רקע
מונחת בפניי תביעתו של מר ק' ג', יליד 1936 (להלן: "התובע"), נגד מדינת ישראל - משרד הבריאות (להלן: "הנתבעת") לפיצוי בגין נזקי גוף שנגרמו לו מחמת רשלנות רפואית בניתוח מיום 1.1.04 (להלן: "הניתוח").
ביום 7.12.07 התובע חש כאבים בירך שמאל והופנה למרפאות חוץ בבית החולים ברזילי, שם נקבע כי הוא זקוק לניתוח להחלפת מפרק שמאל (מסמך 14 בתיק מוצגי התובע).
ביום 1.1.04 בוצע בתובע ניתוח להחלפת מפרק שמאל ובמהלכו הוחדר שתל מסוג CORMET (להלן: "השתל"). הניתוח בוצע על ידי ד"ר אויבק שריפוב.
ביום 2.1.04 נבדק התובע על ידי ד"ר יקים ז"ל ונרשם שהתובע נראה הולך (עמ' 26 בתיק מוצגי הנתבעת, עמ' 2 סע' 9 לסיכומי ההגנה).
ביום 3.4.04 שוב נבדק התובע על ידי ד"ר יקים ז"ל שמצא כי הבדיקה נמצאה תקינה. בשעה 21:00 באותו יום התלונן התובע על כאבים ונפיחות בברך שמאל, הדבר דווח לרופא התורן (עמ' 71 בתיק מוצגי הנתבעת).
ביום 4.1.04 נבדק התובע עקב חשד להיווצרות קריש דם במערכת הורידים העמוקה (להלן: "DVT") ברגלו השמאלית, באמצעות אולטרה סאונד (להלן: "בדיקת דופלקס"), ולא נמצאה עדות ל – DVT (עמ' 27 בתיק מוצגי הנתבעת).
באותו יום נרשם בתיק הרפואי כי מצבו הכללי של התובע טוב והוא יכול להשתחרר להמשך טיפול במוסד שיקומי עם המלצה לטיפול על ידי אנטיביוטיקה ונוגדי קרישה CLEXANE.SC (להלן: "קלקסן") ל- 6 שבועות (עמ' 30 בתיק מוצגי הנתבעת).
התובע הועבר לבית החולים השיקומי "נווה שבא". בטופס קבלת החולה צוין כי לא היו סיבוכים לאחר הניתוח (עמ' 336 בתיק מוצגי הנתבעת). בנוסף, נערכה לתובע בדיקה גופנית כללית מפורטת (עמ' 337 בתיק מוצגי הנתבעת).
ביום 5.1.04 נבדק התובע על ידי ד"ר טייטלמן שציינה כי הצלקת סגורה ברגלו השמאלית וכי אין סימני דלקת, עם זאת ציינה כי ישנה בצקת בינונית בשוק שמאל.
במשך כיומיים סבל התובע מחום וביום 8.1.04 צוין כי התובע סובל מכף רגל שמוטה ("DROP FOOT ").
בחודש נובמבר 2010 הגיש התובע את תביעתו, המייחסת לנתבעת מעשים ומחדלים רשלניים שגרמה לו לנזקים רבים.
לכתב התביעה צורפה חוות דעת מומחה של פרופ' דוד מנדס, מומחה לכירורגיה אורטופדית אשר קבע כי נכותו הצמיתה המשוקללת של התובע הינה בשיעור של 80% לפי החלוקה כלהלן (עמ' 10 לחוות הדעת):
- 80% בגין השפעה בצורה קשה על כושר פעולתו, לפי סעיף 35(1)(ו).
- 30% בגין השיתוק המוטורי המלא של העצב הפרומאלי השמאלי, לפי סעיף 32(4)(ב).
- 30% בגין השינויים הטרופיים והכיבים הזיהומיים כתוצאה מהטרומבפלביטיס, לפי סעיף 11(2)(ה).
הנתבעת כפרה בחבות ובטיעוני התביעה ואף הגישה חוות דעת של ד"ר אלי שטיינברג, אורתופד מנתח אשר קבע כי הנכות שנקבעה על ידי פרופ' מנדס הינה מופרכת ואינה מתאימה למקרה דנן (סע' 5).
ביום 22.10.2012, לאחר שהוגשו תחשיבי נזק מטעם הצדדים הצעתי להם להגיע להסדר דיוני המבוסס על שקלול הסיכויים והסיכונים כפי שאלו השתקפו בעיני בית המשפט נכון לאותו שלב, עם סכומי מינימום ומקסימום. הצעתי לא התקבלה ולכן קבעתי את התיק לדיון הוכחות.
דיון והכרעה בטענות הצדדים
הכשלים בניתוח
ב"כ התובע המלומד טען בסיכומיו (עמ' 4-5 סעיפים 20-26) כי נפלו מספר פגמים בביצוע הניתוח.
בחוות דעתו של פרופ' מנדס שצורפה לכתב התביעה, בעניין הפגיעה העצבית ציין מומחה התביעה ש:
"להערכתי מצבו הרפואי של מר ק' ג' כיום נגרם כתוצאה מרשלנות הצוות הרפואי בנתוח של החלפת משטחי מפרק הירך עם משתלים מלאכותיים בבית החולים ברזילי . בעת הניתוח לא נקט הצוות בזהירות הנדרשת של הגנה על העצב הסיאטי כשחשף את שדה הניתוח , וגרם לנזק כרוני מוטורי וסנסורי בעצב הסיאטי שהוא העצב העיקרי של הגפה התחתונה. פגיעה בעצב הפרונאלי בניתוחים של החלפת מפרק הירך הוא תוצאה של היעדר תשומת לב מספקת של הצוות המנתח למניעה של הנזק. "
בחוות דעתו המשלימה של מומחה התביעה מיום 13.2.13 [בעמ' 3 סיפא לחוות הדעת], הרחיב את היריעה, בקשר לכשלים בניתוח.
ב"כ הנתבעת המלומדת טענה בסיכומיה (עמ' 5 סע' 17-19) כי פרופ' מנדס (ולטענת ב"כ הנתבעת יש להשתמש בתוארו כד"ר ולא פרופ', את ההסבר לכך הציגה בסעיף 26 לסיכומיה) אינו יכול לטעון לפגיעה בעצב הסיאטי, שכן הוא הסכים בעדותו (עמ' 34 לפרוטוקול שורות 10-12) כי פגיעה שכזו תיתכן רק כאשר מותחים את הגפה, ואילו בחוות דעתו הוא טוען כי הפגיעה בעצב הסיאטי קרתה משום חשיפת שדה הניתוח ואי הגנה על העצב הסיאטי, ולא משום מתיחת הגפה. עוד טענה הנתבעת כי פרופ' מנדס אישר בחקירתו (עמ' 33 לפרוטוקול, שורות 8-18) כי הוא מכיר מאמר ולפיו ב- 50% מהמקרים של פגיעה עצבית לאחר ניתוח החלפת מפרק – הסיבה לפגיעה אינה ידועה ורק בשליש מהמקרים אירעה טראומה ישירה.
כמו כן, טענה ב"כ הנתבעת בסיכומיה (סע' 19) כי לאור כל האמור לעיל, אין לדעת מהו מקור הפגיעה העצבית ולדידה, בוודאי לא הוכח שהוא תוצאה של משום רשלנות בניתוח.
עניין העברת נטל הראיה
ב"כ התובע המלומד טען בסיכומיו (סע' 53) כי יש להחיל את הכלל הראייתי הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין – "הדבר מעיד על עצמו", ולהעביר את הנטל להוכיח שלא הייתה רשלנות לכתפי הנתבעת.
סעיף 41 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) קובע:
"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה - על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה"
סעיף זה מונה שלושה תנאים אשר בהתקיימם, יעבור נטל ההוכחה על כתפי הנתבעת לשכנע מהי הסיבה שגרמה לאירוע המזיק וכי סיבה זו אינה עולה לכדי רשלנות.
התנאי הראשון – היעדר ידיעה או יכולת ידיעה של התובע לגבי נסיבות התרחשות הנזק.
התנאי השני – שליטה מלאה של הנתבע בנכס שגרם לנזק.
התנאי השלישי – ההנחה שהנזק נגרם עקב התרשלות הנתבע מסתברת יותר.
ב"כ הנתבעת המלומדת טענה בסיכומיה (סע' 29) כי בענייננו אין להחיל את דוקטרינת "הנזק הראייתי" והסיבה לכך נעוצה בכך שנדרש כי התרשלות הנתבעת תשלול מן התובע את האפשרות להוכיח אחד או יותר מרכיבי עילת התביעה. לדידה, אין כל התרשלות מצד הנתבעת, כזו אשר מונעת מהתובע מלהוכיח תביעתו. ב"כ הנתבעת הפנתה בעניין זה לפסק דין של בית המשפט העליון – בע"א 2402/11 יורשי המנוח כנאענה ראפע ז"ל נ' קופת חולים לאומית סניף עראבה (פורסם בנבו), שם נקבע כי לא בכל מקרה בו נתגלו פגמים ברשומה הרפואית של הניזוק יצדיק את הורדת נטל השכנוע מכתפיו והעברתו אל כתפי הצד שכנגד.
בנוסף על כן, ב"כ הנתבעת הפנתה לפסיקה: רע"א 3447/07 ד"ר דוד נ' אוחנה (פורסם בנבו 16.9.08) וגם ל – ת"א (מחוזי- נצרת) 3460-05-10 פלוני נ' מכבי שירותי בריאות בע"מ, (פורסם בנבו), שם נקבע כי אין מקום להעברת נטל הראיה כאשר העובדות החשובות ידועות, מעשיו של רופא הנתבעת ידועים והשאלה אם מעשים אלה יש בהם משום רשלנות.
לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, מצאתי כי לא התקיים התנאי הראשון מתוך שלוש התנאים של סעיף 41 לפקודת הנזיקין. לדידי, ומונחה על ידי הפסיקה ולפיה הכרעה בעניין העברת נטל השכנוע מכוח סעיף 41 לפקודת הנזיקין תיעשה בשלב האחרון של ההליך המשפטי וזאת בהסתמך על חומר הראיות שהוגש על ידי שני הצדדים (ראה: בע"א 1146/99 קופת חולים כללית נ' סולן, פ"ד נה(4) 898), מצאתי כי לאור כל המסמכים שבפניי, סבורני כי לא נחסמה דרכו של התובע מלשים ידו על חומר רפואי או על עובדות אשר יכולים לסייע בידו להוכיח תביעתו.
אני מסכים עם עמדת הנתבעת ולפיה העובדות החשובות אכן ידועות לכל, המחלוקת סובבת אך סביב עניין משפטי-רפואי גרידא. אשר על כן, אני דוחה את טענת התביעה לפיה יש להעביר את נטל השכנוע לכתפי הנתבעת.
עוולת הרשלנות
השאלה המונחת לפניי כעת היא האם התובע הצליח להוכיח שמעשיה או מחדלה של הנתבעת, עולים כדי רשלנות כמשמעותה של זו בסעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) התשכ"ח -1968.
לשם הטלתה של חבות בנזיקין בגין רשלנות רפואית כלפי מטופל, יש להוכיח קיומם של יסודות העוולה: חובת זהירות מצד המזיק כלפי הניזוק, הפרתה של החובה ונזק הנוצר כתוצאה מההפרה האמורה. יסודות העוולה שזורים זה בזה.
אין צורך להרחיב לעניין חובת הזהירות שבין רופא ומטופל ובענייננו מתקיימות הן חובת הזהירות המושגית והן חובת הזהירות הקונקרטית. חשוב יותר להוכיח את הפרת חובת הזהירות, קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק כדי להקים חבות נזיקית.
מששמעתי את טענות הצדדים ולאחר שעיינתי במסמכים הרפואיים שהוצגו בפניי, סבורני כי בעניין הפגיעה העצבית לא הוכחה כל רשלנות של המנתחים. לדידי, התביעה לא הרימה את הנטל המוטל על כתפיה בעניין זה. התביעה לא הציגה חריגה מנוהל עבודה כזה או אחר ולא הצביעה על פעולה כלשהי שניתן לראותה כעולה לידי התרשלות הרופאים. אני מקבל את עמדת ההגנה בעניין זה ומסכים עם דבריו של המומחה מטעם ההגנה, ד"ר אלי שטיינברג שהובאו בחוות דעתו, בסעיף 4 מיום 30.11.2011:
"לגבי הטכניקה הניתוחית, מתאר ד"ר מנדס שהניתוח בוצע בצורה לא נכונה. בחוות דעתו ציין, לאחר עיון בתצלומי הרנטגן, שהמשתל מעוגן היטב בעצם, כך שכל הטכניקה הלא נכונה שתוארה לא רלבנטית לגבי המקרה, הרי לא היה לד"ר מנדס בסיס עובדתי לבדוק באם הכנת העצם הייתה לקויה. הצוות המנתח מבצע את הניתוחים האלה תקופה ארוכה מאוד ומיומנים בביצוע ניתוח מעין זה. אני בהחלט בטוח שהצוות המנתח שם לב ודאג לכל הפרטים הטכניים בעת הניתוח."
גם לא הוכח כל קשר סיבתי בין הפגיעה העצבית לבין הניתוח. לאור המאמר שהוצג על ידי התביעה (עליו לא חלק פרופ' מנדס ובהיעדר מאמר או כל ראיה נגדית), ולפיו במקרים כמו במקרה דנן, לא ניתן לדעת את הסיבה לפגיעה העצבית, סבורני כי גם לאור זאת לא נכון יהיה לקבוע כי הייתה פגיעה ישירה בעצב, קרי, רשלנות המנתחים.
הדברים מקבלים משנה תוקף לאור התפתחות הפסיקה בעניין "הסיבתיות העמומה" בעניין רשלנות רפואית והצורך להוכיח ככלל התרשלות לפי מאזן ההסתברויות בהוכחה ישירה ולא סטטיסטית. (ראו למשל ת"א (ב"ש) 7118/06 א.ס. נ' שירותי בריאות כללית – מרכז רפואי סורוקה ות"א (ב"ש) 1083/07 גרבניקוב נ' ד"ר דוחנו).
בעניין טכניקת הניתוח שנבחרה, הרי שגם בפסיקה נקבע לא פעם כי פעולת רופא לא תיחשב כרשלנית אם עשייתה התבססה על העדפת תפיסתה של אחת מבין האסכולות הרפואיות המוכרות (ראה: ע"א 144/59 ג.ד. נ' מרכז קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים העברים בא"י פ"ד יד 859, 864; וע"א 323/89 קוהרי ואח' נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות פ"ד מה(2) 142; ע"א 4384/90 שמעון ואתורי נ' בית החולים לניאדו פ"ד נא(2) 171; 8126/07 עזבון המנוחה ברוריה צבי נ' בית החולים ביקור חולים (פורסם בנבו, 2010)). בענייננו, העדפת טכניקה ניתוחית אחת על פני השנייה אינה עולה לכדי רשלנות רפואית. רופא אשר בוחר מתוך קשת אפשרויות, טכניקה אחת, כזו אשר סבור הוא כי היא המתאימה בנסיבות העניין, אין הדבר מעיד על התרשלות.
לעניין שבר צוואר הירך, אני מסכים עם דבריה של ב"כ הנתבעת בסעיף 23 לסיכומיה. אני מקבל את עמדתו של ד"ר שטיינברג אשר כתב בתצהירו (סע' 2) כי שבר של צוואר הירך שמתרחש כשנה-שנתיים לאחר הניתוח אינו קשור בשום צורה שהיא בניתוח עצמו. לדידי, התביעה לא הוכיחה כל קשר שכזה ודבריו של ד"ר שטיינברג בדבר אחוזי ההצלחה העומדים על 96% בניתוחים מסוג זה וכי אי הצלחתו של הניתוח שבוצע לתובע אינו עולה לכדי סיבוך חריג, מקובלים עליי.
כאמור, אחוזי הצלחת הניתוח מסוג זה גבוהים הם. עם זאת, לא כל כישלון הנופל תחת הסטטיסטיקה ייחשב ככישלון העולה לכדי רשלנות הצוות הרפואי. עם כל הצער שבדבר – היו מקרים, ישנם מקרים ויהיו מקרים בהם יסתיימו ניתוחים על הצד הפחות טוב של הסטטיסטיקה. סבורני כי המגמה במדע וברפואה, כך גם מגמת הרופאים המנתחים היא להילחם בסטטיסטיקה השלילית ולחתור לתוצאות חיוביות ככל שבידם לעשות כן, אך הם בני אדם ולא מלאכים. דרישת הצלחה של 100% היא דרישה לא אנושית וסופה שתביא לתופעה שלילית של "רפואה מתגוננת" [ראו עמ' 2-5 למאמרי בעניין :"תופעה חדשה ומדאיגה – השפיטה המתגוננת", פורסם ב"נבו" וב"פסקדין" בחודש 4/2011 ] והימנעות רופאים מלנתח ולהציל חיים ולהעניק איכות חיים משופרת לכלל הציבור.
לעניין הנזק לכלי הדם (DVT), התביעה טענה כי התובע לא סבל מהיווצרות קריש דם במערכת הוורידים (DVTׂׂ) לפני הניתוח. אשר על כן, סבור ב"כ התובע כי הנזק שנגרם לתובע בגין DVT הוא תוצר ישיר של טיפול כושל שקיבל התובע במהלך אשפוזו בביה"ח (סע' 46 לסיכומי התביעה). טענתו של ב"כ התובע היא כי הרשלנות נובעת מכך שלא ניתן לתובע טיפול תרופתי של "קלקסן" מיד לאחר הניתוח. לדידו, הטיפול ניתן בשלב מאוחר מדי רק כאשר התובע הגיע למוסד השיקומי, ואז בעת שכבר נוצר קריש הדם – מתן "קלקסן" הוא מאוחר מדי (עמוד 7 סע' 40-46).
ב"כ התובע מפנה לדבריו של ד"ר שטיינברג (בפרוטוקול עמ' 32 שורות 12-20) שאמר בעדותו כי אי מתן הקלקסן במהלך האשפוז הוא מעשה שאינו תקין, כך דבריו:
"ש. תאשר לי שאין לך תיעוד שק' קיבל קלקסן כל יום לאחר הניתוח, נכון?
ת. אין לי תיעוד מתאים לענות לך על השאלה הזו.
ש. זה לא בסדר?
ת. מסכים איתך."
לדידי, גם בעניין זה לא הצליח התובע להוכיח את טענתו וכיוצא מזה את הקשר הסיבתי בין הנזק שנגרם כתוצאה מה –DVT לבין התרשלות הרופאים כאשר לא נתנו לתובע את הטיפול המונע מיד לאחר הניתוח.
התובע שוחרר ביום 4.1.04 ועם שחרורו נרשם כי עליו ליטול נוגדי קרישה מסוג "קלקסן". לדידי, הדבר מעיד על כך שנחיצות הטיפול התרופתי לא נעלם מעיניהם של הרופאים ולא הוכח בפניי כי מועד הטיפול חרג מגדר הנורמות המקובלות. לדידי, לא ניתן ללמוד מעדותו של ד"ר שטיינברג כי אי מתן "קלקסן" מיד עם תום הניתוח מהווה פעולה כזו החורגת ממתחם הסבירות בפעולת הרופאים, ולבטח לא כזו העולה לכדי רשלנותם.
אשר על כן, סבורני כי גם בעניין זה לא הצליחה התביעה לעמוד בנטל המוטל על כתפיה להוכיח את תביעתה.
רשלנות רפואית במשפט העברי
עקרונות ההלכה ועמדת המשפט העברי, הינם מקור השראה לעיצוב פניו של המשפט הישראלי, מכוח חוק יסודות המשפט, תש"ם – 1980, חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו; ועקרונות היסוד של השיטה המשפטית (מ' דרורי, השימוש לרעה בזכות במשפט העברי (כופין על מידת סדום) מכון משפטי ארץ, תש"ע – 2010)
ערכי היסוד של המשפט העברי מעצבים את דמותנו כעם וכמדינה. בהם באים לידי ביטוי היותנו לא רק מדינה דמוקרטית אלא גם מדינה יהודית. ערכי יסוד אלה הם חלק מערכי היסוד של משפטנו. הפנייה לערכי היסוד של המשפט העברי אינה פנייה אל משפט משווה. זו פנייה אל משפט ישראל (א' ברק, שופט בחברה דמוקרטית, עמ' 290).
ההלכה היא היצירה היהודית האותנטית והמקורית ביותר. מדובר בעשייה שנכתבה על ידי יהודים, על מנת שתיקרא ותיושם על ידי יהודים, בשפה ולשון יהודיים. תורת ישראל היא תורת חיים. ערכי תום לב, ערכי הצדק, היושר וההגינות, הם ערכים המהווים חלק ממשפט המדינה וניתן לשאוב מהמשפט העברי הדרכה כיצד לנהוג על פיהם.
הנושא של הטלת אחריות בנזיקין על הרופא שגרם נזק לחולה במהלך הריפוי נידון רבות בספרות ההלכה. הגמרא קבעה את הכלל היסודי ולפיו "אדם מועד לעולם" ( בבלי, סנהדרין עב,א). משמעותה של קביעה זו, שעל האדם מוטלת אחריות מוחלטת לכל נזק שנגרם בשל פעולותיו, אך דינים מיוחדים נקבעו בקשר לעוסקים ברפואה.
לדעת הרמב"ן, (תורת האדם עניין הסכנה) התורה מעוניינת לעודד אנשים לעסוק ברפואה, ולהסיר מלב הרופא את החשש שיטעה ויימצא אשם בגרימת נזק רפואי או אף הריגת אדם.
הדבר מקבל משנה תוקף כשלוקחים בחשבון שיש להתחשב בכך שהרופאים אם הזיקו, עשו זאת אגב ביצוע תפקיד שהוא בגדר מצווה, ולכן התפתחו הלכות מיוחדות, המעניקות חסינות מסוימת לרופאים מפני אחריות בנזיקין. הלכות אלו נועדו לעודד אנשים לעסוק במקצוע הרפואה, באמצעות הקלת עול האחריות המוטל עליהם (שו"ת תשב"ץ חלק ג).
בתוספתא מסכת בבא קמא, פרק ו, הלכה יז נאמר:
"רופא אומן שריפא ברשות בית דין והזיק פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים".
לכאורה, ממקור זה עולה שרופא מומחה שבית דין הרשוהו לעסוק ברפואה, פטור מאחריות בנזיקין (בדיני אדם), תהיינה נסיבות התרחשותו של הנזק אשר תהיינה.
אך בתוספתא מסכת גיטין, פרק ג, הלכה ח נאמר:
"רופא אומן שריפא ברשות בית דין והזיק בשוגג פטור במזיד חייב מפני תיקון העולם".
כאן קיימת הבחנה בין נזק שנגרם בשוגג לנזק שנגרם במזיד וגם הנמקה להענקת החסינות מפני אחריות בנזיקין – "מפני תיקון העולם", שלפי התשב"ץ (חלק ג, סימן פב) מתייחס למה שציינתי לעיל כתופעת ה- "רפואה המתגוננת" – "לאמנועי מלרפאת".
מקור תנאי שלישי נמצא בתוספתא מסכת בבא קמא פרק ט, הלכה יא:
"רופא אומן שריפא ברשות בית דין והזיק פטור. חבל יתר מן הראוי לו הרי זה חייב".
לדעת רבי שמעון בן צמח דוראן (חזון יחזקאל על תוספתא גיטין ג יג) המושג 'מזיד' מקביל למושג 'יותר מן הראוי'. בהתאם להנחה זו הוא סובר, שההלכות שבתוספתא הפוטרות את הרופא מאחריות בנזיקין עוסקת בנזק שנגרם בשל טיפול סביר, בעוד שההלכות המטילות עליו אחריות, עוסקות בטיפול שאינו סביר.
מנגד, הרב מאיר שמחה הכהן מדוינסק (אור שמח רוצח ה, ו) סבר, שלא ניתן ליישב בין ההלכות האמורות, ולפיכך הוא מסיק שהמקורות משקפים מחלוקת עקרונית בשאלה, האם מן הראוי לפטור אדם מאחריות בנזיקין כאשר הנזק נגרם אגב עשיית מצווה (כריפוי אדם).
לפי ההלכה, כפי שהתגבשה במשך הדורות, הגורם המרכזי שיש בו כדי להשפיע על הטלת האחריות על הרופא הוא טיב הטיפול שהעניק. לעניין זה קבעו מורי ההלכה, שטעות מקצועית שנעשתה בתום לב, אינה מצדיקה הטלת אחריות לנזק שנגרם כתוצאה ממנה. מנגד, טעות שנגרמה בשל רשלנות פושעת או פעולה לא נכונה שנעשתה בשל חוסר תשומת לב, יכולה להוות עילה להטלת אחריות על הרופא, גם בדיני אדם (פרישה יורה דעה, סימן שלו, אות ז; ערוך השולחן יורה דעה, סימן שלו, סעיף ב).
(תודתי למרכז ישמ"ע – המרכז לישומי משפט עברי במכללה האקדמית בנתניה בגין ההפניות למקורות המשפט העברי).
מסקנתי היא שהן על פי החוק והפסיקה והן על פי תורת ישראל הנתבעת לא חבה חובת פיצוי התובע בגין התנהלות רופאיה, כפי שפורטו לעיל.
פגיעה באוטונומיה
ב"כ התובע טען בסיכומיו (עמ' 12 סע' 88-89) כי טרם הניתוח לא הוסברו לתובע כל הסיכונים הכרוכים בניתוח.
התביעה סבורה כי הניתוח להחלפת המפרק בוצע בתובע ללא קבלת הסכמתו מדעת ולפיכך יש לראות פעולה זו כתקיפה כמשמעותה בסעיף 23 לפקודת הנזיקין, אשר מזכה את התובע לפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה.
ב"כ התובע הפנה לפסק דין של בית המשפט העליון בע"א 718/06 אליהו סוחמי נ' מדינת ישראל, שם נקבע כי "כלל ידוע הוא כי לא יבוצע טיפול רפואי באדם, מבלי שתינתן לכך הסכמתו. על הסכמה זו להיות "הסכמה מדעת", דהיינו הסכמה המבוססת על החלטה מושכלת לבחור בביצוע ההליך הרפואי, בהסתמך על כל המידע הרלוונטי להחלטה זו".
התביעה מבקשת לפסוק לתובע פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה בשיעור של 200,000 ₪. ב"כ התובע הפנה לפסיקה בה לטענתו ישנה מגמה ולפיה ישנה עליה בסכומים הנפסקים בראש הנזק של "פגיעה באוטונומיה" (בע"א 9817/02 ויינשטיין נ' ד"ר ברגמן ואח', תק על 2005 (2) 4450, וגם ת.א. (י-ם) 3235/01 עזבון המנוחה ברוריה צבי ז"ל ואח' נ' ביה"ח ביקור חולים, (פורסם באתר ביהמ"ש).
ב"כ הנתבעת טענה בסיכומיה (עמ' 11-12 סע' 62-63) כי התובע לא עמד בנטל השכנוע להוכחת הטענה בעניין פגיעה באוטונומיה. לדידה, לא די בהוכחת היעדר הסכמה מדעת על מנת להקים זכות לפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה אלא, יש גם לבחון האם קיים קשר סיבתי בין אי קבלת מלוא המידע הרפואי לבין הסכמתו של המטופל לביצוע הניתוח. ב"כ הנתבעת הפנתה לפסק דין שניתן בת.א. (מחוזי-ב"ש) 1083-07 גרבניקוס איגור נ' ד"ר דוחנו אולג ואח', (פורסם בנבו 6.4.14), שם נקבע בין היתר כי אין בהעלאת טענה של היעדר הסכמה מדעת ועל הטוען לה להוכיח כי לו אכן היה מקבל את ההסבר המלא היה נמנע מלבצע את הניתוח. טענתה של ב"כ הנתבעת היא כי התובע לא טען שאלמלא היה נמסר לו כל המידע שלטענתו לא קיבל, אזי היה מוותר על ביצוע הניתוח. יתירה מזו, ב"כ הנתבעת אף סבורה כי העובדה לפיה התובע עלה ארצה כשבוע לפני הניתוח (סע' 1+62 לסיכומי ההגנה) מעידה על כך שככל הנראה התובע עלה ארצה במטרה לעבור בישראל את הניתוח, ונראה כי היה עובר את הניתוח בכל מקרה. לחילופין, הנתבעת סבורה כי באם יימצא כי אכן הניתוח בוצע שלא בהסכמה מדעת, אזי יש לפצות את התובע בסכום של 10,000 ₪.
ב"כ הנתבעת אף טענה בנוסף (ס'63) כי אין להרחיב את הפגיעה באוטונומיה כראש נזק עצמאי ונפרד המזכה בפיצוי אך ורק בשל עצם הפגיעה. בהיעדרו של נזק שנגרם כתוצאה מהפגיעה באוטונומיה, אין לזכות את התובע בפיצוי עבור עצם הפגיעה. ב"כ הנתבעת הפנתה בעניין זה לפסק דין ת.א. (י-ם) 333/09 מורלי נ מדינת ישראל משרד הבריאות, (פורסם בנבו 18.8.13).
לאחר ששמעתי את טענות הצדדים בעניין זה, ומונחה על ידי הפסיקה יש להימנע ככל הניתן מפגיעה באוטונומיה של המטופל באמצעות ביצוע הליך רפואי בו מבלי שיעמוד על טיבו של הליך זה, ומבלי שיובהרו לו סיכויי ההצלחה של ההליך, הסכנות הנובעות ממנו, תופעות הלוואי הנלוות לו והאלטרנטיבות לטיפול (ראה: ע"א 2781/93 מיאסה עלי דעקה נ' בית החולים "כרמל" חיפה , נג (4) 526), סבורני כי דין טענת התביעה בעניין זה להתקבל. משעיינתי בחומר הרפואי שהונח לפני מצאתי כי בטופס ההסכמה לניתוח ( עמ' 71 לתיק מוצגים הטעם הנתבעת) לא צוינו הסברים מספיקים אודות ההליך וסיכוניו אלא, המדובר בטופס סטנדרטי שאינו מכיל שום פרט קונקרטי אודות הניתוח הספציפי שצפוי לתובע או מיהו הרופא שהסביר לו את הטעון הסבר, כפי שנדרש בטופס ההסכמה לניתוח. אני מקבל את טענת התובע כפי שעולה מתצהירו (סע' 5-6) שם טען: "לא הסבירו לי סיכונים כלשהם ואני הגעתי לניתוח בהרגשת ביטחון מלא" וגם – "אני זוכר ששאלתי את הרופא אם יהיו לי כאבים והרופא אמר שאין לי מה לדאוג והכל יהיה בסדר". התובע כלל לא נחקר בקשר להצהרותיו אלו ואין לי אלא להאמין לדבריו.
לאור כל זאת, סבורני כי יש מקום לפיצוי בגין הפרת חובת הגילוי והיידוע. דרישת התביעה הינה מוגזמת ומופרכת בעיניי, עם זאת גם הצעת הנתבעת אינה סבירה בנסיבות העניין. אשר על כן ומונחה על ידי הפסיקה ולפיה גובה הפיצוי, בכל מקרה, נתון לשיקול דעתו של בית המשפט, וייקבע בדרך של אומדנה. בעניין זה על בית המשפט לנקוט בגישה מאזנת. עליו ליתן את המשקל הראוי לכך שמדובר בפגיעה בזכות יסוד, אשר מחייבת קביעת פיצוי הולם. לצד זה, בשל הקשיים הטבועים בתהליך הערכת הנזק, על בית המשפט לרסן את עצמו ולא לפסוק פיצויים בשיעורים מופרזים (ראה: ע"א 2781/93 מיאסה עלי דעקה נ' בית החולים "כרמל" חיפה , נג (4) 526). משכך, אני קובע כי הנתבעת תפצה את התובע בסכום של 100,000 ₪ בגין הפגיעה באוטונומיה.
בסעיף 65 לסיכומיה דרשה ב"כ הנתבעת המלומדת לנכות מכל סכום שייפסק לתובע את הסכום של 437,811 ₪ בהתאם לחוות דעת האקטוארית, ענת ספיר.
סבורני שגמלאות אלו שקיבל ויקבל התובע (סיעוד) אינן ברי ניכוי למול פיצוי בגין ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה. משכך איני רואה מקום לניכוי כלשהו.
בנוסף לפיצוי הנ"ל, תישא הנתבעת בהוצאות המשפט וכן בשכ"ט עו"ד בשיעור של 23.6% מהסך הנ"ל.
המזכירות תמציא פסק דין זה לצדדים בדואר רשום
ניתן היום, כ"ו סיוון תשע"ה, 13 יוני 2015, בהעדר הצדדים.