האס נ' ישראל ואח'

מבוא

1. בפני תביעה כספית על סך 784,000 ₪, הנסמכת על הלוואה שניתנה ולא הוחזרה, אשר לגביה נחתם שטר "היתר עסקא".

2. ע"י שטר היתר עסקא מצאו חז"ל להתגבר על איסור דאורייתא של נטילת ריבית מהלווה. "העיסקא" הקלאסית בנויה כך, ש"המלווה" או הנותן, נותן סכום כלשהו ל"לווה" או "למקבל" או למתעסק, כדי שיעסוק אתו, יסחר ויפעל כדי להשיג רווחים באמצעות הסכום המושקע. הסכום מחולק לשניים, חצי הלוואה וחצי פקדון. הרווחים שנובעים מהפקדון שייכים לנותן ולכן אין עליהם איסור ריבית ואילו הרווחים בגין המחצית השניה שהיא הלוואה שייכים למתעסק. בדרך זו יש למלווה שותפות עם הלווה, שותפות שיכולה להצליח ויכולה שלא. ברווחים יתחלקו הצדדים במחצית ואילו בהפסדים, ישא המקבל שליש והנותן שני שליש ורשאי המקבל לתת לנותן סך מסוים כולל הטבות ומענקים כפי שהוסכם ביניהם.

3. כדי להתמודד עם הבעייתיות של אפשרות אובדן הקרן או הרווחים הוטל על כתפיו של המקבל/המתעסק נטל כבד להוכיח שהפסיד, וזאת בניגוד לשותפות רגילה ולכלל הראייתי הידוע "המוציא מחברו עליו נטל הראיה". היפוך הנטל ודרך ההוכחה המפורטת בהיתר העיסקא מקטינים את הסיכון של הנותן להפסיד עיקר כספו.

4. נוסח מסמך היתר העסקא אינו זהה, אך עקרונותיו דומים. יש שיטרי עסקא המחייבים את המקבל להישבע וכדי להימנע מכך ומהתדיינות משפטית קובעים "דמי התפשרות", ויש שטרי עיסקא שבהם השבועה היא אחת האפשרויות, כאשר קיימות אפשרויות נוספות כמו: הצגת ספרי חשבונות או הצהרה בצרוף מסמכים, כמו שמצוין בשטר העיסקא שלפני.

5. על מהות היתר עסקא בהרחבה ראו דברי כב' השופט א. גורן בה"מ(ת"א) 5317/86 בנק המזרחי המאוחד נ' צבי טישלר ואח' (נבו)(28.9.1987), כב' הש' ר. רונן בת.א (ת"א) 26037/95 בנק פועלי אגודת ישראל בע"מ נ' גולד (נבו) (17.2.2000) ומאמר: אביעד הכהן וזלמן סוקוצקין, בנקאות ללא ריבית ו"היתר עיסקא" ב"מדינה יהודית ודמוקרטית – הלכה ואין מורין כן? (שערי משפט ב(1) תשנ"ט, פורסם גם בנבו).

    

   נוסח היתר העסקא

6. בתביעה שלפני נחתם היתר עסקא ובו כלולים בין היתר התנאים הבאים:

   "תנאי הנאמנות בעיסקא הם כפי תיקון מהר"ם ז"ל ואם לא תהיה אפשרות לברר ע"פ תיקון מהר"ם או אם יהיה בזה חשש איסור ריבית יהיה המקבל נאמן ע"י הצגת ספרי החשבונות המאושרים ע"י רואה חשבון בפני בי"ד רבני המוסכם על שני הצדדים ואם אין לו ספרי חשבונות יהיה המקבל נאמן בשבועה בין על הקרן ובין על הרווחים ואם א"א להשביעו יהיה נאמן ע"י הצהרה בפני בי"ד בצירוף מסמכים המאשרים את הצהרתו".

   לצורך העיסקא מקנה המקבל לנותן חלק בכל עסקיו הקיימים ו/או בעסקים שעתיד הוא לעשות.

   ...