בתגובה לבקשה מאת המודיעה, (חברת הביטוח הכשרה-המשיבה בענייננו), נטען כי נימוקי הבקשה מבוססים על טענות עובדתיות הדורשות תצהיר לאימות העובדות, תצהיר שלא צורף (בניגוד לנדרש בתקנה 241 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 1984 – להלן :"התקנות"). עוד נטען כי די בקיומה של מחלוקת עובדתית, כעולה מכתבי הטענות, על מנת שההודעה לא תסולק על הסף. עוד גורסת המשיבה כי ככל שיוכח כי היה כיסוי ביטוחי תקף בחברתה למי מהנתבעים/שולחי ההודעה לצד ג'/שולחי ההודעה לצד ד', אזי עסקינן בשתי מבטחות (הכשרה ואיילון) של אותו הסיכון. משכך, די בכך שקיימת אפשרות כי על פי העובדות המהוות את עילת התביעה יזכה התובע בסעד המבוקש כדי שהתביעה לא תימחק על הסף בטרם קויים דיון לגופו של עניין.
דיון והכרעה:
הלכה פסוקה כי בית המשפט ישתמש בסמכותו לסלק תביעה על הסף במקרים בהם עולה בבירור כי התובע/שולח הודעה לצד ג', לא יהיה זכאי – על יסוד הטענות המבססות את תביעתו - לקבל את הסעד המבוקש. בעניין זה אפנה לדבריה של כב' השופטת פרוקצ'יה ע"א 7547/99 מכבי שירות בריאות נ' דובק בע"מ פורסם בנבו מיום 13/7/2011 שם נפסק בסעיף 24 לפסק הדין:
"...המסגרת הדיונית להליך שבפנינו הינה תקנה 100(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, לפיה רשאי בית המשפט לצוות על מחיקת כתב תביעה אם אין הכתב מראה עילת תביעה. המבחן לקיומה של עילת תביעה לענין זה הוא האם "התובע, בהנחה שיוכיח את העובדות הכלולות בתביעתו, זכאי יהיה לקבל את הסעד המבוקש על-ידו" (ע"א 109/49 חברה להנדסה ולתעשיה בע"מ נ' מזרח שירות לביטוח, פ"ד ה 1585, 1591 (1951)). יש למחוק כתב תביעה על הסף בשל העדר עילה מקום ש"אפילו יוכיח התובע את כל 'העובדות המהותיות' אשר פירש בו, לא יזכה בפסק דין, משום שאין לצדו חוק המטיל על הנתבע את החובה, עקב העובדות המפורשות בכתב התביעה, להיענות לתובע" (יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 384 385 (מהדורה שביעית, שלמה לוין עורך, 1995)). תכליתה של הוראה זו למנוע דיוני סרק והוצאת משאבי ציבור לשווא בניהול תביעות שאין להן תכלית. יחד עם זאת, הכרעה בגורל התביעה בטרם נשמעו ראיות וטיעונים לגופן של עילות התביעה מהווה אמצעי קיצוני, שיש בו כדי להגביל את נגישותם של תובעים לערכאות. לכן, יש לנקוט בו בזהירות המתחייבת, ולהפעילו רק מקום שנעלה מספק שאין סיכוי, ולו קלוש ביותר, לקבלת התביעה, אם תישמע לגופה. יתר על כן, במסגרת חובת המידתיות הדיונית, ומשיקולי יעילות, מקום שבו ניתן לתקן את כתב התביעה כך שיגלה עילת תביעה, יש להעדיף פתרון זה על פני מחיקת כתב התביעה (ע"א 1/62 כרמי נ' שעשוע, פ"ד טז 1190, 1199 (1962); ע"א 3755/03 בן חמו נ' טנא נגה (שיווק) 1981 בע"מ ([פורסם בנבו], 12.9.2004); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 166 (מהדורה תשיעית, 2007)). מחיקת התביעה בשל העדר עילת תביעה אינה מחסום בפני הגשת תביעה חדשה שתתבסס על עילה מוכרת על פי הדין..." (הדגשה שלי- א.ב.)