האס נ' ישראל ואח'

מבוא

1. בפני תביעה כספית על סך 784,000 ₪, הנסמכת על הלוואה שניתנה ולא הוחזרה, אשר לגביה נחתם שטר "היתר עסקא".

2. ע"י שטר היתר עסקא מצאו חז"ל להתגבר על איסור דאורייתא של נטילת ריבית מהלווה. "העיסקא" הקלאסית בנויה כך, ש"המלווה" או הנותן, נותן סכום כלשהו ל"לווה" או "למקבל" או למתעסק, כדי שיעסוק אתו, יסחר ויפעל כדי להשיג רווחים באמצעות הסכום המושקע. הסכום מחולק לשניים, חצי הלוואה וחצי פקדון. הרווחים שנובעים מהפקדון שייכים לנותן ולכן אין עליהם איסור ריבית ואילו הרווחים בגין המחצית השניה שהיא הלוואה שייכים למתעסק. בדרך זו יש למלווה שותפות עם הלווה, שותפות שיכולה להצליח ויכולה שלא. ברווחים יתחלקו הצדדים במחצית ואילו בהפסדים, ישא המקבל שליש והנותן שני שליש ורשאי המקבל לתת לנותן סך מסוים כולל הטבות ומענקים כפי שהוסכם ביניהם.

3. כדי להתמודד עם הבעייתיות של אפשרות אובדן הקרן או הרווחים הוטל על כתפיו של המקבל/המתעסק נטל כבד להוכיח שהפסיד, וזאת בניגוד לשותפות רגילה ולכלל הראייתי הידוע "המוציא מחברו עליו נטל הראיה". היפוך הנטל ודרך ההוכחה המפורטת בהיתר העיסקא מקטינים את הסיכון של הנותן להפסיד עיקר כספו.

4. נוסח מסמך היתר העסקא אינו זהה, אך עקרונותיו דומים. יש שיטרי עסקא המחייבים את המקבל להישבע וכדי להימנע מכך ומהתדיינות משפטית קובעים "דמי התפשרות", ויש שטרי עיסקא שבהם השבועה היא אחת האפשרויות, כאשר קיימות אפשרויות נוספות כמו: הצגת ספרי חשבונות או הצהרה בצרוף מסמכים, כמו שמצוין בשטר העיסקא שלפני.

5. על מהות היתר עסקא בהרחבה ראו דברי כב' השופט א. גורן בה"מ(ת"א) 5317/86 בנק המזרחי המאוחד נ' צבי טישלר ואח' (נבו)(28.9.1987), כב' הש' ר. רונן בת.א (ת"א) 26037/95 בנק פועלי אגודת ישראל בע"מ נ' גולד (נבו) (17.2.2000) ומאמר: אביעד הכהן וזלמן סוקוצקין, בנקאות ללא ריבית ו"היתר עיסקא" ב"מדינה יהודית ודמוקרטית – הלכה ואין מורין כן? (שערי משפט ב(1) תשנ"ט, פורסם גם בנבו).

    

   נוסח היתר העסקא

6. בתביעה שלפני נחתם היתר עסקא ובו כלולים בין היתר התנאים הבאים:

   "תנאי הנאמנות בעיסקא הם כפי תיקון מהר"ם ז"ל ואם לא תהיה אפשרות לברר ע"פ תיקון מהר"ם או אם יהיה בזה חשש איסור ריבית יהיה המקבל נאמן ע"י הצגת ספרי החשבונות המאושרים ע"י רואה חשבון בפני בי"ד רבני המוסכם על שני הצדדים ואם אין לו ספרי חשבונות יהיה המקבל נאמן בשבועה בין על הקרן ובין על הרווחים ואם א"א להשביעו יהיה נאמן ע"י הצהרה בפני בי"ד בצירוף מסמכים המאשרים את הצהרתו".

   לצורך העיסקא מקנה המקבל לנותן חלק בכל עסקיו הקיימים ו/או בעסקים שעתיד הוא לעשות.

   ...

   כל תשלום או הטבה אשר יתן מקבל העיסקא לנותן העיסקה גם לפני ההתעסקות יהיו נחשבים כתשלום על חשבון באופן המותר".

    

   "הסכם זה מבטל כל הסכם אחר בין הצדדים הנ"ל לגבי הכספים וההתחייבויות הנ"ל בין אם נעשה ההסכם האחר לפני חתימת חוזה זה או אחריו".

   מוסכם בזה בין הצדדים שכל השאלות ההלכתיות הנוגעות להיתר עיסקא זה יוכרעו בבית דין מוסכם של שני הצדדים. הסכם זה מחייב גם בחוקי המדינה ומוסכם בין הצדדים ששום טענה לא תוכל לבטל הסכם זה לא בבי"ד של תורה ולא בערכאות".

   (הדגשות לא במקור).

    

   הדין החל וסמכות עניינית

7. הדין החל על מערכת היחסים בין הצדדים הוא דין החוזים במשפט הישראלי, כשהוראות היתר העיסקא והמשפט העברי מהווים חלק מהסכמת הצדדים והבנת אומד דעתם (ראו תא(ת"א) 26037/95 בנק פאג"י הנ"ל). הלכה זו עולה בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה לפיה לא די בעובדת היות מקורו של הסדר משפטי מסוים המשפט העברי או ההלכה היהודית, כדי למנוע מבית המשפט האזרחי לדון בתקפותו, ובמילותיו של בג"צ: " עניין שבהלכה אינו מלת קסם המונעת דיון על הסף " (בג"צ 44/86 ענף האיטליזים של מחוז ירושלים ואח' נ' מועצת הרבנות הראשית לירושלים ואח', פ"ד מ(4)1 (1986)).

8. בהקשר זה מעניין לציין את דעתו הנחרצת של שופט בית המשפט העליון בדימוס חיים כהן, כפי שהובעה בחוות דעת שמסר לבית משפט בניו-יורק ב-1983, לפיה כל הטוען שהפסיד בעסקאותיו לצורך פטור מהשבת ההלוואה, כמוהו כמי שמקיים את החוזה בחוסר תום לב ולא בדרך מקובלת, בניגוד לאמור בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973, שכן לו היה מרוויח אין ספק שלא היה מקיים את האמור בשטר ולא היה חולק מחצית מרווחיו עם המלווה. (ראו ציטוט במאמרם של עו"ד אביעד הכהן וזלמן סורוצקין, הנ"ל והערת שוליים 67, בה הפנה ל-Union Bank of Israel, Ltd. V. Weiss, 82 Civ. 3823 ). יש לציין כי חוות דעת זו ניתנה בהקשר של היתר עיסקא כללי של בנק, והדרך המקובלת התייחסה לנוהג הבנקים ולקוחותיהם.

    

9. במסמך היתר העיסקא שלפני, הוכחת הפסד בדרך של שבועה אינה הדרך הבלעדית להוכיח הפסד. אין במסמך הפניה מחייבת לבית דין רבני או לבוררות, ולכן בהעדר הסכמת התובעת לדון בבית הדין הרבני, ונוכח סכום ההלוואה, התביעה נדונה בבית משפט השלום.

   אגב, בוררות בין שלושת בעלי הדין וגורם נוסף בהקשר עם חובות עסקיים, הכוללים גם את החוב לתובעת ולנושים אחרים, לא עלתה יפה, ניתנה הצעה (ת/1) שבה בין היתר אמורה היתה התובעת לקבל כספה, אולם ההצעה לא התקבלה ע"י דני גרוסברד והבוררות הסתיימה ללא תוצאה מחייבת.

    

10. היות שבבית משפט אזרחי לא גובים עדויות בשבועה, ולא מקיימים את הליך השבועה הנדרש בסוגיה זו על פי המשפט העברי, נותרה האפשרות של "הצהרה בפני בי"ד בצירוף מסמכים המאשרים את הצהרתו" (ש' 11 בהיתר העסקא הנוכחי). יש לשים לב כי לא נרשם בי"ד רבני, אלא בי"ד, ולכן הוא כולל גם את בית המשפט האזרחי.

    לפיכך, אני דוחה טענת הנתבעים 1 ו-2, לפיה יש להעביר הדיון לביה"ד הרבני כדי לאפשר לנתבע 1 להישבע ולדון בשאלות הלכתיות.

    גם שאלות הלכתיות הנוגעות להיתר העסקא, לו היו מתעוררות, על פי ההסכם אמורות להיות מוכרעות בבית דין מוסכם על שני הצדדים. משלא הסכימו, אלו צריכות להידון בפני, ולו היתה שאלה הלכתית רלוונטית להכרעה בפני, היה מי מהצדדים הטוען לה מביא חוות דעת מומחה לדין העברי.

     

    על טיבם של בעלי הדין

11. התובעת פקידת בנק לשעבר, הכירה במהלך עבודתה את נתבע 1 (להלן: "איזי") איש עסקים יהודי אמריקאי שהיקף עסקיו בארץ ובחו"ל נאמדו במיליוני דולרים ואשר ידע עליות ומורדות בעשור השנים האחרון. ב-2003 "חיזר על הפתחים" (ציטוט מתוך החלטת רשם בתביעה אחרת נגדו, ת.א. 25556-04-13 ת/2), אולם זה לא הפריע לו להמשיך ולעשות עסקים בשנים 2005 ואילך, עם הנתבעים ואחרים.

12. בין השנים 2002-2005 עבדה התובעת אצל נתבע 2 (להלן: "אליעזר") בחברה להמרת כספים שבבעלותו, לאחר מכן החלה עובדת בחברת "אקסס קרדיט" בבעלות יהודי אמריקאי אחר, "החברה מקבלת הלוואות מכל מני אנשים פרטיים" (פרו' עמ' 11 ש' 11), וככל הנראה נטלה חלק במיזמים המשותפים של איזי, אליעזר ונתבע 3 (ראו הצעת בוררים – ת/1).

13. נתבע 3 (להלן: "דני") איש עסקים ויזם שיצר קשרי שותפות עסקיים ענפים עם איזי. שמונה פרויקטים מנויים בהצעת הבוררים, אחד מהם ואולי העיקרי הוא זה של חב' "בית חדש" ברוממה ירושלים, מדובר בזכיה במכרז של מנהל מקרקעי ישראל לבניית עשרות יחידות דיור ומרכז מסחרי, רק על המקרקעין שולמו 61 מיליון שקלים. מטרת הנתבעים היתה למקסם רווחיהם, בין היתר על ידי שינוי התב"ע והגדלת כמות יחידות הדיור שניתן היה לבנות על המקרקעין הנ"ל. איזי העיד: היא (התובעת) השקיעה אצלי כסף והכסף הזה רוב הכסף שהושקע אצלי אולי רוב הכסף מושקע אצל דני גרוסברג בחב' בית חדש, או בכל מיני דברים" (פרו' עמ' 16 ש' 20-21).

     

14. בין כל בעלי הדין, כשאיזי הוא החוליה המקשרת, חלו בתקופה הרלוונטית יחסי אמון מוחלטים. התובעת נתנה אמון בלתי מסויג באיזי, כך גם בשותפו אליעזר. איזי ודני פעלו אף הם באמון מוחלט, כך עולה מהפתיח להצעת הבוררים בסכסוך הכספי שהתגלע ביניהם, וכך נאמר:

    "מאחר והצדדים פעלו באמון מוחלט ובשל כך ורב הנסתר על הגלוי, ובנסיבות של בוררות זו לא נכון היה וספק אף אם היה ניתן להיכנס לפרטי הפרטים של מסמכים ואסמכתאות..." (ת/1).

15. היקף העסקאות ופעילות לא מסודרת הנסמכת גם על דברים שנאמרו בע"פ הביאו לתקלות, קשיי נזילות וסכסוך בין השניים:

    "אני כן יודע שבן אדם עשה פה סלט ירקות גדול, ואני צריך להיות בסלט ירקות הזה לבדוק, לעשות סדר בדברים האלה...הוא לא השאיר לי עקבות של כסף...אני צריך מהכסף הזה שיש לי עכשיו, מהמאה מהעשרה מיליון שהוא נתן לי למי לתת" (תמליל שיחה מוקלטת, נספח 9 לתצהיר התובעת, יובהר שהמספרים שנקב היו לצורך הדגמה בשיחתו עם התובעת).

     

    התובעת היא זו שיזמה מתן הלוואות

16. לתובעת נצברו כספים מדמי פרישתה מהבנק, וכנראה שאפיקי ההשקעה השמרניים לא סיפקו אותה. ב-2006 היא ובעלה הלוו סך של 210,000 דולר לחב' "בית חדש בירושלים בע"מ", בריבית של 50% לשנתיים, בצרוף להצמדה לדולר, וזאת למשך כארבע שנים. (נספח א' לכתב ההגנה של דני). אליעזר הוא זה שארגן את ההלוואה וערב לה. על פי הצהרת דני היתה זו חברה שבשליטתו, על פי הצעת הבוררים לסיום הסכסוך אליעזר ואיזי אמורים היו לקבל 61% מהרווחים.

    הלוואה זו והריבית סולקו אחרי שיצאה לתובעת "הנשמה" (עדותה פרו' עמ' 9 ש' 9). בעקבות פשרה שהושגה ביום 22.4.10 קיבלה התובעת שני מיליון ₪, מתוכם מיליון ₪ נחשבו לריבית. אליעזר הבטיח לה שזו "עסקה יוצאת מן הכלל, היא באמת היתה יוצאת מן הכלל, אבל עד שלא עירבתי עו"ד לא ראיתי את הכסף חזרה."

17. בתשובות לשאלון השיבה התובעת כי גם ההלוואות נשוא תביעה זו ניתנו ביוזמתה. (נ/1 שאלה ותשובה 16). הכספים שהלוותה התובעת בטלים בשישים ביחס לגיוסי ההון וההלוואות שגייסו אליעזר ודני למימון הפרויקטים המשותפים שלהם, זאת ניתן ללמוד מהצעת הבוררים ומהסכם ההלוואה עם "בית חדש".

18. הנה כי כן, שלושת הנתבעים היו אנשי עסקים מיומנים, ויש לכך השלכה עת דנים בטענתם שלא ידעו על מה חתמו, או שסברו כי חתימתם ואחריותם מוגבלת בדרך כזו או אחרת.

    דני ואליעזר מיעטו לדבר אודות נסיבות חתימתם על שטר היתר העיסקא נשוא התביעה ולא על שטרות קודמים, הם שכחו האם חתמו ומתי, ואלמלא עדותה האמינה של התובעת כי הם חתמו בפניה, היה דני ממשיך לאחוז בדעה שהביע בתצהירו, כי אולי מדובר בכלל בזיוף חתימתו.

19. התובעת סמכה אז והמשיכה לסמוך גם במועד ההוכחות על אליעזר ועל איזי. "לא היו בינינו בעיות אמון"..."אני יודעת שיש כסף מבית חדש בירושלים שהם הרוויחו ואני יודעת שיש להם כסף להחזיר לי. הם אנשים עסקים ואיני יודעת מאיפה יחזירו" (פרו' עמ' 9 ).

20. גם התובעת לא התעמקה כלל בנוסחו של היתר עיסקא ומשמעותו, היא פעלה בהתאם למה שאיזי אמר לה. דני ואליעזר חתמו אף הם על השטר בלי להתעמק בתוכנו, בסכום החוב המשתקף בו, בהתאם להוראות איזי. התובעת כיבדה את חתימתה והכפיפה תביעתה לאמור בתנאי השטר, אף כי לא ידעה מהותו (היא אינה נמנית על המגזר החרדי, פרו' עמ' 12), "אני מסכימה למה שכתוב" העידה (פרו' עמ' 10 ש' 18). הנתבעים לעומתה ביקשו לפטור עצמם מכל חבות בטענות שונות שאעמוד עליהן בהמשך.

     

    עדויות הנתבעים

21. איזי הצהיר כי הפסיד כספים ולכן על פי תנאי השטר חייב רק ב-1/3 אותו שילם כריבית, בעדותו היה מבולבל ונסער, עיקרי דבריו היו מופנים נגד דני, העוולות שעוול כלפיו, סירובו לקבל את הצעת הבוררים וכו'. בתצהירו או בחקירתו לא נאמר דבר לגבי מעמדם של דני ואליעזר כלווים יחד איתו או כערבים.

    אליעזר העיד: "אני אדם ישר וחותם על הכל. כנראה שהיה טלפון מוקדם מאיזי שהיא (התובעת-מ.ק.) תגיע וחתמתי". (פרו' עמ' 18). עוד העיד כי חתם כערב ולא כלווה.

    דני הצהיר והעיד בשלווה ובאדישות מה, שלא קיבל כספי ההלוואה אלא איזי, שאינו זוכר דבר בנוגע לנסיבות חתימתו, ובתצהירו נטען שלא הגיוני כלכלית שיהיה הלווה או הערב להלוואות אלו. טענת הזיוף שטען בכתב ההגנה ובתצהירו נזנחה כאמור, אולם הצטרף לטענות לפיהן 1/3 הוחזר לתובעת בדרך של תשלומי ריבית ולכן גם הוא פטור מכל תשלום.

     

    סכומי ההלוואות ומועדיהן

22. בדרך כלל מסמך היתר העסקא נחתם בנפרד ממסמך ההלוואה, או שבהסכם ההלוואה מפנים לנוסח המקובל בבנק כזה או אחר, כפי שנעשה למשל בהסכם הלוואה אחר עם התובעת (נספח א' לכתב ההגנה של דני, בענין ההלוואה ל"בית חדש").

23. במקרה הנוכחי, על גבי מסמך היתר העסקא האחרון מיום 11.5.09 צוינו הסכומים שניתנו בעבר ובהווה עד לאותו מועד וגובה הריבית: "600,000 ₪ מ-1.1.09 ו-100,000 ₪ מ-11.5.09 לפי 12% לשנה". הניסיון לשוות לשינוי לכאורה בתנאי ההלוואה בין השטרות הקודמים שם צויין 1% לחודש לבין 12% לשנה, לא צלח בעיני. מי שלא התעניין על מה חתם, וכששטר העיסקא האחרון מבטל את קודמיו, לא יכול לטעון כל טענת הסתמכות על שטרות קודמים או מצג כלשהו, או על הפרת חובת גילוי כלפיו. הנתבעים היו בקשר זה עם זה והמידע בקשר עם סכומי ההלוואות אמור להיות נגיש להם ובחזקתם פי כמה וכמה מזה שהיה בידי התובעת.

    סכומי ההלוואות ניתנו בשנים 2007-2009 בסכומים ובמועדים הבאים:

    315,000 ₪ ביום 29.8.07, 150,000 ₪ ביום 25.10.07 , 75,000 ₪ ביום 28.11.07. בגין כל אחת מההלוואות נחתם שטר היתר עסקא (נספחים 1-3 לתצהיר התובעת).

    ב-7.1.08 נחתם היתר עסקה שאיחד את כל סכומי ההלוואה שניתנו עד לאותו מועד (נספח 4), ביום 30.11.08 ניתנו עוד 60,000 ₪ (נספח 5), וביום 11.5.09 ניתנו 100,000 ₪ ואוחדו כל סכומי ההלוואות שניתנו עד לאותו מועד (700,000 ₪) תחת מסמך היתר עיסקא אחד, שהוא המסמך שבו עוסקת התביעה שלפני (נספח 6 לתצהיר התובעת).

     

     

    מעמדם של אליעזר ודני – לווים או ערבים?

    פרשנות ההסכם

24. יסוד פעולתם של דיני החוזים הוא קידום האוטונומיה של הצדדים המתקשרים בחוזה. על בית המשפט להניח כי הצדדים נתנו ביטוי לאומד דעתם בלשון בה נקטו, ו"אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו". (ס' 25 בחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973.

    לשונו של החוזה הינה כלי הקיבול של אומד דעת הצדדים, ומשכך, היא מהווה ראייה, לעיתים מרכזית ומכרעת, בדבר כוונתם המשותפת.

    אומד דעתם של הצדדים נבחנת ערב חתימתם על המסמך ולא ערב הגשת התביעה או הגשת כתבי הטענות לבית המשפט.

25. כפי שהוכח בפני, אליעזר דני ואיזי היו שותפים עסקיים. המסמך עליו הם חתומים ברור וחד משמעי: שלושת הנתבעים ללא הבדל ביניהם רשומים בראש המסמך ומוגדרים "צד א'" איש לא הוגדר כלווה או כערב, בניגוד להיתרי עיסקא קודמים.

26. זאת ועוד, ההסכמים הקודמים אינם רלוונטיים עוד, באשר נכתב במפורש בהיתר העיסקא הנוכחי כך:

    "כל עסקי הכספים הם אך ורק עפ"י ההסכם הזה. הסכם זה מבטל כל הסכם אחר בין הצדדים הנ"ל לגבי הכספים וההתחייבויות הנ"ל"

    עוד הודגש והובהר בהסכם כי "גם אם לא יבין נותן העיסקא או מקבל העיסקא את ענין העיסקא אעפי"כ יהיו כל עניני הכספים כפופים להסכם זה", "הסכם זה מחייב גם בחוקי המדינה ומוסכם בין הצדדים ששום טענה לא תוכל לבטל הסכם זה לא בבי"ד של תורה ולא בערכאות".

27. מיותר לציין כי משהסכים אדם לחתום עם אחרים על הסכם הלוואה, או היתר עסקא, מבלי שהוכח כי התעניין בתנאי ההסכם, ומבלי שהתנה כל תנאי לחתימתו, אין כל משמעות לשאלה האם הכספים כולם או חלקם נתקבלו בידיו, או רק לידי אחרים, או האם ניתנו קודם לחתימה על המסמך או לאחריו, ולכן טענות ב"כ נתבע 3 בסיכומיו בענין זה דינן להידחות, מה עוד שהכספים שנתנה התובעת לא "נצבעו" ולא הותנו למטרה מסוימת, ולכן דני אינו יכול להגביל אחריותו רק לכספים שהגיעו ל"בית חדש" או לידיו באופן פרטי.

28. הוכח בפני כי חתימתם של התובעת ושל נתבעים 2 ו-3 על היתר העיסקא נסמכה על הוראותיו של איזי, איש לא הביע הסתייגויותיו במועד החתימה, ואף לא סמוך לאחריה, שמות הנתבעים והכללתם כצד א', שבמקרה זה הוא "המקבל" בראש המסמך, נרשמו טרם חתימתם. (תשובה 26 של התובעת, נ/1, ופרו' עמ' 11).

    משכך הם פני הדברים, אין כל חשיבות לעמדת התובעת בשלב שבו הקליטה את דני, האם סברה שנתבעים 2 ו-3 הם ערבים או לווים, גם במועד החתימה לא היתה חשיבות לעמדתה זו, משום שאיזי הוא זה שהחליט לגבי הוספת דני ואליעזר להסכם והם נענו לו. התובעת לא ביקשה לחזק הבטוחות, היה זה איזי שביקש לפזר הסיכון שלקח על עצמו.

    לו היה ההסכם טעון פרשנות, אומד דעתו של איזי הוא היחיד שבא לידי ביטוי בעת החתימה על ההסכם, כת המסמך, וזה הורה לתובעת לרשום את הנתבעים בראש הדף. "הוא אמר שהוא לא מוכן לקחת עליו את כל ההתחייבויות והוא שלח עוד אנשים להחתים אותם...החתמתי קודם את אליעזר ואח"כ הלכתי לחדרו של דני שהיה ממול, שניהם חתמו, אמרתי תודה והלכתי". (פרו' עמ' 11, ראו גם ס' 9 לתצהיר התובעת). אליעזר ודני לא טענו אחרת.

     

29. שלושת הנתבעים, עסקו בגיוס מימון לעסקי הנדל"ן שרקחו, המסמך נשוא כתב התביעה אינו המסמך העסקי הראשון עליו חתמו, וגם על היתרי עסקא חתמו פעמים רבות. היתר עיסקא הוא מסמך שיועד מלכתחילה להסדיר על פי ההלכה היהודית את יחסי המלווה לווה, ואין בו התייחסות לערבים.

    כשרצו הנתבעים לשמש כערבים בלבד, הוספה במפורש המלה "ערב" ליד חתימתם (נספח 4). היתר העיסקא מיום 30.11.08 ובו מצוין סך 60,000 ₪ חתמו דני ואליעזר מתחת להוראתו בכתב של איזי: "להחתים את דני ואליעזר" (נספח 5). לו היה מסמך זה מהווה חלק מעילת התביעה, יתכן והיה מקום לפרשנות כי חתמו כערבים, משום ששמם לא מופיע בראש הדף כ"צד א'", אך כאמור, המסמך בוטל על ידי מסמך המאוחר לו, הוא היתר העסקא מיום 11.5.09 (נספח 6).

30. במסמך נשוא תביעה זו נרשמו שמות דני ואליעזר יחד עם איזי בראש המסמך, וחזקה עליהם שידעו מה המשמעות להירשם כ"מקבל" ומה המשמעות לערוב לחובו של אחר. משלא הביעו כל הסתייגות לפני חתימתם וגם לא מיד לאחריה, לו סברו שהוטעו, או שזויפה חתימתם, הרי שטענותיהם לפיהן ערבו לחוב, מהוות טענות כבושות שנולדו מאוחר להפרת ההסכם, לצורך התחמקות מאחריותם המשותפת יחד עם איזי.

    דני הצהיר כי לא זכר שחתם על כתבי היתר העסקה הנ"ל ולכן, כל הטענות הבאות לפיהן חתם כערב, הן פרשנות מאוחרת שלא לומר עדות כבושה, אך בוודאי שלא מהווה ראיה לאומד דעתו בזמנים הרלוונטיים, עת חתם על השטר.

     

31. מסמך בכתב נהנה מעליונות אשר באה לידי ביטוי בכך שלא ניתן לסתור אותו באמצעות טענות בעל פה, אלא במסמך בכתב בלבד. אמנם ההלכה הפסוקה קבעה כי סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני אינו שולל השמעת טענות בעל פה לצורך פרשנותו של המסמך הכתוב, בהיותן מסבירות אותו ולא סותרות האמור בו, ראו דברי כב' הש' שמגר:

    "הראיות החיצוניות יכול שיהיו בכתב, אך ייתכן גם ללמוד על אופי ההתקשרות בכללותה מתוך ראיות שאינן בכתב. הלכה זו התפתחה במשפט האנגלו-אמריקני, למרות שקיימות שם הוראות האוסרות סתירתו של מסמך בכתב באמצעות ראיות שאינן בכתב. ההצדקה לחריגה מאותן הוראות נעוצה בכך שאין מדובר בשינויו של החוזה או בסתירתו, אלא בהתחקות אחר האמת על-ידי בחינת העיסקה, אשר חוזה המכר מהווה אך חלק ממנה, בשלמותה ותוך הבנת מהותה כהווייתה" (ע"א 196/87 שוייגר נ' לוי, פ"ד מו(3) 2, 19(1992)).", ראו גם ע"א 2032/06 האגי נ' עזבון המנוח יוסף זיאן, פס' 42 לפסק דינו של השופט דנציגר ([פורסם בנבו], 1.2.2009).

32. הטענה כי דני ואליעזר היו ערבים, סותרת את לשונו הברורה של ההסכם, ואם תרצה לומר כי סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומאני מאפשר הוכחת טענה בע"פ נגד מסמך בכתב באמצעות הודאת מי שהטענה נטענה כלפיו, הרי שלא די בהודאה לכאורה של התובעת שבשיחת הטלפון סברה כי דני ואליעזר ערבים, יש צורך גם בהודאת איזי, שהרי אף הוא בעל דין נוסף רלוונטי לטענה זו, והטענה נטענת באופן מעשי קודם כל כלפיו, וברור שהיא מנוגדת לאינטרס שלו. משלא נשאל איזי דבר וחצי דבר אודות נסיבות החתמתם של דני ואליעזר על היתר העסקא, לא הושגה הודאת בעל הדין הנחוצה.

     

    סיכום ביניים

33. נוכח כל האמור לעיל, אני קובעת כי נתבעים 2 ו-3 חתמו על היתר העיסקא כלווים יחד עם נתבע 1, ולא כערבים, שלושתם ללא יוצא מהכלל מוגדרים כצד א', שהוא "המקבל", ועל כן בכפוף לאמור בהיתר העיסקא, קרי; להוכחת ההפסד, יהיו מחויבים במלוא הסכום או ב-1/3 , בניכוי הסכומים ששולמו.

     

     

    האם הנתבעים חייבים ב- 1/3

    האם הוכחו הפסדים?

34. משהכרתי בכל הנתבעים כלווים/כ"מקבלים", הרי ששלושתם צריכים להוכיח כדבעי את הפסדיהם בכל עסקיהם.

    מלבד איזי איש לא הצהיר על הפסדיו, ולכן די בכך כדי לדחות הטענה. גם בהנחה לצורך הדיון, כי דני ואליעזר הם ערבים ונסמכים על הפטור של הלווה – איזי , הרי שגם בכך אין להועיל.

    איזי הצהיר בתצהירו: "לצערי הרב הפסדתי את כל כספי ואני חייב עשרות מיליוני שקלים לנושים רבים ועל כן כל חיובי ע"פ שטר היתר העיסקה הינו שליש בלבד, אותו שילמת לתובעת במהלך השנים" (ס' 5 לתצהירו).

35. על פי שטר היתר העיסקא נשוא תביעה זו, לא די בהצהרה סתמית כזו, כדי לפטור לווה, משנמנעה ממנו האפשרות להישבע, עליו היה להציג "מסמכים המאשרים את הצהרתו". זאת ועוד, גם על פי עדותו של איזי עצמו, הרי שלטענתו מגיעים לו כספים והם מצויים בידי דני, ומכאן שהצהרתו כי הפסיד את כל כספו אינה נכונה. התובעת חיה מפיו ומפי אליעזר והעידה: "אני יודעת שיש כסף מבית חדש בירושלים שהם הרוויחו, ואני יודעת שיש להם כסף להחזיר לי" (עמ' 9 ש' 21).

36. על פי היתר העיסקא, על הלווה להוכיח הפסדים בכל עסקאותיו, באמצעות ספרי חשבונות או מסמכים, אולם בפני לא הובאה כל ראיה שהיא בנוגע לכך, לבד מעדותו היחידה של בעל הדין. אשר על כן אני קובעת כי לא הוכחו הפסדי איש מהנתבעים. אמרה בעלמה של מי שעליו הנטל להוכיח הפסדיו לא היתה מספיקה במשפט האזרחי ללא "היתר עסקא", ועל אחת כמה וכמה שאינה עונה על תנאי היתר העיסקא ומה שעומד מאחוריהם, ומכאן שהנתבעים אחרים למלוא סכום החוב ולא רק ל-1/3.

37. משלא התבטל חלק מהחוב ולא הוכרו ההפסדים, הרי שהסכומים ששולמו בגין הריבית לא אמורים להתקזז מקרן החוב שלא הוחזרה.

38. בקצרה אתייחס לטענות דני שנטענו בסיכומיו בהרחבה, כאילו הוא "ערב יחיד", כאמור בפרק ב' לחוק הערבות, תשכ"ז-1967 ואומר כך: דני הוא שותפו של החייב-איזי ולכן אין פרק זה וההוראות המיטיבות עם הערבים חל עליו. טענת ב"כ התובעת לפיה הוראות הפרק אינם חלים גם משום שהתובעת אינה "נושה", נדחית. בפני הובאו ראיות לשבע הלוואות שנתנה התובעת, לגורמים עסקיים ולא לבני משפחה, ונדמה שדי בכך כדי להכפיף אותה להוראות פרק ב' לחוק הערבות, אולם כאמור, כל זאת בבחינת אגב אורחא לאגב אורחא, משום שדני ואליעזר הם לווים ולא ערבים, ומשום שדני ואליעזר היו שותפיו של איזי ולכן אינם בגדר "ערב יחיד".

39. בבקשה לתיקון הפרוטוקול על ידי ב"כ נתבע 2, ביקש זה להבהיר כי נתבע 2 אינו שותף של נתבע 1, אולם הוא נחזה להיות כזה בהתנהלותו העסקית, לא היתה כל תמיכה ראייתית לטענה זו, הצעת הבוררים מלמדת אחרת, ולהבנתי, מי שרוצה לחסות תחת הגנת חוק הערבות ולהיקרא ערב יחיד, צריך להוכיח גם את היסוד השלילי של ההגדרה, דהיינו שהוא אינו שותפו של החייב, במיוחד שעה שהמידע מצוי ברשותו ולא ברשות התובעת.

     

    סוף דבר

     

40. אני מחייבת את הנתבעים ביחד ולחוד לשלם לתובעת סך של 784,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל, החזר אגרת בית משפט וכן שכר טרחת עורך דין בסך 50,000 ₪. הוצאות המשפט ושכר טרחת עורך הדין ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.

     

     

     

    ניתן היום, ו' תשרי תשע"ח, 26 ספטמבר 2017, בהעדר הצדדים.