רע"פ 391/17

1. לפניי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית הדין הצבאי לערעורים (להלן: בית הדין לערעורים), מיום 11.12.2016 שבו התקבל ערעור המשיבה על גזר הדין שהוטל על המבקש בבית הדין הצבאי המחוזי (להלן: בית הדין המחוזי), ביום 23.8.2016.

2. גזר הדין הושת בגין הרשעתו של המבקש בעבירה של מעשה מגונה לפי סעיפים 348(א), 345(א)(4) ו-355 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), לאחר שהודה בכתב אישום מתוקן. ההרשעה נסבה על כך שבמהלך ליל ה-19.11.2014, בחדר מגורים בבסיס צבאי, ביצע המבקש מעשה מגונה בחייל אחר בעת שישן. במסגרת גזר הדין בבית הדין המחוזי, קבע בית הדין את מתחם העונש ההולם כנע בין ארבעה לתשעה חודשי מאסר לריצוי בפועל, לצד רכיבים של מאסר מותנה, הורדה לדרגת טוראי ופיצויים למתלונן. בית הדין קבע את מתחם הענישה לאחר ששקל, בין היתר, את הערך החברתי המוגן במסגרת האיסור הפלילי ואת מידת הפגיעה בו; את מדיניות הענישה הנהוגה; את חומרת נסיבות ביצוע העבירה; את הנזק שהיה צפוי להיגרם למתלונן מביצוע העבירה ואת הנזק שנגרם לו בפועל.

3. בהמשך, במסגרת קביעת העונש בתוך המתחם, התחשב בית הדין המחוזי בכלל הנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה, ובמסגרתן: בפגיעה הצפויה בבני משפחתו של המבקש ובבתו הקטנה; בנטילת האחריות על ידי המבקש ובצער והחרטה שהביע; בשירותו הצבאי התורם; בעברו הפלילי הנקי; במשך הזמן שחלף מאז ביצוע העבירה בחודש נובמבר 2014; בהליך הטיפולי-שיקומי שהמבקש החל בו; ובהערכת המסוכנות שבוצעה למבקש ושהצביעה על כך שנשקפת ממנו מסוכנות מינית ברמה בינונית-נמוכה. על רקע האמור, קבע בית הדין המחוזי כי נכון לקבוע את העונש בסף התחתון של מתחם הענישה, וזאת בפרט לנוכח שיקולי השיקום הבולטים בעניינו של המבקש. עם זאת, בית הדין פסק כי לא יהיה נכון לסטות לקולה מהמתחם שנקבע על ידם, וזאת בשים לב לנסיבות ביצוע העבירה, לפגיעה במתלונן, לצורך בהרתעת היחיד והרבים, וכן להערכת המסוכנות.

4. על אף הסכמת כלל המותב לצורך בנקיטה בקו ענישה מקל לאור היבטי השיקום, נחלקו הדעות לגבי העונש הסופי שיוטל על הנאשם. בהתאם, נקבע בדעת רוב כי יוטלו על המבקש שישה חודשי מאסר לריצוי בפועל, שירוצו בדרך של עבודות צבאיות, לצד עונשים נוספים (מאסר על תנאי, הורדה לדרגת טוראי, ופיצויים למתלונן). שופט המיעוט סבר לעומת זאת כי חומרת המעשים מחייבת הטלת עונש מאסר לריצוי בפועל בכליאה ממשית, למשך ארבעה חודשים.

5. המשיבה ערערה על קולת העונש לשיטתה לבית הדין לערעורים, וביקשה להחמיר בעונשו של המבקש, הן בנוגע למשך המאסר והן בנוגע לאופן נשיאתו, כך שירוצה על דרך של מאסר בפועל. בבחינת מתחם העונש ההולם, עמד בית הדין לערעורים על שני היבטים של חומרה במעשיו של המבקש: העובדה שהמתלונן ישן בעת המעשה והנזק שנגרם לו בעקבות כך; והנסיבות הצבאיות של המעשה והפגיעה הקשה בערך הרעות וביחסי האמון שראוי כי ישררו בין חיילים המשרתים באותה יחידה. נקבע בהקשר זה כי מדיניות הענישה הנוהגת במקרים דומים מצביעה על עונשי מאסר בכליאה ממשית לתקופה של מספר חודשים, וזאת בכדי להעביר מסר חד וברור לפיו צה"ל מחויב להגן על שלומם וכבודם של חייליו וחיילותיו. על רקע טעמים אלו, קבע בית הדין לערעורים כי מתחם העונש ההולם שקבע בית הדין המחוזי – סביר ואין להתערב בו.

6. עם זאת, בית הדין לערעורים מצא להתערב ביחס למידת העונש שנקבעה וביחס לאופן נשיאתו. בית הדין קבע שהתמונה שהצטיירה בעקבות מכלול הראיות ביחס להליך הטיפולי-שיקומי של המבקש, והאינטרס החברתי לעודד השתלבות של עבריינים בכלל ועברייני מין בפרט בהליך מעין זה – חייבו ליתן משקל לאינטרס השיקום. ברם,  נקבע שלנוכח טיב הפגיעה באינטרס הציבורי והיקפה, ועל אף גילו הצעיר של המבקש והרקע האישי המורכב שלו, לא ניתן לייחס לשיקול השיקום משקל בכורה. נפסק כי בנסיבות המקרה, לנוכח "היבטי החומרה הייחודיים" במעשיו של המבקש, מקבל שיקול השיקום מעמד משני לעומת השיקולים של הלימה והרתעה, ואינו מאפשר להימנע מרכיב של כליאה ממשית. משכך, קבע בית הדין כי בתוך מתחם העונש ההולם יש להחמיר עם המבקש ולהורות על נשיאתו של רכיב המאסר בפועל, בכליאה ממשית, חלף עבודות צבאיות. עם זאת, לנוכח ההחמרה באופן נשיאתו של רכיב המאסר בפועל, נפסק שיש למתן את משכו של המאסר ולהעמיד אותו על ארבעה חודשים, חלף שישה.

           מכאן בקשת רשות הערעור שלפניי, אליה צירף המבקש בקשה לעיכוב ביצוע עונש המאסר.

7. המבקש טען כי בקשתו עוסקת במדיניות ענישה עקרונית של בתי הדין הצבאיים, לפיה עצם התרחשות העבירה במסגרת צבאית מהווה נסיבה שמחייבת מאליה הטלה של מאסר ממשי בכליאה דווקא, אף במקרים בהם ניתן וראוי היה להסתפק ברכיבי ענישה אחרים. לגישת המבקש, העובדה שהנו חייל שנדון במערכת השיפוט הצבאית היא שהובילה את בית הדין לערעורים להחמיר בעונשו ולשלוח אותו למאסר ממשי בכליאה דווקא, וזאת תוך הפלייתו למול נאשמים במערכת המשפט האזרחית, ותוך דחיקת האינטרס השיקומי לקרן זווית. לשיטת המבקש, "הגיעה העת להפסיק ולהנציח את הפסיקה הישנה שקובעת כי ככלל מושתים עונשי מאסר ממשי במערכת המשפט הצבאית, אף אם לתקופות קצרות" (פסקה 49 לבקשתו).