1) בפני בקשה לביטול צו מניעה זמני, שניתן ביום 8.6.99, במעמד צד אחד בלבד בתיק בש"א 1191/99, וזאת ע"פ בקשתה של הפדרציה הישראלית לתקליטים וקלטות בע"מ, המשיבה בבקשה דנן (להלן: "הפדרציה"), ולפיו נאסר על קיבוץ הסוללים אגודה שיתופית בע"מ, המבקשת בבקשה הנדונה (להלן: "הקיבוץ"), בעצמו, ו/או באמצעות אחרים ו/או באמצעות מי מטעמו להשמיע בפומבי מוסיקה מתקליטים, תקליטורים, קלטות וכל אמצעי תיעוד אחר, אשר הפדרציה היא בעלת הזכות הבלעדית להרשות את השמעתה בפומבי ו/או שידורה בישראל, לרבות באמצעות מקלטי טלויזיה ורדיו שבחדרי בית הארחה שבבעלותו ו/או בשליטתו של הקיבוץ וזאת עד להכרעה בתובענה שהפדרציה הגישה נגד הקיבוץ למתן צו מניעה קבוע ולחוב בפיצוי כספי.
2) בדיון שהתקיים בבקשה זו ביום 2.8.99, הצהירו ב"כ הצדדים לפרוטוקול הדיון כי אין מחלוקת עובדתית בינהם, וכי מוסכם על שניהם כי רק בחדרי האירוח של המבקשת נמצאים מקלט טלויזיה המחוברים, כל אחד בחיבור ישיר ועצמאי, לאנטנה המרכזית, וכי באמצעות מקלטים אלה נקלטים שידורי הערוץ הראשון והערוץ השני, לרבות שידורי מוסיקה מהרדיו המשודרים באמצעות הערוץ השני, לאחר תום שעות השידור שלו.
נוסף להסכמה הנ"ל הודיע ב"כ הקיבוץ כי לצורך סעד הביניים בלבד הוא מסכים לטענת הפדרציה בדבר זכויותיה כנטען בבקשה לעניין זכות יוצרים. על מנת להשלים את התמונה, ראוי לציין כי הקיבוץ אינו חולק על כך, שבמסגרת שידורי הטלויזיה האמורים, מושמעות יצירות מוסיקאליות אשר לפדרציה זכות יוצרים לגביהן.
3) בעקבות ההסכמות הנ"ל מצטמצמת המחלוקת בין הצדדים 1 למחלוקת משפטית גרידא, והיא האם בסיטואציה העובדתית כפי שהוסכם בין הצדדים,וכפי שפורטה לעיל, מתבצעת השמעה מפירה לזכות היוצרים של הפדרציה. ובמלים אחרות האם השמעת המוסיקה הנקלטת משידורי שני ערוצי הטלויזיה באמצעות מקלטי הטלויזיה הנמצאים בחדרי האירוח של הקיבוץ מהווה "ביצוע פומבי" המותרת רק באישורה של הפדרציה, ומשום כך מהווה השמעה מפירה כאשר היא נעשית ללא הרשאה כזו, או שיש לראות בה משום ביצוע בעל אופי פרטי; DOMESTIC או DOMESTIC QUASI שאינו מצריך הרשאה מצד הפדרציה, משום שאינו מהווה הפרת זכות היוצרים שיש לפדרציה באותם יצירות ו/או אמצעי תיעוד מהן שודרה המוסיקה ע"י שני ערוצי הטלויזיה.
4) ב"כ הפדרציה סבורה כי קליטת שידורי המוסיקה המשודרת בערוצי הטלויזיה, באמצעות מכשיר טלויזיה שהקיבוץ התקין בכ"א מחדרי האירוח שלו הינה בבחינת השמעה בפומבי, ומהווה הפרה לזכות היוצרים של הפדרציה, כל עוד והפדרציה לא הרשתה זאת. ב"כ הפדרציה סבורה, כי בשים לב לכך כי האנשים המתאכסנים בחדרי ההארחה הינם זרים זה לזה, והם מתחלפים באופן תמידי, אין מקום לומר כי המדובר בהשמעה פרטית כגון, השמעה בבית או במסיבות משפחתיות אליהם מוזמנים בני משפחה וחברים קרובים. בנוסף נעזרת ב"כ הפדרציה במבחן של התועלת הכלכלית שצומחת לקיבוץ מהצבת אותם מקלטי טלויזיה בחדרי הארחה וקליטת אותה מוסיקה באמצעות מקלטים אלה; וכפי שהדבר עולה מבקשת הקיבוץ עצמו, כדי להראות כי אין המדובר בהשמעה פרטית אלא, בהשמעה פומבית שבאה במטרה להגדיל את ההכנסות מהשכרת חדרי הארחה ולהגדיל את רווחי הקיבוץ.
לדעתה של עוה"ד פרזנטי ב"כ הפדרציה, אין כל הבדל אם אותם מכשירי טלויזיה קולטים את השידורים באמצעות מערכת ניתוב מרכזית שבבית ההארחה או באמצעות אנטנה מרכזית אליה מחובר כל מכשיר טלויזיה בחיבור נפרד וישיר, ואין כל הבדל לגישתה, בין הצבת מכשירי טלויזיה אלה בשטחים הציבוריים של בית ההארחה או בחדרי ההארחה, לתמיכה בעמדותיה אלה, מביאה הפדרציה ציטוטים משורה של פסקי דין זרים, וכן מפסק דינו של השופט בן דרור, ע"א 1000/80 ארנסט בלומרס ואח' נגד הסניף הישראלי של הפדרציה הבין לאומית של תעשיות התקליטים ואח' בס"מ תשמ"ב (ב) עמ' 156.
לעומתה תומך ב"כ הקיבוץ את טענתו לפיה אין לראות בקליטת שידורי הטלויזיה, באמצעות מקלטים הנמצאים בחדרי האירוח והמחוברים בחיבור ישיר לאנטנה מרכזית, משום השמעה פומבית, במה שכתבה ב"כ הפדרציה ד"ר פרזנטי עצמה בספרה דיני זכויות יוצרים, כרך 2 (הוצאת בורסי), ומפנה לדבריה שבעמודים 433-428 שם הועלתה שאלה זהה לשאלה המתעוררת בעיניננו ובזו הלשון:
"אם היה מנהל המלון מצייד את חדרי המלון במכשירי רדיו וטלויזיה, והאורח אשר שכר את החדר לתקופת הזמן הנתונה היה מחליט להפעיל את המכשירים ולהאזין לשידורים המשודרים על ידי רשות השידור, האם היה נחשב כמי שמבצע השמעה בפומבי ליושבי החדר, שמטבע הדברים, הם מקורבים בדרך זו או אחרת איש לרעהו".
t ומשיבה על שאלה זו כהאי לישנא:
"לדעתי התשובה במקרה זה היא שלילית, הכנסת מכשיר של רדיו וטלויזיה לחדרי המלון, ללא הפעלה מרכזית, אינה בבחינת השמעה פומבית, אלא העמדה של מיכשור לרשות האורחים"...
ובהמשך מוסיפה:
"כל עוד אין המחוקק משנה את החוק... וקובע מיסוי או תמלוגים כפויים על רשומות קול או קלטות וידיאו ריקות, וכן על מיכשור הקלטה או שידור, אין לחייב את בתי המלון במס כפוי על העמדת המיכשור לרשות
אורחי המלון בחדרים הפרטיים".
ב"כ הפדרציה, ד"ר שרה פרזנטי משיבה כי זו היתה דעתה המלומדת בעבר, אולם לטענתה מאז היא כתבה דיעה זו חלו התפתחויות בפסיקה בעולם ובעקבות שיקול נוסף מצידה היא שינתה עמדתה, והיום היא סבורה, כי קליטת שידורי טלויזיה באמצעות מכשירי טלויזיה שסופקו לחדר במלון או בחדר בבית הארחה, הוא בבחינת השמעה פומבית.
בנוסף הפנה ב"כ הקיבוץ ל"פסק הדין האמריקאי".
COLUMBIA PICTURES INDUSTRIS, INC V.
PROFESSIONAL REAL ESTATE INVESTORS INC.
ABA LA MANCHA PRIVATE CLUB AND VILLAS
KENNELTH F. IRWIN