כתב האישום והפלוגתה שבמחלוקת
1.כתב האישום מייחס לנאשמים עבירה של ניהול עסק ללא רישיון, בגין ניהולו של עסק של מכון כושר שפעל, על פי כתב האישום, מיום 11.2.09 לפחות נתניה (להלן: "העסק").
2.הנאשם 2 לא אותר, הנאשם 7 נמחק מכתב האישום, והכרעת הדין שלהלן ניתנת איפוא בעניינם של הנאשמים 1 ו-3 עד 6 (להלן: "הנאשמים").
הנאשמת 1 הינה החברה שהפעילה את העסק (להלן: "החברה" או "הנאשמת").
הנאשמים 3 עד 6 היו במועדים שונים בעלי מניות ודירקטורים בחברה. הנאשם 3 נימנה על מייסדי החברה (להלן: "המייסדים"). יתר הנאשמים היו לבעלי מניות ומנהלים בחברה בשלב מאוחר יותר, כתוצאה מהעמדתו של הון נוסף לפעילות החברה, וזאת בשני שלבים. בשנת פעילותה האחרונה של החברה היו הנאשמים 5 ו-6 מנהליה הפעילים של החברה. היחסים הפנימיים שבין הנאשמים כאמור לעיל אינם נוגעים במישרין להכרעת הדין, ונדרשים רק כעובדות רקע לצורך הערכת הראיות, שכן איש מהנאשמים לא כפר בהיותו מנהל פעיל בנאשמת, האחראי לעבירה של ניהולו של העסק ללא רישיון, אם יימצא שיש מקום לברורו של כתב האישום שבפני.
3.כתב האישום הוגש בנובמבר 2009, בקשה לרישיון עסק לעסק הוגשה באפריל 2010 וסורבה ביוני 2010. בסמוך לאחר מכן נסגר העסק והופסקה פעילותו. הנאשמים אינם כופרים בעובדת ניהולו של העסק, בהיותו טעון רישיון עסק ובכך שלא ניתן לעסק רישיון, ומתגוננים בטענה כי בכלל נסיבות העניין, כפי שתפורטנה להלן, תחושת הצדק וההגינות מחייבת את ביטולו של כתב האישום שהוגש נגדם.
ההגנה מהצדק – תמצית טענות הצדדים
טענות הנאשמים
4.נטען על ידי הנאשמים כי טענת ההגנה מהצדק משמעותה איזון בין חומרת האישום לבין חומרת התנהלותה של הרשות המאשימה, כשלצורך בחינת חומרת התנהלותה של הרשות המאשימה יש לראות את גופי התכנון והמאשימה כישות אחת ולבחון את פעולות הרשות כמקשה אחת.
5.נטען כי העבירה שנעברה על ידי הנאשמים הינה ברף חומרה נמוך בשים לב לכך שהנאשמים פתחו את עסקם בתום לב, ללא ידיעה על מניעה תכנונית לקיימו ותוך הסתמכות, בין השאר, על מצגי הרשות כי המתחם בו הוא שוכן (להלן: "המתחם" או "מתחם אלכסנדרה") מיועד, בין השאר, לקיומה של פעילות של בילוי ומסחר. הנאשמים קיימו את כל דרישות הרישוי, עוד בטרם הגשתה של הבקשה לרישיון עסק, בהנחיה של גורמי הרישוי הרלוונטיים, ותוך השקעה כספית שהיתה כרוכה בכך. בסמוך לאחר הגשת הבקשה לרישיון עסק נענו כי קיומו של העסק, כמו גם של עסקים אחרים באזור המסחרי שבמתחם (להלן: "האזור המסחרי"), מהווה שימוש חורג במקרקעין בהם מצוי המתחם, ומשכך לא ניתנה הסכמת אגף ההנדסה להוצאתו של רישיון עסק. בסמוך לאחר קבלת ההודעה כאמור ובשל תוכנה העסק נסגר.
6.מנגד נטען לשורה ארוכה של פגמים מהותיים שנפלו באופן התנהלותה של הרשות, שעיקרם כדלקמן:
6.1הרשות יצרה מצגים על פיהם המתחם מיועד לפעילות מסחרית והנאשמים הסתמכו על אותו מצג עת קיבלו את ההחלטה לפתוח את עסקם.
6.2הרשות נקטה הליכי אכיפה במתחם, באופן כללי וכנגד הנאשמים, כאשר היא יודעת כי לא ניתן לקבל רישיונות עסק באזור המסחרי בשל מצבו התכנוני, ומבלי להתריע על כך בפני הנאשמים.
6.3הרשות איפשרה את תיקונו של היתר הבניה המקורי, תוך הוצאתו לכאורה של היתר חדש, בעקבות תוכנית שינויים (להלן: "ההיתר החדש"), וזאת חרף העובדה כי בקשה להיתר כאמור היתה טעונה את חתימתה של הרשות למקרקעי ישראל (להלן: "המנהל"), לא היתה חתומה על ידי המנהל, ותוך שהעיריה ורשות התכנון מודעים להתנגדות המנהל.
רק על סמך ההיתר החדש הוצאו טופסי 4 לחלק מהשטחים שבאזור המסחרי. ההיתר החדש הוצא, בין השאר, על מנת לאפשר מתן רישיון עסק לעסק הנושא את השם "החלל המופלא", ששכן בסמוך לעסקם של הנאשמים, ואשר בעליו היה חבר במועצת העיר. מנגד, בקשתם של הנאשמים לקבלת רישיון עסק סורבה, גם לאחר שלכאורה ניתן ההיתר החדש, והם נאלצו לסגור את עסקם.
6.4הרשות המשיכה ונהגה כלפי הנאשמים בחוסר תום לב גם אגב ניהולו של ההליך המשפטי, שבא לידי ביטוי, בין השאר, בהסתרתו של נוסח ההיתר המקורי שהוצא למתחם ונושא את חתימת המנהל שלא הוצג במלואו, ב"עדויות מגמתיות שלא נגיד שקרים של ממש, מפי עדים מרכזיים מעירית נתניה", ומהעדרה של אפשרות, חרף הזמנתו של כל עד רלוונטי, לברור נסיבות הטעות הנטענת שנפלה בהודעת הסרוב ליתן לעסק רישיון עסק, כפי שיפורט להלן.
7.בהמשך להלכה שנקבעה ב- ע"פ 4855/02 מ"י נ' ד"ר איתמר בורוביץ, פ"ד נט(6) 776 (להלן: "הלכת בורוביץ"), בשלב ראשון יש לזהות את הפגמים שנפלו בהתנהגות הרשות ובשלב שני לבחון אם המשך ניהולו של ההליך המשפטי לאור אותם פגמים מהווה פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. ככל שעוצמת הפגמים שנפלו בהתנהגות הרשות חריפה יותר, יטה בית המשפט לקבל את טענת ההגנה מהצדק. בענייננו מדובר בהתנהגות חמורה של הרשות מזה ועבירה שבוצעה ברף החומרה הנמוך של עבירות על חוק רישוי עסקים מזה, ומכאן שיש לבטל את כתב האישום.
טענות המאשימה
8.הכשלון הראשי, המרכזי והמכריע שהביא לסגירת עסקם של הנאשמים הינו מחדלם לערוך בדיקה מקדימה, בטרם התקשרו בהסכם השכירות (בשנת 2006) אם המבנה אותו שכרו מתאים, על פי היתר הבניה שלו, לשימוש לו יעדו לו לניהול עסקם.
בעניין זה נטען כי הנאשמים מודים כי לא ערכו כל בדיקה כאמור במחלקות העיריה הרלוונטיות, וההסתמכות על כתבה בעיתון אינה יכולה להוות תחליף לבדיקה כאמור, מה עוד שחוק רישוי עסקים מאפשר קבלתה של חוות דעת מקדמית המחייבת את הרשות בדבר האפשרות לקבלתו של רישיון עסק. עוד הפנתה המאשימה להוראות הסכם השכירות בו הצהירה החברה הנאשמת כי בדקה את המצב התכנוני ונטלה על עצמה את מלוא האחריות לרישוי העסק.
9.הנאשמים נהגו ברשלנות ותוך הפרת הוראות החוק בכל הנוגע לרישיון העסק. חרף ביקורת שהתקיימה בעסק בה הונחו הנאשמים להגיש בקשה לרישיון עסק, בקשה כאמור הוגשה כשנה וחצי לאחר פתיחתו, כשנה לאחר הביקורת בה הותרו כי עליהם להגיש בקשה כאמור, וכחצי שנה לאחר הגשתו של כתב האישום.
10.אין קשר בין הליכי הרישוי של העסק או של המקרקעין בהם הוא שוכן, ושלל הטענות שהעלו הנאשמים ביחס לאלה לבין החלטתם של הנאשמים לסגור את עסקם אשר התקבלה על רקע כשלון כלכלי וקריסתו של העסק. לאחר אותו מועד ביקשו הנאשמים להפרע מכל הסובבים אותם ובכלל זה מחוכרת הנכס מימנה שכרו את חצרי העסק, ולהעלות את טענת ההגנה מהצדק. באין קשר בין הליכי הרישוי במתחם נושא ההגנה מהצדק לבין כתב האישום ודאי שלא הוכחה התעמרות כלשהי בנאשמים, היא עילת ההגנה מן הצדק.
הנאשמים ביקשו לטעון כי המניע לפגמים שנפלו בהליך הרישוי של המתחם נבעו מקשרים לא ראויים שבין בעל השליטה בקאש אנד קארי לבין בכיר בעיריה, ולכך לא הובאה ראשית ראיה.
אפילו נפלו פגמים כלשהם בהליך הרישוי של המקרקעין אין אלה נוגעים לענייננו. מחד גם הנאשמים אינם חולקים על כך כי בקשתם לרישיון עסק סורבה בדין, בהיותה שימוש חורג, ומאידך הנאשמים סגרו את עסקם משום כשלונו וללא קשר להליך רישויו.
טענות הנאשמים בכל הנוגע לתוקפו של ההיתר החדש אינן נוגעות כלל לעניין באשר השימוש במקרקעין בהם נוהל העסק להפעלתו של מכון כושר הינו שימוש חורג בין על פי ההיתר המקורי, שהיה בתוקף במועד בו התקשרו בהסכם השכירות, ובין על פי ההיתר החדש כהגדרתו לעיל, שהנאשמים ממילא טוענים לבטלותו. זאת בנוסף על כך שהנאשמים ממילא לא הסתמכו בכל מועד מההתקשרות בהסכם השכירות ועד למועד סגירתו של העסק על הוראותיו של היתר כלשהו, ועל קיומו של ההיתר החדש למדו רק אגב ניהול הראיות בתיק זה, כשתחילה הושתתה טענת ההגנה מהצדק שהועלתה על ידם על אכיפה בררנית.
בנוסף על כך שאין רלוונטיות להיתר החדש לענייננו, בכל מקרה אין זה ראוי שתוקפו של ההיתר החדש יוכרע בתקיפה עקיפה במסגרת ההליך הפלילי והדרך הנכונה והראויה לכך הינה בהגשתה של עתירה מתאימה לבית המשפט המוסמך לכך.
11.בהמשך לטענת הנאשמים לאכיפה בררנית ציינה המאשימה את הגשתו של כתב אישום באשמת ניהול עסק ללא רישיון כנגד בתי הקולנוע הנמצאים בסמיכות מקום, באותה קומת מרתף, אשר הוגש במועד סמוך להגשתו של כתב האישום שבפני, כאשר גם באותו עניין סורבה הבקשה לרישיון עסק בשל שימוש חורג. עוד נזכר כתב אישום אשר הוגש בשנת 2007 כנגד הבעלים בגין אכלוס ללא טופס 4 ושימוש חורג במקום. דין הטענה לאכיפה בררנית לדחיה לנוכח עדותו של מנהל אגף רישוי עסקים בה נסקרו פעולות האכיפה שננקטו כלפי העסקים במתחם, והוצגו כתבי אישום וגזרי דין שהוגשו כנגד בעלי עסקים כאמור, לרבות כאלה שכבר סגרו את עסקם במועד סיומו של ההליך המשפטי.
12.הנאשמים טענו לאכיפה בררנית בהשוואה לדין שונה שננקט כלפי העסק השכן "החלל המופלא". בין העסק הנ"ל לבין הנאשמים הבדל מהותי, שכן מעמדם של שני העסקים על פי ההיתר החדש שונה. הנאשמים חזרו וציינו כי בעליו של העסק הנ"ל הינו חבר מועצה לשעבר, אולם לא נטען ובוודאי שלא הוכח קשר כלשהו בין עובדה זאת לבין הליכי הרישוי.
13.המאשימה מחתה על הטענה בדבר קשירת קשר כביכול בין מהנדס העיר לבין קאש אנד קארי, שאין להן יסוד ואחיזה במציאות, ועל ההאשמות שהוטחו בדבר הסתרת מסמכים, שעה שטענות הנאשמים התפתחו והשתנו תוך כדי ניהולו של ההליך המשפטי.
סקירת הראיות
גרסת הנאשמים למהלך הדברים ממועד ייזומו של העסק ועד למועד סגירתו
15.גרסת הנאשמים למהלך הדברים ממועד ייזומו של העסק הובאה בעדותם של שניים מהנאשמים, הנאשם 2 (להלן: "רושנסקי") שנמנה על המייסדים, והנאשם 5 (להלן: "מרטון"), אשר עסק בניהול פעיל של העסק בשנת פעילותו האחרונה ובכלל זה בפעולות שננקטו להוצאתו של רישיון עסק באותה תקופה.
16על פי עדותו של רושנסקי:
16.1החברה הוקמה לצורך ניהולו של העסק, מכון כושר במתחם המכונה מתחם אלכסנדרה.
16.2הנאשמים בחרו לפתוח את העסק במתחם אלכסנדרה תוך הערכה וציפיה כי המקום עומד להיות מקום מרכזי בלב אזור התעשייה השוקק. הערכה וציפיה אלה נסמכו על הידיעה כי עומדים להקים במקום בתי קולנוע ועל מידע פנימי ופרסומים בכלי התקשורת בדבר מגמות הפיתוח במקום. פרסום כאמור, לו נחשפו הנאשמים, צורף כמוצג נ/4, וראש העיר מצוטטת שם כמי שאמרה: "הקמת פרוייקט ענק זה ברמת פולג, יתרום להמשך ביסוסה של העיר כמוקד תעשייה, מסחר, בילוי ותיירות".
16.3בנובמבר 2006 התקשרה החברה בהסכם שכירות עם בעלת הזכויות במתחם, cash and carry שירותי מזון בע"מ (לעיל ולהלן: "הבעלים" או "קאש אנד קארי"), מוצג נ/3 (להלן: "הסכם השכירות").
באותו מועד היה המתחם פרוייקט בשלבי הקמה, והמושכר בו לימים הופעל העסק היה מעטפת של קירות. החברה השקיעה בבינוי כ- 2.5 מיליון ₪, וסכומים משמעותיים נוספים לשיווקו ולרכישתו של ציוד למכון הכושר. אותם דברים נישנו גם בעדותו של מרטון.
מכון הכושר החל בפעילות ביולי 2008.
הנאשם 2 (שלא אותר ואשר עדותו לא נשמעה) היה מופקד על הבינוי וההקמה של המושכר ופעל למילוי הדרישות השונות הכרוכות ברישויו של מכון כושר. הפרטים אינם בידיעתו של רושנסקי שהיה מופקד על השיווק.
16.4עובר להגשתה של הבקשה לרישיון עסק טופל העניין על ידי מרטון, שהיה מנהלו הפעיל של העסק בשנה האחרונה לפעילותו. הבקשה הוגשה באפריל 2010, ובמענה לה התקבל מכתב מיום 6.6.10 בחתימתו של מר נפתלי קאיקוב, מנהל אגף רישוי, מכרזים ושילוט (מוצג נ/2, להלן :"הודעת הסרוב"), בו נאמר:
"הריני להודיעך כי בקשתך הועברה לנותני האישור, שאישורם הוא תנאי מוקדם למתן רשיון העסק. אחד מנותני האישור: מהנדס רישוי הודיענו כי אינו נותן את אישורו וזאת מהטעמים האלה: קיים בהיתר מרתף חניה למרכז להספקת מזון לחנויות בסיטונאות – מכון כושר מהווה שימוש חורג".
16.5הנאשמים הופתעו מהודעת הסרוב. הנאשמים לא העלו על דעתם כי יהיה קושי תכנוני בהוצאתו של רישיון עסק, באשר מדובר במתחם גדול בו פועלים עסקים רבים, אשר הוקם ופותח על ידי חברה ציבורית ידועה ורצינית, תוך פרסום הדבר בכלי התקשורת, לרבות הצגתו כחזון הפיתוח של ראש העיר, בדבר הקמתו של פרוייקט שיבסס את מעמדה של העיר כמרכז מסחר ובילוי, וברכתה לפרוייקט המוקם. במהלך המשא ומתן לכריתתו של הסכם השכירות לא נאמר דבר על ידי הבעלים בדבר קושי תכנוני העלול למנוע את הוצאתה לפועל של מטרת השכירות על פי ההסכם (הפעלתו של מכון הכושר) והחברה הייתה מיוצגת באותו מו"מ על ידי עורך דין מכובד.
רושנסקי העיד כי בקומה התחתונה של האזור המסחרי בה היה מכון הכושר ממוקם פועלים 11 בתי קולנוע ומשחקיה (החלל המופלא). בקומה העליונה היו בתי קפה, מסעדות, חברות הייטק, חנויות חניון ועוד.
בחקירתו הנגדית השיב רושנסקי כי לתוכנו של סעיף 3.31 להסכם השכירות המטיל את חובת בדיקת מצבו התכנוני של הנכס על השוכר עמד רק בדיעבד וכי בנסיבות שפורטו לעיל לא עלה על דעתו כי תהיה מניעה שאינה ניתנת לפתרון להוצאתו של רישיון עסק. העד אישר כי הוא באופן אישי לא פנה לעיריה לבדיקתו של המצב התכנוני עד למועד קבלתה של הודעת הסרוב.
16.6עם קבלתה של הודעת הסרוב פנו הנאשמים לקבלתו של יעוץ משפטי. לאחר שקיבלו ייעוץ כי במעמדם כשוכרים אין ביכולתם לעשות לפתרון הבעיה התכנונית סגרו את העסק והודיעו על כך לבעלים ביולי 2010. בחקירתו הנגדית הבהיר רושנסקי כי באותו מועד לא היה עוד בעל מניות או דירקטור בחברה וכי ההחלטה על סגירת העסק התקבלה על ידי הנאשמים 5 ו-6.
16.7בחקירתו הנגדית אישר העד כי קרוב למועד פתיחתו של העסק נדרשה החברה להון נוסף ולפיכך גייסו המייסדים את המשקיעים הנוספים. עוד אישר העד כי פעילותו העסקית של העסק לא ענתה על הציפיות מהפעלתו. יחד עם זאת העד שלל כי אלה היו הסיבה לסגירתו. לדברי העד לקראת מועד סגירתו העסק "צבר תאוצה" והיה קרוב לאיזון תפעולי, במצב הטוב ביותר שהיה מאז מועד הקמתו. לדברי העד החברה לא נותרה חייבת כספים לספקיה או לנותני שירותים שונים אשר את שירותיהם שכרה על מנת לקיים את דרישות הרישוי השונות. בחקירתו החוזרת של רושנסקי נאמר כי במועד סגירתו של העסק היו לחברה כשמונה מאות לקוחות, חלק הארי שלהם בעלי מינויים לתקופה של שנה.
17.על פי עדותו של מרטון:
17.1במרץ 2008 מרטון הצטרף, ביחד עם אחרים, כמשקיע וחבר דירקטוריון, כאשר הניהול השוטף של העסק נותר בידי הנאשם 2. מרטון ידע באופן כללי כי הנאשם 2 מנסה לקדם את הוצאתו של רישיון עסק אך לא היה מעורה בפרטים. בסוף יולי 2009 הגדילו מרטון, ביחד עם הנאשם יריב זוסמן, את השקעותיהם בעסק ובאותו מועד עבר ניהולו לידי האחרונים.
17.2ההחלטה להשקיע במכון הכושר באה לעולם על רקע הצגתו כעסק השוכן באזור תעשיה גדול, בו עתידים להיות מועסקים עשרות אלפי עובדים, ובמיוחד מיקומו במתחם אלכסנדרה, שהיה אמור להיות מתחם מפואר שבו בתי שעשועים, בתי קולנוע, מסעדות ומשרדי הייטק, פרוייקט ייחודי המזמן הזדמנות עסקית, כשלא עלה על דעתו כי בנסיבות אלה תהא בעיה תכנונית שתמנע את הוצאתו של רישיון עסק.
17.3מרטון הוא שפעל בסופו של יום, באופן אינטנסיבי, לקידום ניסיונו של העסק לקבל רישיון עסק. עניין זה היה הפרוייקט המרכזי בו עסק מעת שניהול העסק עבר לידיו. מרטון ציין כי הן עובר להשקעה הנוספת בעסק והן לאחר מכן אגב הטיפול בהוצאתו של רישיון עסק פנה מספר פעמים לעיריה, פגש גורמים שונים במחלקת רישוי עסקים לרבות "הכרות מסדרון" עם מנהל האגף, מר נפתלי קייקוב. לדברי מרטון הנ"ל היה במחלקת רישוי עסקים כ-8 פעמים, לצורך הסדרת חובות ארנונה וברורים ביחס לדרישות הרישוי השונות, ומעולם לא הוזכר כי קיימת בעיה מהותית במתחם או באזור המסחרי בכלל, או באולם הספורט בו שכן מכון הכושר בפרט, בעיה אשר עליה למדו בסמוך לאחר קבלתה של הודעת הסרוב. בחקירתו הנגדית אישר העד כי לא קיבל הבטחה מאיש שהליך הרישוי יסתיים ברישיון, אך חזר והבהיר כי עד לקבלתה של הודעת הסרוב הנאשמים לא ידעו על קיומה של הבעיה התכנונית שאינה מאפשרת הוצאתו של רישיון עסק לעסק.
באמצעות העד הוצגו אישור לרשיון זמני מטעם כיבוי אש (נ/6), אישור תקינות של הציוד בחדר הכושר (נ/7), אישור על עמידתה של הרצפה בחדר הכושר בדרישות התקן (נ/8), אישור על עמידת תשתית החשמל בתקן (נ/9). במאי 2010 התקיימה ביקורת נוספת שממצאיה כללו דברים נוספים הטעונים השלמה (נ/10). עוד הוצג ומכתב של האדריכלית לופטנר (נ/12) אשר את שירותיה שכרו הנאשמים לצורך יעוץ מקצועי בכל הכרוך בהוצאתו של רישיון העסק ולהכנת התוכניות הנדרשות.
מרטון, המשמש כיועץ עסקי למרפאות, העיד כי לאף אחד מהנאשמים לא היה ניסיון קודם בהפעלתו של עסק עצמאי, כי היה מודע לצורך בהוצאתו של רישיון עסק וסבר כי בד בבד עם פתיחתו של העסק יש לפעול להוצאתו של רישיון עסק. על הביקורות שהתקיימו בעסק במחצית הראשונה של שנת 2009 למד רק בדיעבד, כשהחל בניהולו בפועל של העסק. מרטון הכחיש כי החברה הגישה את הבקשה לרישיון עסק רק לאחר שהוגש כנגדה כתב אישום וכתוצאה מכך. לדברי מרטון, האחרון החל לטפל בקבלתו של רישיון עסק כפרוייקט מרכזי, החל מהמועד בו קיבל את הניהול לידיו. הבקשה הוגשה אמנם באפריל 2010 אך שלל האישורים שהוצגו מעידים על הפעילות האינטנסיבית עד לאותו מועד על מנת לעמוד בדרישות הרישוי השונות. כתב האישום זרז תהליך שהחל קודם לכן ושהיה ממילא בעיצומו.
17.4העד חזר על עדותו של רושנסקי בדבר הפניה לגורמים מקצועיים בעקבות קבלתה של הודעת הסרוב. הנאשמים פנוי ליועצים מקצועיים, לרבות עורכי דין, על מנת להבין את משמעות הסרוב ודרכי הפעולה העומדות להם. מאותו יעוץ למדו כי מדובר בבעיה מהותית ורצינית, החושפת אותם לאישום פלילי, וכי ככל שנדרש שינוי יעוד אין ביכולתה של החברה לעשות דבר בעניין זה. יתרה מזאת, על פי הייעוץ שקיבלו מרגע שהם מודעים למצב הדברים לאשורו גיוס לקוחות לטווח ארוך של שנה עלול לחשוף את החברה לתביעות עתידיות כלפי לקוחות, והיא מנועה מלהתחייב לפרק זמן כאמור. לדברי מרטון, שנזכרו גם בעדותו של רושנסקי, רווחיות העסק מושתתת על בעלי מנוי שנתי ובמועד קבלתה של הודעת הסרוב היו לעסק קרוב לשמונה מאות מנויים פעילים שלרובם מנוי שנתי, והיו חסרים מספר עשרות מינויים כאמור על מנת להגיע לאיזון תפעולי. יחד עם זאת ובהמשך לכל האמור לעיל העבירה החברה את הודעת הסרוב לבעלים והודיעה על סגירתו של העסק בנסיבות אלה.
בחקירתו הנגדית הכחיש מרטון כי ההחלטה לסגירתו של העסק התקבלה כתוצאה מהתוצאות העסקיות וכי הנאשמים נאחזו בהודעת הסרוב כתרוץ לעשות כן ולנסות לגלגל את הפסדיהם על אחרים. על פי עדותו של מרטון בשנה האחרונה לפעילותו של העסק עסקה החברה באופן אינטנסיבי בשיווק וכמות הלקוחות הוכפלה. לדברי מרטון לא היה בכוונתו לעסוק בניהולו הפעיל של העסק לאורך זמן כי אם להביאו לרווח תפעולי ולמכור את הזכויות בו. רק בעקבות יעוץ מקצועי, לאחר קבלתה של הודעת הסרוב, על נימוקיה, משהבינו את הבעייתיות של המושכר, את השפעתו על העסק ואת חוסר היכולת למכירתו בעתיד כתוצאה מכך, קיבלו את ההחלטה על סגירת העסק. מרטון הוסיף וציין כי גם במועד מתן עדותו, כמעט ארבע שנים לאחר מכן, המושכר עומד ריק, וכי יש בכך לתמוך בנכונות היעוץ שקיבלו בדבר חוסר האפשרות לנהל במקום עסק כדין. העובדה שהמושכר לא הושכר לאחרים ואינו בשימוש אושרה גם בעדויותיהם של באי כוח הבעלים, עו"ד דברה ועו"ד מזרחי.
זכויות הבעלים במושכר ומצבו התכנוני - כללי
18.כמפורט בהרחבה לעיל, "בזמן אמת", בכל מועד עד לקבלתה של הודעת הסרוב, לא ידעו הנאשמים את כל שיתואר להלן לעניין זכויות הבעלים במושכר ומצבו התכנוני.
לצורך הוכחתם של העניינים דלעיל הזמינו הנאשמים לעדות את:
18.1 עו"ד אורטל דברה (להלן: "עו"ד דברה") ועו"ד שלום מזרחי (להלן: "עו"ד מזרחי"), אשר היו באי כוח הבעלים במועדים הרלוונטיים.
18.2 מר פול ויטל, מי ששימש כמהנדס העיר במועדים הרלוונטיים, וכיום כסמנכ"ל עיריית נתניה (להלן: "מהנדס העיר").
18.3הגברת סוריה וקסברג (להלן: "וקסברג"), עובדת במנהל ההנדסה בעיריית נתניה, אשר סרוב אגף ההנדסה שביסוד הודעת הסרוב כהגדרתה לעיל, ניתן על ידה.
18.4הוצגה תעודת עובד ציבור מיום 22.12.13 (מוצג נ/34, להלן: "התע"צ"), בחתימתו של מר עדיאל שמרון, (להלן: "שמרון"),מנהל מרחב עסקי מרכז במנהל.
זכויות הבעלים במושכר – הסכם החכירה שבין קאש אנד קארי לבין המנהל
19.זכויות הבעלים במתחם כולו (בשטח של כ-30 דונם, אשר כ-5,000 מ"ר ממנו יועדו על פי תוכנית ההיתר המקורית למחסנים וחניות לאספקת מזון לחנויות קמעונאיות, ובשטח זה מצוי המושכר בו נוהל העסק) תוארו בעדויותיהם של עורכי הדין של הבעלים, בתעודת עובד הציבור, ונזכרו גם בעדויותיהם של מהנדס העיר ווקסברג.
19.1התע"צ הוגשה בהסכמה, ללא בקשה לחקירתו הנגדית של המצהיר, ועם הגשתה הודיעה ב"כ המאשימה כי בעקבות תוכנה והעובדות שהתבררו עד לאותו מועד תבחן המאשימה את הצורך בהמשך ההליך שבפני. בסופו של יום לא ניתן אישור הפרקליטות להעמדת ההליכים.
לעניין זכויות הבעלים בקרקע נאמר בתע"צ:
בהמשך להסכם פיתוח משנת 94 שבין המנהל לבין הבעלים נחתם באפריל 06 חוזה חכירה מהוון למקרקעין אשר בתחומם מצוי המושכר בו נוהל העסק נשוא כתב האישום (לעיל ולהלן: "המושכר"). "מטרת החכירה, הן בהסכם הפיתוח והן בחוזה החכירה הינה למרכז לאספקת מזון לחנויות קמעונאיות" (שם בסעיף 1). כל שימוש במקרקעין שאינו תואם את מטרת ההקצאה נעשה שלא על דעת המנהל וללא רשותו (שם בסעיף 3). על פי עמדת המנהל הבעלים עושים שימוש במקרקעין שלא בהתאם למטרת חוזה החכירה ובתאום עם פרקליטות המדינה בוחן המנהל את פעולותיו לנוכח הפרות אלה (שם בסעיף 4).
19.2בעדותה של עו"ד דברה הוצגה תוספת להסכם החכירה (מוצג נ/41, מאפריל 2006). לדברי העדה מטרת ההקצאה ההיסטורית, על אף שנשנתה בתוספת נסוגה מפני ההסכמה שהושגה באותו מועד, על פיה ניתן לעשות שימוש בקרקע למטרות נוספות ככול שיאושרו על ידי הרשות המקומית. נאמר כי cash and carry פנתה מספר פעמים למנהל בבקשה שימציאו לה שובר תשלום, מה שהמנהל עד כה לא עשה, ולמנהל מגיע כסף, אך אין בכך לשנות מההרשאה הנתונה לקאש אנד קארי לעשות שימוש בקרקע "לכל מה שהעיריה מרשה".
19.2עו"ד מזרחי היה מעורב ברישויו של הפרוייקט במתחם אלכסנדרה ובמו"מ לקראת ההתקשרות בהסכם השכירות שבין הבעלים לבין החברה הנאשמת 1.
עו"ד מזרחי השיב כי הוא חולק על האמור בסעיפים 2-4 לתע"צ. לדברי העד מטרת החכירה המקורית של אספקת מזון קמעונאי שהיתה תקפה בשנת 94 עברה מהעולם לפני הוצאתו של היתר הבניה למתחם בשנות האלפיים. נאמר כי מר שמעון ז"ל בעל השליטה בבעלים חזר והודיע למנהל כי אין בדעתו לבצע את מטרת ההקצאה המקורית, כי חרף זאת המנהל לא עצר את הפרוייקט וחתם על היתרים, וכי בהמשך לכל אלה באה לעולם ההתנאה שתוארה בעדותה של עו"ד דברה.
המצב התכנוני של האזור המסחרי במתחם אלכסנדרה
20.כמתואר בסעיף 16.4 לעיל, ביוני 2010 ניתנה לנאשמים הודעת סרוב לבקשתם לרישיון עסק מהטעם שהשימוש המבוקש במושכר, למטרת מכון כושר, אינו עולה בקנה אחד עם השימוש בו על פי היתר הבניה, שהינו מרתף חניה למרכז להספקת מזון לחנויות בסיטונאות.
20.1בתחילת חקירתה של עו"ד דברה בישיבה שהתקיימה בפברואר 2013 נטען כי נוסחו של היתר הבניה שהיה בתוקף במועד מתן הודעת הסרוב איננו כאמור בהודעת הסרוב. טענה זאת הפתיעה הן את הנאשמים והן את ב"כ המאשימה. החקירות נפסקו וניתנה החלטה כי ב"כ המאשימה תעביר את עמדת הועדה המקומית ביחס לשימוש המותר במושכר על פי תוכנית ההיתר.
20.2בדיון מיום 17.3.13 נמסר על ידי ב"כ המאשימה:
"התשובה שניתנה בפועל לנאשמים כפי שנזכרה במהלך שמיעת הראיות, אכן ניתנה בטעות ונסבה על תוכנית קודמת בזמן, בטרם תיקונה של תוכנית ההיתר בשנת 2007.
על פי תוכנית ההיתר שהיתה תקפה בשנת 2007 השימוש המותר היה: " 477 מ"ר לשירותים מסחריים הקשורים בתעשיה במקום".
כאשר התייעצתי עם הרפרנטית היועצת המשפטית של הוועדה המקומית, נמסר לי כי יש להניח, כי שימוש של מכון כושר היה מסווג, על ידי העירייה כשימוש הטעון היתר לשימוש חורג".
אין מחלוקת כי הדברים דלעיל נסובו על היתר מס'130051 שנחתם ביום 28.2.08, המכונה לעיל ולהלן: "ההיתר החדש".
20.3במענה נטען על ידי הנאשמים כי תוכנית ההיתר לא שונתה, כי הודעת הסרוב משקפת את מצב הרישוי לאשורו, ואם שונתה תוכנית ההיתר המקורי הרי שהדבר נעשה שלא כדין ובאופן המביא לבטלותו של ההיתר החדש. זאת מאחר ועל פי החוק, כפי שהיה קיים באותו מועד, מקום שבעל הקרקע הינו המנהל אין לקבל בקשה להיתר, אלא אם נחתמה על ידי המנהל, כאות להסכמתו לתוכנה. המנהל לא חתם על כל בקשה להיתר, זולת בקשה להיתר התואמת את מטרת החכירה המקורית, אשר היא לטענתו גם מטרת החכירה דהיום. הנאשמים הגישו, בהמשך לדברים דלעיל בקשה מפורטת ומנומקת להעדתם של הגברת וקסברג, מהנדס העיר, ועורכי הדין של הבעלים, בין השאר לצורך ברור הנסיבות בהן נפלה הטעות הנטענת בהודעת הסרוב וברור תוקפו וחוקיותו של ההיתר החדש.
20.4המאשימה הותירה את ההחלטה בבקשה להעדתם של העדים שעדותם התבקשה כמתואר לעיל לשיקול דעת בית המשפט, ללא הנמקה, וללא הבהרה חד משמעית כי עמדת המאשימה הינה כי ההיתר החדש חוקי ותקף, אך אין בו לשנות מעילת הסרוב הנעוצה בעובדה כי השימוש המבוקש במושכר אינו תואם את איזה מההיתרים, בין ההיתר שהיה קיים במועד ההתקשרות בהסכם השכירות ובין ההיתר החדש, ומהווה שימוש חורג בשים לב לתב"ע החלה על המקרקעין.
בסופו של יום עמדה זאת היא שהובאה בסיכומי הטענות מטעם המאשימה ולמעשה יש בה לייתר את הצורך להידרש לתוקפו של ההיתר החדש, שכן אין מחלוקת, בין הצדדים שבפני ולצורך תיק זה, כי במועד מתן הודעת הסרוב ובמועד סגירתו של העסק, בסמוך לאחר מכן, יהא אשר יהא מעמדו החוקי של ההיתר החדש, לא ניתן היה על פי המצב התכנוני, בכל אחת מהחלופות, לקבל רישיון עסק בשל היותו של מכון הכושר שימוש חורג, ללא שניתן היתר לשימוש חורג כאמור.
20.5בהמשך לאמור לעיל הוזמנו העדים כמבוקש והובאו ראיות ביחס לתוכנם של היתרי הבניה שהוצאו למתחם בו מצוי המושכר וחוקיותם, בנוגע ליחס שבין השימושים המותרים על פי היתר הבניה לבין השימושים המותרים על התב"ע החלה על המתחם, ובנוגע לנסיבות שהביאו לטעות הנטענת שנפלה בהוצאתה של הודעת הסרוב. כאמור אלה לגופם, אינם שנויים במחלוקת בין הצדדים שבפני, אך לצורך הערכתה של טענת ההגנה מן הצדק, לא למותר לעמוד, בקצרה על עיקריהם.
21.הודעת הסרוב נחתמה כנזכר לעיל על ידי ראש אגף רישוי עסקים, המביא דברים בשם אומרם ("מהנדס רישוי", כאמור בהודעה). בחקירתו הבהיר מר קייקוב כי כל שאלה הנוגעת לתוכנו של גורם מקצועי שאישורו נדרש לצורך הוצאתו של רישיון העסק יש להפנות לגורם המקצועי.
אין מחלוקת כי הגורם המקצועי הרלוונטי בענייננו, מי שהגיב לבקשה לרישיון העסק ונתן את סרובו של אגף ההנדסה להוצאתו של רישיון עסק היתה הגברת וקסברג (כך עולה מעדותה, מעדותו של מר קאייקוב, ומעדותו של מהנדס העיר).
הגברת וקסברג העידה כי אין בכוחה להתייחס לטעם ההבדלים שבין נוסחה של הודעת הסרוב לבין הודעת המאשימה בדבר תוכנו של ההיתר הרלוונטי, באשר המכתב שהועבר על ידה למחלקת רישוי עסקים אינו ברשותה, וזאת על אף שהובהר כי היא מוזמנת לעדות, בין השאר על מנת לעמוד על נסיבות הטעות הנטענת. המכתב כאמור גם לא הועבר לאחר עדותה של הנ"ל, חרף בקשה כאמור.
מעדותה של הגברת וקסברג עולה כי לדידה הסרוב ניתן כדין. ברי כי חדר הכושר אינו יכול להחשב כשימוש לחניה ומחסן, כפי סימונו של אותו שטח בהיתר המקורי. אך בה במידה אין השימוש במקום המצא המושכר אפשרי ליעוד של חדר כושר גם על פי ההיתר החדש, וזאת מאחר ויעוד המתחם על פי התוכנית החלה על המקום הינו לתעשיה, וחדר הכושר, כמו בתי הקולנוע שבסמוך לו, אינם תכליות ושימושים מותרים על פי יעוד זה. הגברת וקסברג הוסיפה וציינה כי לדידה גם היעוד על פי ההיתר המקורי, שהינו אף הוא שימוש למסחר, היה שימוש חורג הטעון היתר לשימוש כאמור ("אני לא מבינה איך אפשר לכתוב שאת כל המגרש נתנו לבן אדם כדי לבנות בנין מכירות כאשר התב"ע מאפשרת תעשיה או מקסימום מסחר הקשור בתעשיה. איך הוא (המנהל –ר.צ) חתם על הסכם כזה").
הגברת וקסברג הופנתה לגיליון הדרישות (נ/33) שהוצא על ידי הועדה המקומית שם צויין כי יש להגיש את הסכמת הבעלים לבקשה להיתר החדש, וכי מנוסחו ממרץ 2013 עולה כי אותה דרישה לא קויימה. תחילה העלתה העדה את הסברה כי גיליון הדרישות לא עודכן, ומשעומתה עם העדויות כי הסכמת המנהל לא ניתנה השיבה כי אין לה הסבר כיצד בנסיבות אלה ניתן ההיתר החדש, וכי ייתכן שנפלה טעות בהוצאת ההיתר.
22.בתע"צ נאמר כי ככל שניתן היתר ללא חתימת המנהל כבעלים הרי שהדבר נעשה בניגוד לדין (שם בסעיף 2). מעדויותיהם של מהנדס העיר ועו"ד מזרחי עולה כי הבקשה לתוכנית השינויים בעקבותיה ניתן ההיתר החדש לא נחתמה על ידי המנהל.
עוד נאמר בתע"צ כי על פי עמדת המנהל, לא רק שהשימוש שנעשה במקרקעין אינו בהתאם למטרת חוזה החכירה, אלא שהוא אינו תואם גם את התב"ע החלה על המקרקעין (שם בסעיף 4).
23.על פי עדותו של עו"ד מזרחי, בשלב ראשון הוקם פרוייקט של מרכז אספקה של מזון לסיטונאות. תוכנית ההגשה המקורית, כאמור לעיל נחתמה על ידי המנהל ביום 13.1.03 (מוצג נ/36).
לאחר בנייתו של שלד הבניין ולפני שהוחל בשיווק והשכרה ביקש מר סמי שמעון, בעל העניין והשליטה בקאש אנד קארי לשנות את השימושים בחלק הדרומי של המתחם (האזור המסחרי בו שוכן המושכר שבו פעל עסקם של הנאשמים) ולהופכו למרכז הסעדה ובידור. בפגישה עם ראש העיר והפקידות בעיריה, לרבות מהנדס העיר, בהשתתפות הבעלים של בתי הקולנוע, שהתקיימה בטרם ההתקשרות ביחס לבתי הקולנוע, הובהר כי ניתן לעשות במבנים את אותם שימושים מבוקשים (בתי קולנוע, משחקיה ומכון כושר בקומה התחתונה ומרכז הסעדה ובתי קפה בקומה העליונה). בהתאם לחוות דעת שקיבלה קאש אנד קארי, שנתמכה בעמדת העיריה באותה עת, השימושים כאמור לא הצריכו את שינוי ההיתר. הוחל בשיווק הפרוייקט, ואז העיריה חזרה בה, וביקשה כי יוצא היתר חדש בו יתוארו השימושים הספציפיים כמתואר לעיל, כך נעשה, הוגשה תוכנית שינויים ויצא ההיתר החדש (מוצגים נ/30 עד נ/ 32). העד אישר כי העיריה הוציאה את ההיתר החדש על סמך חתימת המנהל המקורית על הבקשה להיתר שלימים תוקנה כמתואר לעיל. לדברי עו"ד מזרחי העיריה היתה רשאית לעשות כן מאחר ועל פי עמדת העיריה מדובר בשני ההיתרים בשימושים תואמי תב"ע, שאינם שימוש חורג, ולאור ההתנאה כי ניתן יהיה לשנות את מטרות ההקצאה, בהתאם למה שיוסכם עם העיריה (בכפוף להתחשבנות כספית בין הבעלים לבין המנהל). העד הבהיר כי לעמדתו, הבקשה לאישור תוכנית השינויים בעקבותיה הוצא ההיתר החדש לא היתה טעונה חתימה נוספת של המנהל, וכי כך סברה גם העיריה. העד חיווה דעתו כי "הוא (המנהל- ר.צ) לא גורם מאשר ולא צריך לאשר יותר ממה שאישר בחתימתו הקודמת".
בחקירתו הנגדית עומת עו"ד מזרחי עם פרוטוקול דיון מדצמבר 2011 בהליך פלילי שנפתח בשנת 2007 בו הורשעו הבעלים על פי הודאתם, בין השאר בשימוש חורג בבתי הקולנוע, ובו דווח כי הבעלים נקטו בהליך רישוי לקבלתו של היתר לשימוש חורג מתעשיה לקולנוע. העד השיב כי העיריה אכן חזרה בה מההסכמות כפי שתוארו לעיל, ביקשה את הגשתה של בקשה להיתר לשימוש חורג וכי היתר כאמור לא הוצא. העד הוסיף וטען כי בשנת 2012 נאמר על ידי מהנדס העיר כי היתר לשימוש חורג לא נדרש עוד על ידי העיריה.
24.בחקירתו של מהנדס העיר:
24.1מהנדס העיר אישר כי במתחם לא פועל עסק העונה על הגדרתה של מטרת ההקצאה כפי שהיא מופיעה בהסכם החכירה (אספקת מזון לחנויות קמעונאיות), כי למרבית העסקים המתנהלים באזור המסחרי לרבות בתי הקולנוע המצויים בסמוך למושכר בו נוהל העסק, לא הוצא טופס 4, וכי על פי פרשנות המנהל השימוש לבתי קולנוע, מכון כושר ועסקים מסוג זה הינם שימושים חורגים על פי התב"ע התקפה כיום.
24.2מהנדס העיר הדגיש כי הבניין נבנה על פי היתר בניה תקף.
לדברי העד תחילה סברו כי השימוש לבתי קולנוע בא בגדר השימושים המותרים אך עמדה זאת לא התקבלה. בקשה להיתר לשימוש חורג להפעלתם של בתי הקולנוע, שהוגשה על ידי הבעלים, לא זכתה לאישור המנהל, בשל חילוקי דעות במישור הקנייני שבין המנהל לבין הבעלים (המחלוקת בעניין זכויות הבעלים בקרקע והחיובים הכספיים הנובעים מהשינוי בשימושים).
העיריה פועלת באינטנסיביות להשלמתה של תוכנית בניין עיר כוללת, של כל אזורי התעסוקה בעיר, שתכלול הגדרה מאד רחבה ומדוייקת ואשר תאפשר את פעולתם של עסקים כאמור באזור נושא הדיון. תוכנית כאמור הוגשה על ידי הועדה המקומית בשנת 2012, אושרה בועדת היגוי של הועדה המחוזית וממתינה לדיון בועדה המחוזית.
24.3הבקשה המקורית להיתר על פיו נבנה המתחם נחתמה על ידי המנהל.
במועד חתימתו של ההיתר החדש (נ/30) פרשו כי אין צורך בקבלת אישורו של המנהל לתוכנית השינויים בעקבותיה הוצא ההיתר החדש. כך מאחר וההיתר המקורי נחתם על ידי המנהל, הבקשה לא כללה תוספת שטחים, נושא הבקשה היה שינוי משימוש מסחרי אחד לשימוש מסחרי אחר, השינוי המבוקש היה לשימוש אחר התואם את התב"ע החלה, ואינו שימוש חורג.
כשעומת המהנדס עם הטענה כי ההיתר החדש הוצא בשנת 2008, במועד בו על פי הדין נדרשה חתימתו של המנהל כבעלים על כל בקשה להיתר השיב כי בנסיבות שתוארו לעיל הבקשה להיתר השינויים לא נחתמה בפועל על ידי המנהל, וכי יכול ונפלה בעניין זה טעות.
המהנדס הוסיף וציין כי באותה עת הוגשה גם הבקשה לשימוש חורג לבתי הקולנוע, שלא הסתיימה בהיתר לשימוש חורג נוכח התנגדות המנהל והמחלוקת הקניינית שבינו לבין הבעלים. המהנדס ציין כי מחלוקת זאת לא נפתרה עד למועד מתן עדותו.
המהנדס הבהיר כי בין העיריה, או למצער הבנתו שלו, את השימושים המותרים על פי התב"ע, לבין עמדת המנהל בעניין זה התקיים ויכוח לגיטימי בדבר פרשנות התב"ע. עוד נטען כי במועד חתימתו של ההיתר החדש אותם חילוקי דעות ועמדת המנהל בעניין זה לא היו ידועים, לא הוסתר מהמנהל דבר וההיתר החדש נחתם בתום לב.
בהתייחסותו לטעות שיכול ונפלה בחתימתו של ההיתר החדש הועלתה האפשרות של טעות פרשנית בדבר העדרו של צורך בקבלתה של חתימת המנהל, והאפשרות הנוספת של טעות אנוש, כגון שבודק הרישוי ראה את חתימת המנהל על הבקשה המקורית וייחס אותה לבקשה לתוכנית השינויים.
בהמשך החקירה, כאשר הועלו רמיזות לחשדות לחוסר ניקיון כפיים (המיוחס לכאורה לאחרים) בכל הנוגע לטיפול ברישויו של המתחם הכחיש מהנדס העיר כל ידיעה ביחס לאלה, להוציא מה שפורסם בתקשורת, והבהיר בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים כי בעת שחתם על היתר 2007 לא ידע אם יש חתימה של המנהל על טופס הבקשה אם לאו, כי כל היתר המובא לחתימתו עובר קודם לכן בדיקה קפדנית של שלל עובדים רלוונטיים באגף ההנדסה, וכי ההיתר נחתם מתוך אמונה כי יש בנמצא את כל האישורים הנדרשים על פי חוק התכנון והבניה.
24.4בהתייחסותו לפרשנויות השונות בדבר השימושים המותרים על ידי התב"ע נאמר על ידי המהנדס:
" המקום הזה הוא מקום , הוא מלא פרשנויות אגב זה המקום היחידי בעיר עד כמה שאני יודע לפחות, בנתניה, וערים אחרות שהייתי מהנדס עיר עם כל כך הרבה פרשנויות לגבי השימושים".
נדמה שלא מתוך הצעה לאמץ את אותה פרשנות, אך על מנת להצביע על מורכבות העניין, ציין מהנדס העיר כי לאחר שהתגלעה המחלוקת הפרשנית עם המנהל, ויכול וגם בין הגורמים השונים בעיריה או בועדה המקומית, בנושא השימושים המותרים, ולאחר שהעמיקו את הבדיקה באלה לאור כל האמור, הועלתה גם הסברה שאף השימוש על פי ההיתר המקורי, שהינו על פי מהותו שימוש מסחרי הינו שימוש חורג במקרקעין שיעודם לתעשיה.
מהנדס העיר הכחיש את דברי עו"ד מזרחי כי המהנדס אישר שניתן להקים בתי קולנוע במקום ללא צורך באישור חורג, השיב כי זאת היתה טענת הבעלים שנתמכה בחוות דעת מטעמם, היועצת המשפטית של הועדה לא אישרה את אותה פרשנות והדבר נותר תלוי ועומד, סוגיה המצריכה דיון מעמיק בין הצדדים.
24.5מהנדס העיר לא היה מודע לנסיבות בהן נפלה הטעות בתוכנה של הודעת הסרוב, אשר נסמכה בשנת 2010 על תוכנו של היתר קודם בזמן להיתר החדש משנת 2008, אך שלל את האפשרות שכך היה משום מסקנה של נותן הסרוב כי ההיתר החדש בטל משום העדרה של חתימה של המנהל על הבקשה לתוכנית השינויים. מהנדס העיר העריך כי נפלה בעניין זה טעות בתום לב.
24.6מהנדס העיר הופנה לדברי ראשת העיר כפי שצוטטו בכתבה נ/4 שם נאמר בין השאר כי הקמת המרכז תביא להמשך ביסוסה של העיר כמרכז של תעשייה מסחר בילוי ותיירות ואישר כי זה היה מזה שנים חזון העיריה ביחס לאזור התעשיה של קריית ספיר.
מהנדס העיר נשאל ממתי ידעה העיריה שהבעלים משכירים במתחם אלכסנדרה עסקים של מסחר ובילוי והשיב שאינו זוכר. בהמשך העדות נאמר כי כך היה רק במועד בו התחילו להכשיר את המבנה לאותם שימושים ובמקביל הגישו את הבקשה לשימוש חורג, תוך שהוא מדגיש כי עמדת העיריה ביחס לבקשה כאמור היתה מאוד חיובית וכי העיריה אמרה שתקדם כל בקשה כאמור.
הליכי אכיפה במתחם
25.בנוסף על מצבו התכנוני של המתחם נשמעו ראיות בדבר פעולות אכיפה שננקטו באזור המסחרי. בעניין זה העידו מר נפתלי קייקוב (להלן: "קייקוב"), ראש האגף המופקד על פעילותה של מחלקת רישוי עסקים בעיריה, והתברואנית בלה גלזר (להלן: "גלזר") אשר ערכה את הביקורות בעסק בעקבותיהם הוגש כתב האישום.
26.מעדותו של קייקוב עולה כי מיום הקמתו של המתחם ועד למועד מתן העדות פעלו במתחם כארבעים עסקים טעוני רישוי, כמפורט בטבלה מוצג נ/14 (להלן: "הטבלה"). רק לשני עסקים מתוך כל אלה הוצא רישיון עסק ורק כנגד תשעה מהם (כולל העסק נושא הדיון) הוגש כתב אישום.
27.הן קייקוב והן גלזר ציינו את התחלופה הגבוהה של העסקים במקום.
כשנשאל קייקוב להסברו כי רק כנגד רבע מהעסקים הוגשו כתבי אישום בגין ניהול עסק ללא רישיון וזאת שעה שרק לשני עסקים הוצא רישיון עסק, וגם זאת כשבע שנים לאחר תחילת הפעלתו של האזור המסחרי, השיב כי פעולות אכיפה כוללות גם מתן התראות, וכי ניתן לראות כמות מאד גדולה של עסקים שנסגרו, חלקם בעקבות פעולות אכיפה שננקטו על ידי המפקחים על רישוי עסקים.
הגברת גלזר היתה אחראית על הפיקוח מטעם רישוי עסקים באזור התעשיה ספיר בו שוכן מתחם אלכסנדרה, משנת 2009 ועד לפרישתה בשנת 2011. גלזר אישרה בעדותה כי במועד פרישתה לאף אחד מהעסקים במתחם לא היה רישיון עסק. גלזר ציינה כי חלק גדול מהעסקים הגישו בקשה, ואמרה "כמעט כולם, אחרי שלא קיבלו רישיון, עזבו. התחלפו הבעלים. מה קרה אחרי זה אינני יודעת". עוד נאמר על ידי גלזר: "מי שקיבל דוח ביקורת ובעקבות זאת סגר לא הוגש נגדו כתב אישום. יש עסקים שנסגרו לאחר הגשת כתב אישום וההליך המשיך להתנהל".
28.הן מעדותו של קייקוב והן מעדותה של גלזר עולה כי פעולות האכיפה מתבצעות על ידי הפיקוח על רישוי עסקים באופן שגרתי, ללא מתן הדעת לקושי התכנוני הקיים במקום, אשר פרטיו אינם בידיעת הפיקוח על רישוי עסקים.
חרף תפקידה של גלזר כאחראית על הפיקוח במקום גלזר לא ידעה מה התוכנית שחלה על המקום ואף הביעה תמיהה על אותה שאלה. בהמשך הובהר:
"ש. העובדה שהמקום מיועד למרתף חניה במרכז לאספקת מזון לחנוניות בסיטואנות, ידועה לך
ת. אנחנו מקבלים את הסירוב מהנדסה, או מכל גורם אחר, מתייקים אצלנו ומודיעים למבקש הרישיון. אינני עוסקת בענייני הנדסה.
ש. מה היתה הסיבה לכך, שלעסקים במתחם אין רישיון עסק.
ת. לא יודעת, זה הכל קשור במחלקת הנדסה".
קייקוב הבהיר שעסק שניתן עליו רישיון ניתן לו אישור מינהל ההנדסה, וכי ככלל מינהל ההנדסה אמור לבדוק את התאמת העסק לתוכנית, למציאות ולייעוד. קייקוב אמר שאין ביכולתו להתייחס באופן כללי למניעה הנעוצה באגף ההנדסה למתן רישיונות עסק באזור המסחרי, וכי הוא יכול להשיב לגופו ביחס לכל עסק בנפרד.
29.בעדויותיהם של קייקוב וגלזר התבקשו הנ"ל להתייחס למצב הרישוי והאכיפה של שני העסקים שהיו סמוכים לעסק של חדר הכושר נושא הדיון, בתי הקולנוע והחלל המופלא.
29.1על פי עדותה של גלזר הנ"ל ביקרה ב"חלל המופלא" מספר פעמים, בשעות הבוקר, המקום היה סגור ולפיכך לא נערכה ביקורת ולא נרשמו דו"חות.
על פי עדותו של קייקוב, הנ"ל ביקר במקום בתקופת ההקמה, בטרם היה לעסק פעיל. מדובר במשחקיה לילדים ובמקום מופעל גם מזנון. בקשה לרישיון עסק הוגשה בשנת 2007 ורישיון עסק ניתן באוגוסט 2012 (נ/18). כנגד העסק הנ"ל לא הוגש כתב אישום.
נ/16 הינו תיעוד של פגישה שנערכה בלשכת מהנדס העיר, ביולי 2014, בין השאר בהשתתפות קייקוב ווקסברג. נאמר שם:
"בבדיקה נוספת שנערכה ע"י מהנדס העיר מר פול ויטל, אושר לפי היתר במקום שמרטפיה וספורט. בנוסף לכך מזנון הקיים בעסק הוא שירות נילווה לתעשיה. לפיכך אישר מהנדס העיריה את המקום בהיבט של תכנון ובניה והנחה את סוראיה (הגברת וקסברג- ר.צ) לאשר את המקום בהתאם. לאור האמור לעיל ומאחר ולעסק יש את כל האישורים העיריה תפיק רישיון לעסק". (ההדגשות במקור – ר.צ).
מהמוצג נ/38 עולה כי בנובמבר 2011 הוצא לעסק הנ"ל טופס 4, וזאת מכוח ההיתר החדש.
29.2ביחס לבתי הקולנוע נאמר כי בקשה לרישיון עסק הוגשה בשנת 2007, כתב אישום הוגש בשנת 2009, ובמועד מתן העדות היה עדיין תיק זה תלוי ועומד. במסמך מיולי 2011 נאמר כי המניעה להוצאתו של רישיון עסק נעוצה בכך שטופס 4 הוצא למעברים הציבוריים בלבד ובהעדרו של היתר לשימוש חורג.
30.הקושי הנעוץ בפער שבין מצב הרישוי של המקרקעין לבין נקיטתם של הליכי אכיפה על פי חוק רישוי עסקים, כמו גם הטעם הלכאורי לנקיטתם, בא לידי ביטוי בעדותה של וקסברג:
"ש. אמרת בהקלטה שאת 8 שנים מולם (קאש אנד קארי – ר.צ), שכבר ממש התעייפת.
ת. הם מעבירים את הבעיות של המסכנים או לא מסכנים שנופלים בפח או שלא , אלינו. בלי שבדקו.
ש. אמרת בעדות שלך שהם פינטס קטן והבומבה הגדולה מחכה. מה זה הבומבה הגדולה
ת. בתי הקולנוע.
ש. את מסכימה שבתי הקולנוע ממשיכים לעבוד
ת. לא יודעת.
ש. את מסכימה שאין היתר לבתי הקולנוע
ת. אין היתר לשימוש חורג. למבנה יש.
ש. ההיתר שניתן לבית קולנוע הוא היתר למחסנים
ת. נכון
ש. ממתי את יודעת על כל הבעיות האלה
ת. לא זוכרת. 2008-2009.
ש. את מספרת שהלכת לראש העיר ומהנדס העיר
ת. לא אמרתי ראש העיר, אמרתי מהנדס העיר.
ש. מפנה לתמליל. בקטע שאמרת שאת לא מבינה איך הם ישנים בלילה כשאין רישיונות עסק.
ת. לא זוכרת שדיברתי עם ראש העיר. אתה מפתיע אותי עם ההקלטה הזאת.
ש. העירייה הודיעה לציבור והזהירה שאין לעשות עסקים שם?
ת. תשאל את הדוברת של העירייה.
ש. הוצאתם צו הפסקת שימוש
ת. אני לא בפיקוח".
31.בנוסף על הליכי האכיפה על פי חוק רישוי עסקים הוגש גם כתב אישום, בעבירות על פי חוק התכנון והבניה כנגד קאש אנד קארי. מוצג ת/2 הינו פרוטוקול הדין של דיון שהתקיים בדצמבר 2011, עת ניתן כנגד הבעלים, בעקבות עסקת טיעון, גזר דין בכתב אישום שהוגש בשנת 2007, אשר לא הוצג. מהפרוטוקול ניתן ללמוד כי לכאורה הורשעו הבעלים באכלוס של האזור המסחרי במרכז אלכסנדרה או חלקים ממנו ללא טופס 4 ובעשייתו של שימוש חורג באותם מקרקעין.
בדיווח על עסקת הטיעון צויין דבר הוצאתם של טופסי 4 מכוח ההיתר החדש (על פניו ולכאורה טופסי 4 מנובמבר 2011, מוצג נ/38) וכי ביום 26.3.08 אושרה, בתנאים, הקלה לשימוש חורג לחמש שנים, כאשר טרם ניתן היתר.
כחלק מגזר הדין ניתן צו המורה על הוצאת טופס 4 לבתי הקולנוע ואיסור שימוש חורג בהם אשר נכנס לתוקף בדצמבר 2012. מהראיות עולה כי צווים אלה לא מולאו, ועל פניו ולכאורה לא ננקטו הליכי משפט נוספים כנגד הבעלים.
דיון והכרעה
הקדמה
32.כמתואר לעיל בסקירת הראיות וכפי שיסוכם ויידון גם בהמשך הדברים המצב התכנוני של המתחם, זכויות בעלי העניין בקרקע, ותוכנם של חילופי דברים בין הגורמים השונים שנויים במחלוקת בין הבעלים לבין המנהל, בין המנהל לבין עיריית נתניה (להלן: "העיריה"), בין הבעלים לבין העיריה, ועל פניו ולכאורה גם בין בעלי תפקידים שונים בתוך העיריה.
בנוסף, קאש אנד קארי, אגב התנגדות להעדתם של עורכי הדין, אשר טיפלו במתחם ובהסכם השכירות מטעמה, הזכירה את קיומו של הליך אזרחי תלוי ועומד בין הנאשמים לבין הבעלים בעניין זכויתיהם ההדדיות על פי הסכם השכירות המתייחס למושכר בו נוהל העסק.
ראשית, יאמר הברור מאליו, כל הכרעה עובדתית, ככל שתידרש, נסבה על הליך זה בלבד, ואין בה להשפיע על אחרים שלא היו צד לו, או על עניינים שנדרשה בהם הכרעה כעניין שבגררא ושאינם מסורים לסמכותו של בית משפט זה.
שנית, מן הראוי להבהיר כי לא רק שאין בהכרעת דין זאת להתיימר להכריע במחלוקות בשאלות כגון: תוכנו של הסכם החכירה, חובות הגילוי על פי הסכם השכירות, תוקפו של ההיתר החדש וכיוצא באלה אין בו גם הבעת עמדה באלה, או אף ביחס למדיניות האכיפה שננקטה במתחם. על אף שנפרשה בהליך זה תמונה רחבה, למעלה מהנדרש, ברי כי התמונה המלאה אינה בפני, והגורמים המעורבים השונים, גם אם נשמעו, נשמעו כעדים ולא כבעלי דין, ללא שהיו בני חורין להביא את מלוא טענותיהם.
השאלה הצריכה הכרעה בכתב האישום שבפני הינה אם בשים לב לכלל הנסיבות, כפי שהתבררו בראיות שנשמעו בהליך זה, היה מקום למצות את הדין עם הנאשמים. על שאלה זו אני סבורה שיש להשיב בשלילה, מהטעמים שיפורטו להלן, ולצורך כך די בתאור הנסיבות כמפורט לעיל ולהלן, ללא צורך בקביעתה של עמדה לגבי הצידוק או החוקיות של ההחלטות השונות שהתקבלו והפעולות שננקטו על ידי הרשויות השונות או מי מהגורמים המעורבים.
הערכת עדויות הנאשמים – העדרה של ידיעה אודות המצב התכנוני במועד ההתקשרות בהסכם השכירות וסגירתו של העסק בהמשך וכתוצאה מהודעת הסרוב
33.ככלל מצאתי את עדויותיהם של הנאשמים רושנסקי ומרטון מהימנות (הנאשמים הנוספים לא העידו בשל זהות העניינים נושא העדות ותוך הסכמה דיונית כי הדבר לא ייזקף לחובתם). מלבד הרושם הכללי שהותירו עלי העדויות יצויין כי הכרעה זאת נסמכת גם על העדרן של סתירות בין חלקי העדות השונים של העדים, העדרן של סתירות בין שתי העדויות הנ"ל, ההבחנה שנקטו העדים בעדותם בין דברים שבידיעתם האישית או שבאחריותם לבין דברים אותם הם יודעים רק מפי השמועה, התבטאות מתונה, שקולה, הנסמכת על עובדות ושיש בה נכונות לחשוף גם את מה שאינו פועל באופן מובהק לטובת עניינם.
34.המאשימה ביקשה להסיק מעדויות הנאשמים כי טעם סגירתו של העסק היה נעוץ בקריסתו הכלכלית, ואותו טיעון נסמך במידה רבה על עדויות הנאשמים עצמם. רושנסקי אמנם לא הסתיר כי המייסדים לא העריכו נכונה את ההשקעות שתידרשנה, ומכלל העדויות עולה כי העסק סבל מקשיים כלכליים, אולם נתתי אמון בגרסת הנאשמים כי ההחלטה לסגור את עסקם נבעה מתוכנה של הודעת הסרוב והתקבלה בעקבותיה. מלבד ההתרשמות הכללית ממהימנות עדותם כאמור בסעיף 33 לעיל נתמכת אותה מסקנה במשקלם המצטבר של השיקולים הבאים:
34.1הצורך בהון נוסף לעסק קיבל מענה על דרך גיוסם של משקיעים נוספים, עליהם נמנה מרטון. מרטון והנאשם הנוסף, יריב זוסמן, השקיעו בעסק בשני שלבים, האחרון בהם כשנה לפני סגירתו, על פי עדותו של מרטון בשל אמונתם בפוטנציאל הטמון בעסק (סעיפים 16.7 ו-17.1 לעיל).
34.2כמתואר בסעיף 17.3 לעיל, מרטון מדווח על פעילות אינטנסיבית, במהלך השנה שקדמה לסגירתו של העסק, לצורך העמידה בדרישות הרישוי, המצריכה השקעת זמן וממון. פעילות זאת תומכת בגרסת הנאשמים כי לא ידעו כי קיימת מניעה להוצאתו של רישיון עסק וכי לא התכוונו לסוגרו.
34.3לא רק שאין כל ראיה לכך שבמהלך אותה שנה חל שינוי כלשהו לרעה במצבו הכלכלי של העסק, ההיפך הוא הנכון. הן רושנסקי והן מרטון העידו, כמפורט בסעיפים 16.7-16.6 ו-17.5 לעיל, בהתאמה, כי במועד קבלתה של הודעת הסרוב היתה רווחיות העסק טובה יותר מאשר בכל מועד קודם בזמן, וכי העסק היה קרוב לרווח תפעולי, תוך שהם נוקבים בנתון המבסס לדידם את אותה מסקנה (מספר הלקוחות אשר רכשו מנויים שנתיים), ללא שנעשה ניסיון לערער או להזים את אותה קביעה.
34.4קיימת סמיכות זמנים בין מועד קבלתה של הודעת הסרוב לבין מועד סגירת העסק והנאשמים נימקו את ההחלטה על הסגירה בהשלכותיה הצפויות של הודעת הסרוב על יכולתם לנהל את העסק, עליהן עמדו בעקבות קבלתו של יעוץ בדבר נפקותה של הודעת הסרוב:
- העובדה כי מדובר במניעה לקבלת רישיון עסק שאינה תלויה בנאשמים ושלא ניתן להעריך אימתי תוסר.
- ההשלכה המיידית שיש לידיעתם את העובדות לאשורן על יכולתו של העסק להתחייב למתן השירות לתקופה של שנה נוספת, כאשר רווחיות העסק מושתתת על גיוס וחידוש של מנויים כאמור.
- ההשפעה שיש למצב הדברים אליו התוודעו על הסיכוי והאפשרות המעשית למכירת זכויותיהם בעסק לצדדים שלישיים.
כל זאת בנוסף להיותם אנשים נורמטיביים ושומרי חוק אשר מצאו עצמם עוברים על החוק ונאשמים בכתב אישום פלילי.
34.5ההחלטה לסגירתו של העסק כתוצאה מהגילוי בדבר המניעה לקבל לו רישיון עסק נראית סבירה. כנזכר בסעיף 27 לעיל גם מנהל האגף קייקוב קשר בעדותו בין התחלופה הגבוהה של העסקים במקום לבין עובדה זאת, וציין כי חלק מהעסקים נסגרו בעקבות התראות שניתנו על ידי המפקחים על רישוי עסקים אגב הליכי האכיפה שננקטו על ידי האחרונים במתחם.
34.6מרטון הצביע על כך שההשפעה הנודעת לחוסר האפשרות לקבלתו של רישיון עסק על היכולת המעשית לנהלו לאורך זמן, שהיוותה את טעם הסגירה, הוכחה בדיעבד כנכונה, כאשר המושכר בו פעל העסק עומד מזה מספר שנים כשהוא ריק. העובדה האחרונה אושרה בעדויותיהם של עורכי הדין של הבעלים.
34.7בשולי הדברים יאמר כי עמדה לסתור לגרסת הנאשמים משתמעת מעדויותיהם של עורכי הדין של הבעלים, אולם לא הובאו ראיות סדורות להוכחתה, אין בדבריהם להזים את הראיות שבאו בפני, וגם המאשימה ביקשה לסמוך טיעונה בעניין זה על ניתוח עדויות הנאשמים, ולא על ראיות לסתור המצויות לכאורה בעדויותיהם של עורכי הדין.
35.נתתי אמון בגרסת הנאשמים כי במועד ההתקשרות בהסכם השכירות וקבלתה של ההחלטה לפתוח את העסק, ועד לקבלתה של הודעת הסרוב, לא ידעו הנאשמים על הקושי התכנוני שמנע בסופו של יום את הוצאתו של רישיון העסק, כי היה ברור שעליהם לעמוד בדרישות רישוי שונות, אך היו משוכנעים כי מדובר בדרישות התלויות בהם, להבדיל ממניעה לקבלתו של רישיון עסק הנעוצה במצבו התכנוני של המתחם.
בנוסף על האמור בסעיף 34 לעיל בדבר הזיקה, העולה מהראיות, בין ההחלטה לסגור את העסק לבין קבלתה של הודעת הסרוב וההוודעות למצב התכנוני, נסמכת מסקנה זאת גם על הנסיבות הנוספות הבאות.
35.1רושנסקי הצביע על כך כי המושכר מהווה חלק מפרוייקט חדש, רחב היקף, שנבנה ושווק על ידי חברה ציבורית מוכרת. לא רק שלא יכול שפרוייקט כאמור נעלם מעיני הרשות אלא שהוא זכה לברכתה. הנאשמים הצביעו על התבטאות של ראש העיר, שפורסמה בתקשורת, בשנה בה התקשרו הנאשמים בהסכם השכירות, על פיה המתחם יתרום לביסוסה של העיר נתניה כמוקד של מסחר ובילוי (ראה סעיף 16.2 לעיל). בנסיבות אלה סביר כי כפי עדותו לא העלו הנאשמים המייסדים על דעתם כי קיימת מניעה חוקית לפעילות המסחרית ולבתי הקולנוע אשר שווקו על ידי הבעלים באותה עת. בהקשר זה יצויין כי אין מדובר בהתבטאות חד פעמית, ודברים דומים שהופיעו באתר הרשמי של העיריה הוצגו בהליך שנוהל בכתב האישום כנגד בתי הקולנוע, אשר נזכר בסיכומי הטענות מטעם המאשימה.
35.2נראה כי במסגרת הליך אזרחי שבין הנאשמים לבין הבעלים קיימת מחלוקת בשאלה האם הפרה קאש אנד קארי חובת גילוי כלשהי ובדבר הוראות ההסכם ביחס לנשיאה בסיכונים שבאי השלמתו של הליך הרישוי, כל אלה אינם נוגעים לענייננו. כעניין שבעובדה אישר עו"ד מזרחי כי במהלך המו"מ לא נמסר לנאשמים מידע כלשהו בכל הנוגע למצב התכנוני. רושנסקי העיד כי לצורך ההתקשרות בהסכם היו הנאשמים מיוצגים על ידי "עורך דין מכובד".
35.3כמתואר בסעיף 17.2 לעיל מרטון הצטרף כמשקיע וכמנהל בעסק בשלב מאוחר יותר, כשהמתחם כבר נושא אור וגידים ומהווה עובדה מוגמרת, מרכז מסחרי חדש, שבו קומפלקס של בתי קולנוע, בלב אזור התעשיה המתחדש. כמתואר בסעיף 17.3 מרטון היה בקשר שוטף עם נציגיה השונים של המחלקה לרישוי עסקים בשנה שקדמה להודעת הסרוב, עת שקד על מילוי דרישות הרישוי, ובאותה תקופה נודע לו גם על הביקורת שנערכה בעסק על ידי גלזר. הנאשמים קיבלו הנחיות להגיש בקשה לרישיון עסק, ובדבר דרישות הרישוי בהן עליהם לעמוד. בעוד שהנאשמים שוקדים על קבלת האישורים לתקינות הציוד, מילוי דרישות הכיבוי, אישור התאמתה של הרצפה לתקן וכיוצא באלה, איש לא מציין בפניהם, את מה שידוע כבר היטב באותו מועד, כי מעיקרא אין המצב התכנוני מאפשר את קיומו של עסקם במקום, וכי שינוי בעניין זה אינו בהישג יד ואינו נראה באופק.
36.בנסיבות שפורטו לעיל הניחו הנאשמים את התשתית העובדתית לטענותיהם בדבר נסיבות ביצוע העבירה על ידם כפי שסוכמו בסעיף 5 לעיל.
הגנה מן הצדק – המסגרת הנורמטיבית
37.קליטתה של דוקטרינת ההגנה מהצדק, התפתחות ההלכה בעניין זה, תכלית הדוקטרינה, הקשרה והמבחנים להחלתה נסקרו בהרחבה ב- ע"פ 5672/05 טגר בע"מ נגד מדינת ישראל שם נפסק:
"106.דוקטרינת ההגנה מן הצדק נותנת בידי בית המשפט את הכוח להורות על ביטולו של כתב האישום, אם הוא משתכנע שהגשתו או בירורו פוגעים בעקרונות צדק והגינות המשפטית, וזאת במנותק משאלת אשמתו או חפותו של הנאשם (ראו פרשת בורוביץ, עמ' 803). ..היא הוכרה לראשונה באופן מפורש בפסק דינו של בית משפט זה בפרשת יפת, שם קבע בית המשפט את מבחן "ההתנהגות הבלתי נסבלת של הרשות" כאמת המידה להענקת ההגנה...
על מבחן "ההתנהגות הבלתי נסבלת של הרשות" נמתחה ביקורת. אליבא דהמבקרים, רף ה"התנהגות השערורייתית" של הרשות הינו מחמיר מידי. עוד נטען, שמיקוד מעייניה של ההגנה מן הצדק בבחינת התנהגות הרשות, תחת בחינת מצבו של הנאשם, עלול לגרום להחמצת חלק מתכליותיה של ההגנה (ראו פרשת בורוביץ, עמ' 806-805 והאסמכתאות שם).
107.בפסק הדין בעניין בורוביץ נקבע מבחן שונה, מרוכך יותר, להחלתה של הגנה מן הצדק. בית המשפט גרס, כי "בעיקרון עשויה אפוא ההגנה לחול בכל מקרה שבו קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות כפי שזו נתפסת בעיניו של בית-המשפט" (עמ' 806). מבחן זה, "מבחן הפגיעה הממשית בתחושת הצדק", שונה מהמבחן שנקבע בפרשת יפת בשני עניינים. ראשית, רף הפגיעה הנדרש לתחולתה של ההגנה הונמך במידת מה. עם זאת, בית המשפט חזר והדגיש, כי "ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק מהווה אפוא מהלך קיצוני שבית-המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר" (שם, עמ' 807). שנית, מוקד הבחינה הוסט מהתנהגות הרשות אל הסתכלות כוללת על נסיבות ההליך, אף כי ברוב המקרים תהיה סוגיית ההגנה מן הצדק קשורה להתנהגות הרשות. ובלשון בית המשפט:
"אין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס לא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא למשל לרשלנותן, או אף לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל-עיקר אך המחייבות, ומבססות, בבירור את המסקנה כי במקרה הנתון לא יהיה ניתן להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן, או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות. אך נראה כי מצב דברים כזה אינו צפוי להתרחש אלא במקרים חריגים ביותר" (פרשת בורוביץ, עמ' 807).
108.מכוחה של דוקטרינת הגנה מן הצדק מוצדק להימנע מקיומו של משפט כדי לתת מענה לשני סוגי חששות: כי הנאשם לא יזכה למשפט הוגן או כאשר קיומו של משפט, אפילו הוגן הוא, יש בו משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות (ראו פרשת יפת, עמ' 370). קשת המקרים בהם עשויה להתעורר סוגיה של הגנה מן הצדק הינה רחבה והנסיבות עליהן משתרעת ההגנה עשויות להיות קשורות הן לשלב ביצוע העבירה והן לשלב החקירה וההעמדה לדין (לסקירה ראו, ישגב נקדימון הגנה מן הצדק (תשס"ד-2003) 412-173 (להלן: נקדימון)). עם זאת, גם כאשר יש אינטרס כאמור באי ניהול ההליך הפלילי, יש לבחון מהם השיקולים שמנגד המצדדים בהעמדה לדין. על הערכים והאינטרסים ביניהם מבקשת דוקטרינת הגנה מן הצדק לאזן, עמד בית המשפט בעניין בורוביץ:
"מן העבר האחד ניצבים האינטרסים התומכים בהמשך קיומו של ההליך, ובהם העמדת עבריינים לדין ומיצוי הדין עמהם; הוצאת האמת לאור; קיומם של מנגנוני גמול, הרתעה וענישה; שמירה על ביטחון הציבור; הגנה על זכויותיו של הקורבן הנפגע. ומן העבר האחר ניצבים האינטרסים השוללים, במקרה הקונקרטי, את המשך קיומו של ההליך, ובהם הגנה על זכויות היסוד של הנאשם; פסילת מהלכיה הנפסדים של הרשות והרתעתה מפני נקיטת מהלכים דומים בעתיד; שמירה על טוהר ההליך השיפוטי; שמירת אמון הציבור בבית-המשפט" (פרשת בורוביץ, עמ' 807).
כאמצעי להגשמתו של האיזון האמור, קבע בית המשפט בפרשת בורוביץ מבחן תלת שלבי לבחינתה של טענת הגנה מן הצדק:
"בשלב הראשון על בית-המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם במנותק משאלת אשמתו או חפותו. בשלב השני על בית-המשפט לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בשלב זה נדרש בית-המשפט לאזן בין האינטרסים השונים, שהעיקריים שבהם פורטו לעיל, תוך שהוא נותן דעתו על נסיבותיו הקונקרטיות של ההליך שבפניו. בתוך כך עשוי בית-המשפט לייחס משקל, בין היתר, לחומרת העבירה המיוחסת לנאשם; לעוצמת הראיות (הלכאוריות או המוכחות) המבססות את אשמתו; לנסיבותיהם האישיות של הנאשם ושל קורבן העבירה; למידת הפגיעה ביכולתו של הנאשם להתגונן; לחומרת הפגיעה בזכויות הנאשם ולנסיבות שהביאו לגרימתה; למידת האשם הרובץ על כתפי הרשות שפגעה בהליך או בנאשם וכן לשאלה אם הרשות פעלה בזדון או בתום-לב. ברי כי בגיבוש האיזון בין השיקולים הנגדיים ייחס בית-המשפט לכל אחד מהשיקולים את המשקל היחסי הראוי לו בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנתון. כך למשל ככל שמעשה העבירה חמור יותר, יגבר משקלו של האינטרס הציבורי שבהעמדה לדין, וככל שמעשה הרשות שערורייתי יותר, ופגיעתו בנאשם ובזכויותיו חמורה יותר, יגבר משקלו של האינטרס הציבורי שבשמירת זכויותיו של הנאשם ובריסון כוחה של הרשות. בשלב השלישי, מששוכנע בית-המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון אם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים מתונים ומידתיים יותר מאשר ביטולו של כתב-האישום. בין היתר, עשוי בית-המשפט לקבוע כי הפגיעה שנגרמה לנאשם, אף שאינה מצדיקה את ביטול כתבהאישום שהוגש נגדו, מצדיקה היא את ביטולם של אישומים ספציפיים, או תהא ראויה להישקל לטובתו בקביעת עונשו, אם יורשע. כן עשוי ביתהמשפט לקבוע כי תיקון הפגיעה יכול שייעשה במסגרת בירורו של המשפט, כגון בבירור שאלת קבילותה של ראיה שהושגה תוך שימוש באמצעים פסולים" (שם, עמ' 808-807).
היישום לעובדות המקרה
38.כפי שעולה מסקירת הראיות בסעיפים _ לעיל, ושיפורט גם להלן, במרכזה של עיר פועל מתחם חדש, בלתי חוקי, ללא ההיתרים הנדרשים וללא אפשרות להוצאתם של רישיונות עסק. הרשות מדברת בשני קולות, נוקטת בהליכי אכיפה אך אינה מביאה לסגירתו של המתחם, מעודדת את בעלי העסקים לפעול לרישוי עסקם, אך אינה מגלה את העובדה כי הליך הרישוי נועד מראש לכשלון, רוצה ביקרו של המתחם אך אינה מצליחה להכשירו. במאבק בין שתי רשויות ציבוריות, אשר אינן משכילות ליישב את חילוקי הדעות שביניהם לאורך שנים, נלכדו הנאשמים, אשר לא היה להם יסוד לשער את המבוי הסתום אליו נקלע מצבו התכנוני של המתחם. שעה שהרשות עצמה, או גורמים שונים בתוך הרשות, מאמצים פרשנויות שונות לגבי תחומי המותר והאסור, נוהגים בחוסר עקביות, ואינם משדרים מסר ברור ביחס לגורלו של המקום, אינני סבורה שיש מקום למצות את הדין ולעמוד על ברורו של כתב אישום כנגד מי שקיבלו את הדין וחדלו מלנהל את עסקם אחר תקופה לא ממושכת, ובעת שלמדו לראשונה על מצב הדברים לאשורו.
39.הנסיבות המצטברות של הליכי הרישוי של האזור המסחרי מעוררים חוסר נוחות.
39.1ראשיתו של הפרוייקט בהיתר בניה למתחם, שהוצא בחתימת המנהל ועל ידי הועדה המקומית, על פיו יועד השטח בו מצוי האזור המסחרי למחסנים ולחניות של מרכז לאספקת מזון לקמעונאים. שימוש זה תואם את המטרה ההיסטורית לשמה הוקצו המקרקעין לבעלים, ללא מכרז, אך כפי שעלה מעדותם של מהנדס העיר והגברת וקסברג, ספק אם הוא עולה בקנה אחד עם התכליות המותרות באזור תעשיה בו שוכן המתחם.
לטענת הנאשמים חרף מאמצים שנעשו על ידם (אגב הליכי משפט ולא בזמן אמת) לא עלה בידם לאתר את היתר הבניה המקורי המלא.
39.2על פי עדותו של עו"ד מזרחי במהלך הבניה מחליטה קאש אנד קארי לייעד את המקום לפעילותו של האזור המסחרי, ולדברי שני עורכי הדין של הבעלים היתה רשאית לעשות כן במערכת יחסיה החוזיים עם המנהל. עוד נאמר על ידי מזרחי כי בטרם נעשה כן קיבלה קאש אנד קארי, ביחד עם נציגות של בעלי העניין בבתי הקולנוע את ברכת הדרך של העיריה, לרבות מהנדס העיר, וכי האחרון חזר על עמדתו כי אין כל מניעה תכנונית לקיומו של האזור המסחרי, ללא צורך בהיתר לשימוש חורג גם בדצמבר 2012.
המנהל מתנגד לאותו מהלך, ולטענתו קאש אנד קארי היתה מנועה מלבצעו הן בשים לב לתוכנם של הסכם הפיתוח והסכם החכירה והן בשים לב להוראות התב"ע החלה על המקרקעין. על אף שהמחלוקת שבין הצדדים הנ"ל התגלעה לפני למעלה משבע שנים, על אף שהמנהל הינו רשות ציבורית, ועל אף שמדובר במתחם פעיל, לא ננקטו על ידי המנהל פעולות להביא לשינוי המצב או לברורה של אותה מחלוקת, וכל שנאמר בתע"צ מדצמבר 2012, בתום למעלה משש שנים מיום שהתגלעו חילוקי הדעות כאמור הוא שהמנהל, ביחד עם פרקליטיו, פרקליטות המדינה, בוחנים את אותן הפרות.
מהנדס העיר שולל את גרסת קאש אנד קארי כי עמדת העיריה שהוצגה בפניה היתה כי אין כל מניעה תכנונית להפעלתו של האזור המסחרי ללא צורך בשינוי כלשהו, או למצער ללא צורך בהיתר לשימוש חורג.
יחד עם זאת, מהנדס העיר מאשר כי הקמתו של המתחם עולה בקנה אחד עם חזון הפיתוח של פרנסי העיר, וכי יוזמת קאש אנד קארי זכתה לתמיכת העיריה. העיריה גם מציגה את המתחם כמרכז למסחר ולבילוי, כפי שהינו דה פקטו וללא שים לב לקושי שבפעולתו הבלתי מורשית.
מהנדס העיר גם נמנע מלהתבטא באופן חד משמעי בשאלה האם נדרש היתר לשימוש חורג. הוא מציין בעדותו כי לא פגש מקום ביחס אליו מתקיימות גישות פרשניות כה רבות, משתמע מדבריו כי סבר שניתן לקבל את חוות הדעת המקצועיות שהוצגו על ידי הבעלים, הוא מציג את הפרשנות על פיה נדרש היתר לשימוש חורג כעמדה של היעוץ המשפטי המצריכה ליבון עם הבעלים (כך בתום כשבע שנים ממועד תחילת פעילותו של האזור המסחרי, כאשר רק לשניים מבין עשרות עסקים שפעלו במקום הוצא רישיון עסק, וגם זאת בשנת 2012, וכאשר אחת המניעות אם לא היחידה לכך נעוצה במצב התכנוני של האזור המסחרי).
39.3בשנת 2007 מוגשת תוכנית שינויים לשינוי השימוש במחסנים ובחניות ובתחילת שנת 2008 מוצא ההיתר החדש כהגדרתו לעיל.
על פניו ולכאורה הבקשה להיתר החדש טעונה את חתימת המנהל. מהנדס העיר ועו"ד מזרחי מאשרים כי הבקשה כאמור לא נחתמה על ידי המנהל.
לטענת הגברת וקסברג הנ"ל ראתה בקשה חתומה על ידי המנהל ומשתמע מדבריה כי לא יכול שיהיה היתר תקף בהעדרה של חתימה כאמור.
מהנדס העיר מסביר כי סברו שאין צורך בחתימת המנהל משום שהשימושים, על פי ההיתר המקורי ועל פי ההיתר החדש הינם שימושים תואמי תב"ע, מבהיר כי ההיתר נחתם בתום לב מתוך אמונה כי כל האישורים הנדרשים על פי חוק קיימים, וללא ידיעה על התנגדות המנהל. יחד עם זאת מהנדס העיר מתבטא כי ככל הנראה נפלה טעות בהוצאתו של אותו היתר, בין שנבעה מפרשנות מוטעית ובין שנבעה מטעות אנוש וסברה כי ניתנה הסכמת המנהל.
עמדת המנהל מתבררת באותם מועדים, על פי עדותו של מהנדס העיר בשים לב להתנגדות המנהל לבקשה להיתר לשימוש חורג הנוגע לבתי הקולנוע, אשר הועברה לידיעת המנהל ולקבלת אישורו. המהנדס מסכים לכאורה כי קיימת בעיה חוקית עם תוקפו של ההיתר בשים לב להעדרה של חתימה של המנהל על תוכנית השינויים.
חרף זאת, טופסי ארבע היחידים שהוצאו באזור המסחרי, להוציא טופס ארבע למעברים הציבוריים הוצאו בתוקף ההיתר החדש, טופסי ארבע כאמור, שלושה במספר, הוצאו רק בשלהי 2011, עת עמדת המנהל ידועה היטב, ובעקבותיהם הוצאו גם שני רישיונות עסק, היחידים שהוצאו באזור המסחרי.
חרף זאת עמדתה הרשמית של המאשימה בהליך זה, ולאחר שהתבררו מלוא העובדות הינה כי ההיתר החדש שריר, קיים ותקף.
ויחד עם זאת, כאשר מקבלים הנאשמים את הודעת הסרוב, כשנתיים לאחר מועד הוצאתו של ההיתר החדש, עילתה מעוגנת בנוסחו של ההיתר המקורי, משל ההיתר החדש לא בא לעולם או בטל. ניסיונות לעמוד על נסיבות הטעות כאמור, שבתוכנה של הודעת הסרוב, לא צלחו חרף הזמנתם של העדים הרלוונטיים על ידי הנאשמים.
39.4גם תוכנו של ההיתר החדש מעורר קושי.
בעוד שהשימוש בשטח בו שכן עסקם של הנאשמים מוגדר שם: "לשירותים מסחריים הקשורים בתעשיה במקום", השטח בו מצוי העסק השכן – החלל המופלא – מוגדר שם: "שמרטפיה וספורט".
בתוקף ההיתר החדש הוצאו לחלל המופלא טופס 4 ורישיון עסק. מאידך בקשת הנאשמים לרישיון עסק סורבה. אמנם על פניו בשל הבדל ממשי שבין השניים, משום שהודעת הסרוב שיוותה לנגד עיניה את נוסחו של ההיתר המקורי. אולם גם לאחר שהתבררה אותה טעות, הן הגברת וקסברג, והן המאשימה בעמדתה הרשמית בהליך זה סברו שאין בכך להעלות או להוריד, וכי הודעת הסרוב ניתנה כדין משום שפעילות של מכון כושר הינה, בכל מקרה, שימוש חורג באזור תעשיה.
אולם, אם פעילותו של מכון הכושר מהווה שימוש חורג, מדוע אין דין זהה חל על השימוש למטרת ספורט, אשר נכלל במפורש בהיתר החדש, במקום המצא העסק הסמוך, ומדוע ניתן ההיתר החדש למטרה הנוגדת את התכליות המותרות על פי התב"ע.
לשלמות התמונה יצויין כי מנוסחו של המוצג נ/16, המצוטט בסעיף 29.1, עולה לכאורה כי הגברת וקסברג, הממונה על מתן תגובות מנהל ההנדסה לבקשות לרישיונות עסק אכן סברה כי אין ליתן את הסכמת ההנדסה להוצאתו של רישיון עסק לחלל המופלא, בשל שימוש חורג, ועשתה כן רק לאחר קבלתה של הנחיה מפורשת של מהנדס העיר.
39.5על פי עדותו של מזרחי בשלב כלשהו שינתה העיריה מטעמה והודיע לקאש אנד קארי כי הפעלתם של בתי הקולנוע מצריכה היתר לשימוש חורג. עמדה זאת נסבה גם על עסקים נוספים, כפי שעולה מדברי מהנדס העיר בדיון בועדה המקומית מוצג נ/39, הגם שהמהנדס התקשה לאמר לאיזה עסקים התייחס באומרו כי: "רק בתי הקולנוע וחלק קטן מהעסקים האחרים מהווים שימוש חורג", על פניו ולכאורה מדובר בעסקים נשוא עדותו של קייקוב ובכלל זה מכון הכושר.
בפרוטוקול נ/39 נאמר כי: "בזמנו הועדה המקומית המליצה בחום על שימוש חורג". בהליך שננקט כנגד קאש אנד קארי בשל השימוש החורג דווח בשנת 2011 לבית המשפט, כי בהתאם להחלטה ממרץ 2008 אושר שימוש חורג בתנאים, אך לא ניתן היתר לשימוש חורג. הבקשה שבה ונדונה בשנת 2013. הועדה חוזרת ומאשרת את השימוש החורג, אך בישיבה בה נדרש אישור הפרוטוקול בעניין זה נאמר על ידי יו"ר הועדה: "יש טעות באינפורמציה, להוריד מהפרוטוקול הקודם", והבקשה לשימוש חורג הוסרה מסדר היום.
40.המצב התכנוני הגיע איפוא למבוי סתום לפני כשבע שנים. אגב כך מתגלעים חילוקי דעות ביחס לתוכנו של הסכם ההקצאה, לשימושים המותרים, ולתוכנן של העמדות שננקטו על ידי הרשות לאורך השנים, וזאת בין המנהל לבין הבעלים, בין המנהל לבין העיריה, ובין הבעלים לבין העיריה. אגב כך מוצא ההיתר החדש, לכאורה שלא כחוק, במהלך שמהנדס העיר נכון לראות בו טעות, אך הרשות ממשיכה להתייחס אליו כאל היתר תקף. מכוח אותו היתר זוכה בית העסק הגובל בעסקם של הנאשמים לרישיון עסק, אך הנאשמים נענים כי עסקם מהווה שימוש חורג על סמך ההיתר הקודם בזמן, וזאת לאחר הוצאתו של ההיתר החדש. במהלך ההליך המשפטי נטען כי הנימוק שבבסיס הודעת הסרוב בטעות יסודו, אך המניעה התכנונית בעינה נותרת. הועדה חוזרת ומקבלת החלטה להתיר שימוש חורג לבתי הקולנוע, בשנת 2013, וחוזרת בה מאותה החלטה, בטרם אישור הפרוטוקול בשל טעות שהתגלתה במידע שהונח בפניה.
העיריה חפצה בקיומו של האזור המסחרי. היא מציגה אותו כמוקד למסחר ולבילוי חרף אי החוקיות שבאותם שימושים. היא שוקדת על ניסיונות להכשירו ולהפוך את הפעילות בו לחוקית, היא אינה ממצה את מלוא סמכויות האכיפה העומדות לרשותה להביא לסגירתו.
מנגד נוקטת העיריה בהליכי אכיפה. כפי עדותם של גלזר ושל קייקוב עסקים קטנים שבאזור המסחרי נפתחים ונסגרים בשל חוסר היכולת לקבל רישיון עסק. הפיקוח על רישוי עסקים, המהווה חלק מאותה עיריה היודעת היטב את הקושי התכנוני הקיים במקום מעודד את הנאשמים, ועל פניו ולכאורה גם את העסקים הקטנים האחרים שבמקום, לקיים את דרישות הרישוי השונות, מבלי לגלות את אוזנם כי מדובר בהליך חסר תוחלת, אשר תוצאתו ידועה מראש. ייתכן והעיריה אנוסה לעשות כן, על מנת שלא ליצור מקום בהם אינטרסים חשובים שחוק רישוי עסקים נועד להגן עליהם ימצאו מופקרים (כפי שבא לידי ביטוי בדבריה של הגברת וקסברג המצוטטים בסעיף 30 לעיל). אולם, ניתן להבין את תחושת הנאשמים כי נפלו קורבן למצב דברים שאין להם שליטה עליו, ואת חוסר הצדק שהם חשים הן בכך שהמשיכו והשקיעו לרישוי עסקם, על פי הנחיות הרשות, היודעת, את מה שהם אינם יודעים, כי בסוף הדרך לא יוכלו לקבל רישיון עסק לעסקם, מטעם שאינו נעוץ בהם ובעסקם, כי אם במצב תכנוני שנקלע למבוי סתום, והן על העמדתם לדין פלילי בשל כך, בשל אי אזהרתם במועד (לא בדבר החובה להוציא רישיון עסק בה הוזהרו, כי אם בדבר חוסר האפשרות לעשות כן).
הגברת וקסברג מציינת בעדותה כי עייפה משמונה שנים של עימות עם המסכנים, או לא מסכנים, שנופלים בפח, או שלא, בלי שבדקו (ראה סעיף 30 לעיל). כמפורט לעיל, כעניין שבעובדה נתתי אמון בגרסת הנאשמים כי הם נמנים "על המסכנים שנפלו בפח".
41.בהתאם להלכת בורוביץ לא נדרשת עוד לצורך העלאתה של טענה להגנה מהצדק התעמרות של הרשות ודי בהתנהלות המעוררת תחושה של חוסר צדק וחוסר הגינות כלפי הנאשם.
מהראיות שפורטו בהרחבה לעיל עולה כי הליך הרישוי במישור התכנוני רצוף מחלוקות בין הרשויות ובין הגורמים השונים בתוך הרשות ביחס לפרשנותו של המצב התכנוני, הגורמים השונים שהיו מעורבים בו אוחזים בגרסאות עובדתיות שונות ביחס לחילופי הדברים והעמדות במהלכו, ובהליך הרישוי נפלו לאורך השנים טעויות מהותיות רבות. העיריה החפצה ביקרו של האזור המסחרי מדברת בשני קולות, מאפשרת את קיומו ומתהדרת בו, חותרת להכשרתו, ובידה האחרת נוקטת בפעולות אכיפה. עסקים קטנים במקום, דוגמת הנאשמים, נאלצים לסגור את עסקם, כאשר הם מתוודעים למצב הדברים לאשורו בתום הליך רישוי, המעודד אותם להגיש בקשה לרישיון עסק ולקיים את דרישות הרישוי. במצב דברים זה, נדמה שאין להפריז במשקלה של הטענה כי על הנאשמים היה לבדוק מראש את המצב התכנוני, כי אם כל חטאת בהתנהגותם הם, כי האשם המרכזי רובץ לפתחם ואין להם להלין אלא על עצמם.
42.בשלב השני, על בית המשפט לאזן בין האינטרסים המתחרים השונים בנסיבות המקרה שבפניו. כפי שעולה מפסק הדין בעניין טגר שצוטט לעיל מוקד הבחינה על פי הלכת בורוביץ הוסט מהתנהגות הרשות לבחינה כוללת של נסיבות ההליך.
ככל שהעבירה המיוחסת לנאשם מצויה ברף חומרה גבוה יותר גדל האינטרס הציבורי שבהעמדה לדין. בענייננו מדובר בעבירה ברף חומרה נמוך.
אחד האינטרסים הציבוריים העיקריים בקיומו של ההליך הפלילי בעבירה על חוק רישוי עסקים הינו בהגנה על האינטרסים המגולמים בדרישות הרישוי, בין על דרך הנעתו של העבריין לקבל רישיון עסק ובין על דרך סגירתו אם לא יתקיימו אותן דרישות. בענייננו הנאשמים קיבלו את הדין ועם קבלתה של הודעת הסרוב סגרו את עסקם. לו היו מקדימים ועושים כן מספר חודשים קודם לכן, על פי מדיניות הענישה הננקטת על ידי המאשימה לא היה כתב האישום מוגש כנגדם מעיקרא. ביטוי אחר שיש לעובדת הסגירה על חומרת העבירה מצוי במשקל המכריע שניתן לעובדה זאת לעניין גובה הקנס בגזרי דין הניתנים לאחר סגירתו של העסק נושא כתב האישום.
בנסיבות שפורטו לעיל להרחבה, בשים לב לשני קולות בהם מדברת הרשות, לסבך ההליך התכנוני, ולגורלם של העסקים הגדולים המעורבים בפעילות המסחרית באזור המסחרי (בתי הקולנוע והבעלים הממשיכים ומקיימים את פעילותם) אין ליתן משקל רב בעניננו לשיקול ההרתעה, הנילווה להליכים פליליים בכלל ולהליכים בעבירות אסדרתיות בפרט.
בנסיבות בהן נתתי אמון בתום ליבם של הנאשמים אין ליתן משקל רב לשיקולי גמול, על פיהם על העבריין לבוא על עונשו, אשר עוצמתם מועמת בשים לב לכך שמדובר בעבירות של אחריות קפידה, ובאותן נסיבות בהן הנאשמים אינם מודעים, שלא כתוצאה מעצימת עיניים, כי לא ניתן יהיה לקבל רישיון עסק במקום, ופועלים לאותה מטרה, גם אם באיחור.
43.בשלב השלישי, יבחן בית המשפט אם ניתן לרפא את הפגמים שהתגלו באמצעים מתונים ומידתיים יותר מאשר ביטולו כל כתב האישום. בעבירות על חוק רישוי עסקים וחוק התכנון והבניה ניתן פעמים רבות להשיג את אותה תוצאה על דרך מתן אורכה משמעותית להשלמתו של הליך הרישוי. בנסיבות המקרה בו הנאשמים סגרו את עסקם, נותרת על מכונה רק השאלה אם מן הראוי בנסיבות העניין להכתים את הנאשמים בכתם ההרשעה בפלילים ואני סבורה שיש להשיב על שאלה זאת בשלילה.
העתירה לראיות נוספות
44.לאחר תום שמיעת הראיות עתרו הנאשמים להשלמת ראיות מטעמם, וזאת לצורך טענה כי הליכי הרישוי היו נגועים גם בחוסר ניקיון כפיים, הבא לידי ביטוי בהבטחה שניתנה על ידי בעל השליטה המנוח בקאש אנד קארי להעמדתה של תרומה לבית יתומים בקהילה שליו"ר הועדה המקומית זיקה אליה. אותה בקשה סורבה תוך דחיית נימוקיה להכרעת הדין.
הבקשה כאמור נדחתה בשים לב למשקלם המצטבר של השיקולים הבאים:
-
אין מדובר במידע חדש וטענה זאת, מפי השמועה, הועלתה עוד בעדותו של מרטון וזכתה להתייחסותו של מהנדס העיר אשר הכחיש מכל וכל כל ידיעה אודותיה או השפעה של אותן עובדות נטענות על הליך הרישוי.
-
כפי שעולה מעדותו של מהנדס העיר הטענה דלעיל היתה נושא לחקירה, ההליך האזרחי עליו הצביעו הנאשמים כעילת הבקשה הסתיים ללא הכרעה, ולא צפוי שהליך זה והכלים העומדים לרשותו היה מביא לממצא כלשהו בהאשמות חמורות כאמור.
-
ספק אם מדובר בעובדות רלוונטיות לכתב האישום שבפני, ובכל מקרה מצאתי שדי בראיות שהובאו על מנת להביא לביטולו של כתב האישום, היא עתירתם של הנאשמים.
סוף דבר
בדיון שהתקיים ביום 22.2.15 בנוכחות באי כוח הצדדים הודעתי על קבלתה של טענת ההגנה מהצדק שהועלתה על ידי הנאשמים וכי הכרעת דין מנומקת תישלח בהמשך הדברים. מחמת טעות לא נרשם פרוטוקול באותו דיון.
מהטעמים שפורטו בהכרעת הדין שלעיל כתב האישום בטל בזאת.
המזכירות תעביר את העתק הכרעת הדין לצדדים.
ניתנה היום, י"ז אדר תשע"ה, 08 מרץ 2015, בהעדר הצדדים.
