכות דואג להבטחת האינטרס העצמי. עם זאת, תום הלב מבקש למנוע הפעלת הזכות מתוך התעלמות מקיומו של הצד האחר ובהתעלם מהאינטרס החברתי. בענייננו, עקרון תום הלב דורש, בין השאר, כי מבין החלופות השונות, אשר כל אחת מהן יש בה כדי להשיב את מצב הדברים של הניזוק לקדמותו, לא יבחר הניזוק בחלופה המטילה מעמסה כספית בלתי סבירה על המזיק. דרישת הניזוק, במצב דברים זה, לבחור דווקא באותה חלופה שיש בה כדי להטיל על המזיק את המעמסה הכספית הגבוהה ביותר, אינה בתום לב" (ההדגשות אינן במקור – נ"ש).
לצורך בחינת תום הלב נזקק שם בית המשפט לבחינת ההפרש בין שיעור ירידת הערך ובין עלות השבת המצב לקדמותו. אין ספק, כי יש בכך כדי לסייג את זכויותיו וריבונותו של בעל הזכויות במקרקעין שלו עצמו, כאשר חובתו לפעול בתום לב גם נגד פולשים, שהותירו נזק במקרקעין, מסייגת את זכויותיו כלפיהם.
פסק דין חשוב ונוסף בסוגייתנו ניתן בע"א 8661/10, נעמה נ' טורקיה, ניתן ביום 19.2.12 (להלן – פס"ד נעמה). נידון שם מקרה של בעלים של שני נכסים גובלים. במהלך השנים בוצעו עבודות להגדלת ביתו של אחד השכנים, ובמהלכן נבנתה תוספת, שפלשה לשטח השכן האחר. נקבע ממצא עובדתי, ולפיו שטח הפלישה הכולל עמד על 5.23 מ"ר, כאשר 2.30 מ"ר מתוכם היו במטבח, והשאר בחצר הקדמית של השכן הפולש.
בית המשפט מפיה של כב' השופטת (כתוארה אז) אסתר חיות בוחן שם את הסייגים של ההגנה על הבעלות בראי סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973. מהדברים האמורים שם נראה, כי ההתייחסות לסעיף 14 לחוק המקרקעין היא כאל מקרה קונקרטי ופרטי של העקרון הכללי של חובת תום הלב, המגולם בסעיף 39 לחוק החוזים, וכך נאמר שם (סעיף 11):
"וכבר נפסק כי סעיף זה מבטא את עקרון 'איסור השימוש לרעה בזכות', אשר ניתן לראותו 'כבנה של דוקטרינת תום-הלב'".
אין מאומצת שם גישתו הרחבה של כב' השופט אנגלרד מפס"ד רוקר בכל הנוגע לסייגים של ההגנה על הבעלות מכח עקרון תום הלב. מהאמור בפס"ד נעמה נראה, כי ביהמ"ש אינו מאמץ גם את גישתו המצמצמת של כב' השופט טירקל בפס"ד רוקר, המצמצם את הדברים למקרים נדירים וחריגים, אלא בוחר ללכת בדרכו של הנשיא ברק, המאמץ את דרך הביניים, וכך נאמר שם (סעיף 12):
"בעל-דין המבקש לעמוד על זכויותיו מחויב מכוח עקרון תום הלב לעשות כן באופן הוגן ותוך התחשבות בציפיותיו המוצדקות ובהסתמכותו הסבירה של הצד האחר ... יחד עם זאת, וככל שהדבר נוגע להגנה על זכות הקניין שומה על בית המשפט לעשות שימוש זהיר בשיקול-דעתו, וזאת בראש ובראשונה בשים לב למעמדה המיוחד של זכות זו כזכות חוקתית בשיטתנו המשפטית. הנה כי כן, אף שמעמדה המיוחד של זכות הקניין אינו מקנה לה חסינות מפני החלת עקרון תום הלב גם באותם מקרים שבהם נדרשת הגנה על הזכות מפני פגיעה בה, מחייב מעמדה הרם גישה מתונה מצד בית המשפט בבואו להגביל את אפשרות מימושה".
אכן פרשנות אחרת לפס"ד זה ניתנה בה"פ (מחוזי – ת"א) 38388-04-12, גוטקין נ' טירת בנימין בע"מ, ניתן ביום 24.4.14. שם (סעיף 25) רואה כב' השופט ברנר את האמור בפס"ד נעמה כאסמכתא וסיוע לגישה המצמצמת את שיקול דעתו של ביהמ"ש למקרים נדירים וקיצוניים. לעניות דעתי נראה, כי עיון בדברים האמורים בפס"ד נעמה אינו תומך בפרשנות זו. "שימוש זהיר", האמור בפס"ד נעמה, אינו בהכרח שימוש מצומצם ונדיר.
בשולי הדברים אציין, כי בע"א (מחוזי –ת"א) 54948-06-12, יהלי בנה לי בע"מ נ' יצחקי, ניתן ביום 20.11.13, נידונה השאלה האם עקרון תום הלב יכול לשמש גם כחרב ולא רק כמגן. נידון שם ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום, בו חוייבה המערערת, בעלת דירה בבית משותף, לשלם לבעלי שאר הדירות פיצויים בשל סירובה להצטרף לעסקת קומבינציה, שנערכה ביניהם ובין קבלן. סירובה של המערערת להצטרף לעסקה נבע מרצונה לשמש בעצמה כקבלן בעסקה. כב' השופט יצחק ענבר אינו מכריע בשאלה, ואומר כך (סעיף 24):
"ודוק: בכל המקרים שהוזכרו לעיל נדונו תביעות של בעלי זכות קניין, כאשר מי שביקש להדוף את התביעה באמצעות עקרון תום הלב היו הנתבעים. עקרון תום הלב שימש, אפוא, באותם מקרים כמגן. פני הדברים בענייננו שונים בתכלית, שהרי מי שמבקש לעשות שימוש בעקרון תום הלב – וכחרב – הם התובעים (המשיבים בערעור). אף אם ניתן היה לעשות בעקרון תום הלב שימוש 'התקפי' מסוג זה, הרי עדיין אין הוא אוצר בחובו כוח לאכוף על בעל דירה בבית משותף להתקשר בהסכם קומבינציה להריסת דירתו ובנייתה מחדש, או לחייבו לשלם לבעלים האחרים פיצויי קיום בשל סירובו לעשות כן. חיובים כגון אלו יפגעו בצורה חסרת תקנה בליבתה הקשה של זכותו הקניינית ולעיל כבר עמדנו על כך, כי הגורם היחיד המוסמך להורות על כך, אם בכלל, הינו המחוקק".
בסופו של דבר, קיבל שם בית המשפט את הערעור וביטל את פסק דינו של בית משפט קמא. יחד עם זאת, בית המשפט המחוזי לא סתם את הגולל על האפשרות שהועלתה לעשות בדוקטרינת תום-הלב שימוש כמקימה עילת תביעה נגד מי שמנסה להגן על זכות קניינו במקרקעין.
עוד ראה דבריו של כב' השופט סולברג ברע"א 1554/16, י.ש. אבן ישראל בע"מ נ' שולמן, ניתן ביום 5.6.16, בפסקה 41 לחוות דעתו:
"אין חולק על כך שעמידה דווקנית על זכות קניינית היא בבחינת מידת סדום, אלא שהשאלה מהי עמידה דווקנית על זכות נגזרת מטיבה של הזכות ומן הנסיבות הקונקרטיות".
העולה מן הדברים, כי יש לבחון את הדברים גם במקרה שבפני בהתאם לאורה של חובת תום הלב, גם כאשר הדברים נוגעים להגנה על זכות קניין. זאת בהתאם לשיקולים שהותוו בפסיקת בית המשפט העליון.
סבורני, כי במקרה דנן חובת תום הלב היתה שוללת את זכותה של התובעת לדרוש את סילוק ידם של הנתבעים משטח המחלוקת, גם אם היתה מוכיחה, שהיא בעלת הזכויות הבלעדית בשטח המחלוקת. עוצמת הפגיעה בזכויות התובעת כתוצאה מהשימוש הנעשה שם על ידי הנתבעים הינה מזערית, באשר גם ללא שימוש זה לא יכולה היתה התובעת לעשות שימוש סביר כלשהו בשטח זה, כאמור לעיל. לא היו אלה הנתבעים, אשר שללו אפשרות זו, אלא האופן בו נבנה הבניין בהתאם להיתר הבנייה, אשר מונע גישה ישירה של מי מדיירי הבניין לשטח המחלוקת. יתירה מכך, לאורך שנים רבות נמנעה התובעת מלבקש לעשות שימוש כלשהו בשטח המחלוקת, כפי שאישר מר רייסקין בעדותו בפני. גם היום לא ברור איזה שימוש מבקשת התובעת לעשות שם. לא שמעתי מפיו של מר רייסקין הסבר מניח את הדעת בעניין זה.
המדובר במקרה דנן, שבו מבקשת התובעת באופן דווקני למנוע מהנתבעים שימוש בשטח המחלוקת, כאשר בנסיבות העניין אין היא יכולה להפיק הנאה סבירה כלשהי משטח זה. כבר כתב על כך הרמב"ם (הלכות שכנים, ז, ח):
"... וכן כל דבר שזה נהנה בו ואין חבירו מפסיד ואין חסר כלום כופין עליו".
בנסיבות העניין סבורני, כי יש לקבוע, שדרישתה הדווקנית של התובעת לסילוק ידם של הנתבעים משטח המחלוקת עומדת בניגוד לחובת תום הלב, החלה על התובעת, ועל כן יש לדחותה.
- סיכום
התביעה נדחית. התובעת תשא בהוצאות הנתבעים בסך 5,000 ₪ ובשכ"ט ב"כ הנתבעים בסך 20,000 ₪, והכל בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.
ניתן היום, ב' חשוון תש"פ, 31 אוקטובר 2019, בהעדר הצדדים.