השופט א' א' לוי:
מבוא
1. האם שתיקתו של נאשם הנקרא להעיד במשפטו עשויה לספק את הדרישה ל"דבר מה נוסף" להודאות שמסר במהלך חקירתו, ואשר במסגרתן נטל אחריות לעבירות המיוחסות לו? זו השאלה הניצבת לפנינו בערעור זה.
ביום כ"ד באדר ב' התשס"ה (4.4.2005) הענקנו רשות ערעור בסוגיה זו. בהמשך, ומפאת חשיבותה של הסוגיה, הצטרף היועץ המשפטי לממשלה כמשיב נוסף בערעור. הגיעה עת הכרעה.
עיקרי העובדות
2. בכתב-אישום שהוגש נגד המערער, רב"ט איתי מילשטיין, לבית-הדין הצבאי של מחוז מרכז, נטען כי במהלך שירותו הצבאי הוא עשה שימוש בסם מסוכן מסוג קנאבוס ("גראס"), עבירה לפי סעיף 7(א) ו-7(ג) לפקודת הסמים המסוכנים, התשל"ג-1973.
במהלך המשפט כפר המערער בעובדות שיוחסו לו, אך משנתבקש להעיד דבק בזכות השתיקה. אי לכך, ביקשה התביעה הצבאית להגיש כראיה שתי הודאות שמסר במהלך חקירתו (ת/2 ו-ת/3), ובמסגרתן הודה במספר אירועים בהם צרך סם מסוג קנבוס.
בהודאתו ת/2 מסר המערער, כי החל מגיל 16 הוא נהג להשתמש בסמים. עוד הודה המערער, כי לאחר גיוסו לשירות סדיר עשה פעם אחת שימוש בסם מסוג "גראס" ביחד עם חבר. המערער אף תאר את תחושותיו לאחר העישון ("הרגשתי מסטול הייתי צמא"), וכן את תחושת החרטה שליוותה אותו נוכח מעשה זה ("אחרי אותו שימוש אמרתי לעצמי למה עשיתי זאת אני בצבא בקרבי שואף להיות מפקד טנק"). ועוד, המערער סיפר כי צרך את הסם לאחר שבמשך 21 ימים לא יצא לחופשה מבסיסו, והוסיף ומסר פרטים שונים אודות אופן העישון, מראהו וריחו של הסם.
לאחר שבחן הודאה זו, הגיע בית-הדין הצבאי המחוזי למסקנה כי יש להעניק לה משקל רב, לאור סימני האמת הרבים שנתגלו בה. ובלשונו:
"עיון בהודיית הנאשם (ת/2) מלמד, כי עסקינן בהודיה סדורה מן הבחינה הכרונולוגית, מובנית רציפה והגיונית. הנאשם כורך את תיאוריו באירועים החל מהיותו בן 16 ועד למועד החקירה ... יתר על כן, הודייתו מפורטת מאוד, תוך תיאור מפורט של אופן השימוש בסמים, לרבות מתן הסבר אודות אמצעי השימוש השונים בקנאביס. הנאשם מפרט את תחושותיו לאחר השימוש, את הטעמים שהובילו לשימוש במהלך השירות הצבאי, ולבסוף אף הביע חרטה על המעשה ... החשש מפני הודיית שווא פוחת אף משום שהנאשם בחר בהודייתו שלא לנקוב בשמות מי שסיפקו לו את הסם כמו גם בשמו של מי שערך עימו את השימוש בסם בעת השירות הצבאי. כן ידע הנאשם לציין, לזכותו, כי מעולם לא רכש סמים בעצמו ולא החזיק בסם בביתו ... מכך למדנו, כי תשובותיו של הנאשם בחקירתו מדודות היטב ולא ניכר בהן כי נמסרו כלאחר יד מתוך מניע פנימי נסתר או מתוך לחץ" (עמ' 4 להכרעת-הדין).
בית-הדין עמד על כך כי החשש להודאת שווא אינו ממשי, גם בשל טעם נוסף והוא זיכרון דברים (ת/5) שנערך על-ידי החוקר, ובו נאמר כי "החקירה עברה באווירה טובה עם שיתוף פעולה מלא מצד הנחקר". בית-הדין הוסיף והדגיש כי המערער לא העלה בחקירתו טענה או טרוניה, וכי הוא "לא התנהג באופן חריג במהלך חקירתו הגם שבמהלך החקירה 'הזיל דמעה או שתיים'" (עמ' 4 להכרעת-הדין).
בהמשך נפנה בית-הדין לתור אחר "דבר מה נוסף" שיהא בו כדי לספק את התמיכה הנדרשת להודאה זו. נקבע, כי שתיקתו של המערער במשפט יכולה לספק דרישה זו, שכן הוא לא טרח לספק כל נימוק להימנעותו מלהעיד, ואף לא הונח בפני בית-הדין ולו בדל של ראיה המצביעה על כך כי ההודאות ניתנו מחמת לחץ כלשהו בו הוא היה נתון. על כן נקבע, כי "ניתן לצפות לכך, שנאשם הרוצה להתכחש להודאתו יעשה צעד ראוי כדי לשכנע את בית הדין בגרסתו המאוחרת" (שם, שם), מה שהמערער נמנע מלעשות. בהמשך, ולאור הרשעתו, גזר בית-הדין על המערער מאסר בפועל למשך 20 ימים, ומאסר על תנאי למשך חודשיים.
3. המערער, אשר לא השלים עם הרשעתו, הביא את עניינו בפני בית-הדין הצבאי לערעורים, וטען כי אין להסיק משתיקתו את התמיכה הנדרשת להודאותיו בחקירה. אגב כך, נטענה על-ידי בא כוחו של המערער טענה רחבה יותר. להשקפתו, עצם האפשרות להסיק משתיקתו של נאשם מסקנות המפלילות אותו, עלולה לגרום לפגיעה בחזקת החפות ובזכות השתיקה של נאשמים ואף יש בכך כדי להעביר לכתפיהם את נטל הוכחת החפות.
בית-הדין דחה טענות אלה. נקבע כי על-פי האמור בסעיף 162 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: "חוק סדר הדין הפלילי"), הימנעותו של נאשם להעיד להגנתו עשויה לחזק את ראיות התביעה, ואף לשמש להן סיוע. משכך - ועל דרך קל וחומר - נקבע כי אין כל מניעה כי שתיקתו של הנאשם תהווה גם "דבר מה נוסף" להודאתו בחקירה. ועוד, בית-הדין קבע כי נאשם הבוחר לשתוק במהלך משפטו, מביע בהתנהגותו הסכמה לאישומים המיוחסים לו, ומשכך אין כל פסול באפשרות לייחס לבחירה זו משמעות ראייתית לחובתו. לבסוף נקבע, כי הסקת מסקנות מפלילות משתיקתו של נאשם בהליך הפלילי אינה גורעת מזכות השתיקה שהדין מעניק לו, ואף לא מעבירה אליו את הנטל להוכיח את חפותו, שכן נטל אחרון זה נותר ממילא על כתפיהן של רשויות התביעה, הנדרשות להוכיח את אשמתו של הנאשם מעבר לספק סביר.
בית-הדין הצבאי לערעורים הסתמך בפסק-דינו על שורה של הלכות שיצאו תחת ידיו, ובהן נקבע כי שתיקתו של נאשם עשויה לשמש, בנסיבות המתאימות לכך, "דבר מה נוסף" להודאה שמסר מחוץ לכותלי בית-הדין. באחת מאותן הלכות - ע/41/01 התובע הצבאי הראשי נ' סמל לוי (מיום 6.11.01) - שצוטטה באריכות בפסק-דינו של בית-הדין, נאמרו הדברים הבאים:
"החשש לקיומו של "לחץ פנימי" המביא נאשם להימנע מעדות בבית המשפט, אינו מתיישב עם כפירתו באשמה, כשמשמעותה של כפירה היא, למעשה, חזרתו של הנאשם מההודיה אותה נתן מחוץ לכותלי בית המשפט.
ניתן לשער כי "המתאבד בהודאתו" יתמיד בגישתו "האובדנית" ואף יודה בעבירה אותה לא ביצע. ואם החליט הנאשם לשנות ממנהגו ולהתגונן מפני האשמה המיוחסת לו, אין, ככלל, למצוא עוד טעם מדוע לא יתפוס את מקומו על דוכן העדים וימסור את גרסתו ...
אילו אכן מדובר היה ב"לחץ פנימי" הנובע מתוך פנימיותו של הנאשם או מטעמים חיצוניים אחרים, קשה להניח כי היה בכוחו של הנאשם לחזור בו מהודייתו בחקירה, ולהכחיש את האשמה בבית המשפט" (שם, בעמ' 21 לפסק-הדין).
להחלטות אחרות באותה רוח, המעידות על אחיזתה האיתנה של הלכה זו במערכת בתי-הדין הצבאיים, ראו גם ע/85/80 כהן נ' התובע הצבאי הראשי; ע/190/01 להב נ' התובע הצבאי הראשי (מיום 1.12.02); ע/238/02 בריצ'וק נ' התובע הצבאי הראשי (מיום 13.1.03); ע/59/03 התובע הצבאי הראשי נ' שולמן (מיום 9.12.03); ע"מ/28/03 התובע הצבאי הראשי נ' אל דמע (מיום 15.7.03).