לפניי בקשת המבקש להורות על ביטול כתב האישום מטעמי הגנה מן הצדק, עילות תקיפה מנהליות ובשל פגם או פסול בכתב האישום.
-
כנגד המבקש הוגש כתב אישום בגין ניהול עסק הטעון רישיון בהתאם לפריט 4.7 ב' לצו רישוי עסקים (עסקים טעוני רישוי), התשע"ג 2013 (להלן: "הצו") ללא רישיון עסק, עבירה לפי סעיפים 4 ו- 14 לחוק רישוי עסקים, התשכ"ח 1968 (להלן: "חוק רישוי עסקים").
-
בסיסו של כתב האישום הוא דו"ח ביקורת של פקח רישוי עסקים מטעם המשיבה, שנערכה בעסקו של הנאשם ונמצא כי לנאשם עסק של מכירת פירות וירקות אשר פועל ללא רישיון כחוק וללא אישורי מנהל ההנדסה בעיריית ראשון לציון, אישור שירותי הכבאות וללא אישור משרד הבריאות.
-
כתב האישום עניינו בסעיף 4.7 לצו לפיו המבקש מפעיל "מרכול – מקום לממכר מזון ומוצרי צריכה לשימוש אישי או ביתי, שאין בו טיפול במזון לרבות משלוח מזון".
טענות המבקש
-
לטענת המבקש, שהינו בן 75 שנים שמצבו הרפואי קשה ומורכב. כתב האישום מייחס לו ניהול של עסק למכירת פירות וירקות.
-
ביום 13.4.16 במעמד הדיון הראשון שהתקיים בין הצדדים, ביקשה ההגנה להורות על ביטול כתב האישום משני טעמים, ראשית, העובדה שהוגש כתב אישום בלא שקדמה לו חקירה כדבעי, הטעם השני הוא פגם או פסול שנפלו בכתב האישום.
-
באשר לטענה הראשונה, כתב האישום הוגש לאחר ביקור בודד באתר נשוא כתב האישום במסגרתו נערך דו"ח קצר, שלגרסת המבקש הינו דל, הדו"ח הוגש על ידי המשיבה ונערך על גבי מסמך הנחזה כטופס אחיד אשר בו הושלמו הפרטים. לפי הדו"ח מדובר בעסק הפועל, לכאורה, בשוק העירוני בעיר ראשון לציון ומהותו מכירת פירות וירקות.
-
לטענת המבקש, הדו"ח כולל פירוט מינימלי אודות העסק שהפעלתו מיוחסת, היקפו, מבנהו, האם קבוע הוא או ארעי וכל מידע כיוצא בזאת. בתחתית הדו"ח נרשמה תגובת מקבל הדו"ח: "העניין נמצא אצל עו"ד משה בר", כאשר הדברים אינם חתומים, תכנם לאקוני וקוראים לבירור נוסף.
-
מהמבקש לא נגבתה הודעה תחת אזרה ולא ניתנה לו אפשרות למסור גרסה סדורה למיוחס לו, בדרך חלופית.
-
הטעם השני, עניינו בפגם או פסול לכתב האישום, כאשר לטענת המבקש, כתב האישום אינו מגלה את העבירה מיוחסות לו, דהיינו: "הפעלתו של מרכול". לפי הצו, המרכול הינו מקום לממכר מגוון מוצרים. ולטענת המבקש, העסק שלו, בשוק העירוני, אינו מהווה מרכול, ולו לכאורה.
-
כתב האישום הוגש לפי נוסח כללי ואחיד, אשר אינו מבהיר את בסיס אחריות המבקש. כתב האישום אינו מפרט לפי איזה מחלופותיו של סעיף 14 לחוק רישוי עסקים מואשם המבקש, במקום זאת בסעיף 3 לכתב האישום נאמר כי המבקש מואשם: "בתור מי שמוטלת עליו החובה להשיג רישיון", מונח אשר אינו קיים בחוק רישוי עסקים.
-
המבקש מפנה בבקשתו לשורה של החלטות שיפוטיות חלוטות שניתנו בערכאות מקבילות ובהם בוטלו כתבי אישום שהוגשו בלא שקדמה להן חקירה. וזאת ועוד, לטענת המבקש, בקשתו לביטול כתב אישום נסמכת גם על הנחיית היועץ המשפטי לממשלה משנת 1993 והנחיית הממונה על אכיפת דיני מקרקעין.
-
המבקש מוסיף כי במהלך השנים ניתנו הבטחות שלטוניות של גורמים רמי דרג ברשות המקומית ואף נוכח נסיבותיו המיוחדות של המבקש כאדם חולה נזקק שיקום וסעד והעדר אינטרס ציבורי בניהול ההליך הפלילי כנגדו. הותרת כתב האישום תחייב הפיכת ההליך השיפוטי לכר הראשוני לבירור מכלול טענות המבקש שדינם היה להתברר מראש כתנאי שאין בלתו לשם קבלת החלטה מושכלת בדבר.
טענות המשיבה
-
לטענת המשיבה, דין הבקשה להידחות, דו"ח הביקורת שערך המפקח מפרט את מהות העסק, פרטי זיהויי מדויקים שלו, לרבות כתובת, גוש וחלקה, וכן את העובדה שהעסק מתנהל ללא רישיון עקב אי אישורם של מנהל ההנדסה, שירותי הכבאות ואישור משרד הבריאות.
-
למבקש ניתנה האפשרות להגיב לאמור בדו"ח והוא אכן עשה זאת והגיב עניינית, ככל שהייתה לו טענה נוספת יכול היה לציין זאת כבר בעת הביקורת ומבלי להידרש לחקירה באזהרה, לא זאת בלבד שהמבקש סירב לחתום על דו"ח הביקורת דבר שיש בו כדי להגביר את המודעות של המבקש לכך שהוא פועל בניגוד לחוק.
-
לטענת המשיבה, די בדו"ח הביקורת כדי לבסס כתב אישום בגין העבירות המוזכרות.
-
עוד מוסיפה המשיבה וטוענת כי הפסיקה בסוגיית ביטול כתב אישום מחמת העדר חקירה אינה אחידה וחד משמעית וישנן דעות לכאן ולכאן, לגרסתה, לא קיימת חובה חוקית לקיים חקירה טרם הגשת כתב אישום.
-
זאת ועוד, באשר להפניית המבקש להנחיות היועמ"ש, הרי שעצם העובדה שהופרה הנחיית פרקליט המדינה אין בה כדי להביא באופן אוטומטי לביטול כתב האישום.
-
עוד לטענת המשיבה, סעיפי האישום נשוא הבקשה מגלים עבירה, בתיאור העבירה יש אף לפרט את המסכת העובדתית ואין צורך לאזכר את היסוד הנפשי הנדרש.
-
אין מחלוקת כי המבקש הפעיל עסק של ממכר מזון וכי במועד ביצוע הביקורת לא היה בידיו של המבקש רישיון עסק כחוק.
-
לאור העובדה כי המדובר בעבירות מסוג אחריות קפידה, עומדת למבקש ההגנה הקבועה בסעיף 22 (ב) לחוק העונשין, התשל"ז 1977 והנטל עליו להוכיח זאת. הוא הדין בכל הנוגע לעבירה מכוח סעיף 30 לחוק רישוי עסקים.
-
לטענת המשיבה, המבקש לא הציג כל ראיה ואף לא ראשית ראיה כי בידיו רישיון עסק ו/או כי עשה כל שלאל ידו על מנת למנוע את העבירה.
-
עוד מוסיפה המשיבה וטוענת כי תכליתו של החוק לרישוי עסקים להבטיח את ביטחונם הבריאותי, הסביבתי, האישי והתברואתי של תושבי המדינה.
-
העובדה כי ההליך יסתיים בקנס וצו הפסקה שיפוטי לכל היותר, מאיינת את המאזניים לכיוונה של דחיית הבקשה.
-
באשר לטענה של פגם או פסול בכתב האישום, סבורה המשיבה כי הצו שואב את מקורו מהחוק וטומן בחובו את אותן עקרונות ותכליות בחוק, אין כל מחלוקת כי המבקש מוכר פירות וירקות, מזונות שהינם לשימוש אישי או ביתי.
דיון והכרעה
-
לאחר עיון בבקשה ובתגובה מצאתי להיעתר לבקשה ולהורות על מחיקת כתב האישום.
-
סעיף 149 (10) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב 1982 (להלן: "החסד"פ") מקנה לבית המשפט סמכות להורות, בין היתר, על ביטול כתב אישום, מקום בו מצא בית המשפט, שהגשתו של כתב האישום ו/או ניהול ההליך הפלילי, עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית.
-
הלכה פסוקה היא כי בטרם יבוטל כתב האישום, יש לעבור שלוש מסוכות, ראשית, יש לזהות את הפגמים שנפלו ו/או ננקטו בענייננו של הנאשם, לעמוד על עצמתם במנותק משאלת החפות או האשמה.
-
שנית ,יש לבחון האם בשל הפגמים יש בקיומו של ההליך הפלילי משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות.
-
בשלב השלישי בוחן בית המשפט האם ניתן לרפא את הפגם באמצעים מתונים יותר מאשר ביטול כתב האישום.
חובת הרשות לבצע חקירה
-
מסירת גרסה של חשוד, הינה פעולת חקירה במסגרתה מתבקש החשוד למסור גרסתו לחשדות המופנים כלפיו, במהלך החקירה נגבית ומתועדת גרסתו, מכוח חוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים), התשס"ב 2002.
-
לרשות החוקרת עומדת הזכות ואף החובה לחקור את החשוד ולגבות את גרסתו לחשדות המופנים כלפיו, בין היתר על מנת שתבחן גרסתו, שמא יש בפיו הסבר שיש בו למנוע הגשת כתב אישום, גביית גרסה יש בה כדי לקדם את החקירה, למנוע שיבושה ולאפשר חקירת הטענות כדבעי.
-
זכות החשוד להשמיע את דבריו בחקירה היא זכות חוקתית והינה פועל יוצא למשפט הוגן, ותקין, יש בה כדי להגדיר את יריעת המחלוקת ולהעריך את מהימנות טענות הנאשם:
"ככלל, בהעדר נסיבות יוצאות דופן, על הגורם החוקר לחקור גם את החשוד בביצוע העבירה. חובה זו מקורה בחובתו של כל גורם חוקר, לנהל חקירה באופן סביר ולאסוף את כל החומר הרלוונטי לצורך הפעלת שיקול הדעת של הגורם המחליט באשר להמשך הטיפול בתיק החקירה. חובה זו זהה לחובתה של כל רשות מנהלית האמורה להפעיל את שיקול דעתה". (ע"פ (מחוזי חיפה) 3730/03 מדינת ישראל נ' מוסטפא אגבאריה, ניתן ביום 11.3.04).
-
אין בידי להסכים עם טענת המשיבה שלפיה הנחית היועץ המשפטי אין בה כדי להוביל לביטולו של כתב האישום. הנחית היועץ המשפטי אשר ניתנה ביום 8.11.1993 ואשר אליה צורפה עמדת פרקליט המחוז מיום 10.10.1993 קובעת כי: "לעניות דעתי זוהי שיטה פסולה. לא יתכן שאדם יועמד לדין פלילי לפני שניתנת לו האפשרות להזים את אשמתו אצל הרשות החוקרת".
-
זאת ועוד, בשנת 2007 נשלחה הנחיית המחלקה לאכיפת דיני מקרקעין המחזקת את הנחיית היועמ"ש ומדגישה את החשיבות שבקיום חקירה.
-
העובדה שהמבקש צפוי לעונש של קנס ולכל היותר צו הפסקה שיפוטי אין בה כדי ללמד שאין צורך בחקירה ו/או להפחית מחשיבותה של קיום חקירה פלילית קודם להגשת כתב האישום בעניינו של נאשם כזה או אחר.
הסנקציה העונשית, ככל סנקציה העומדת כנגד נאשם, מחייבת הקפדה יתרה על הוגנות ההליך הפלילי הן בעת המשפט ובוודאי עוד קודם לכן, בשלב החקירה וההחלטה האם יוגש כתב אישום בעניינו של חשוד כזה או אחר אם לאו.
-
דברים אלה מקבלים משנה תוקף מקום בו בעבירות תכנון ובנייה אין כל חובה לקיים הליך שימוע לפי סעיף 60 א' לחסד"פ (תוב (קריות) 44015-04-12 ועדה מקומית לתכנון ובניה לב הגליל נ' וסאם נסאר, ניתן ביום 12.6.14).
-
בשלב השני, נבחנת השאלה האם יש בקיומו של ההליך הפלילי משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בענייננו, אין ולא יכולה להיות מחלוקת כי לבית המשפט ולציבור אינטרס להעמיד את המבקש לדין ולמצות עם מי שמנהל עסק ללא רישיון את הדין, על מנת שלא ייפתחו עסקים ללא רישיון ולשם הגנה על שלום הציבור.
-
ואולם, מאידך, על בית המשפט להקפיד הקפדה יתרה כי זכויותיהם של חשודים ונאשמים יישמרו ומהלכים בלתי ראויים של הרשות יפסלו לשם הרתעה מנקיטת מהלכים דומים.
-
כפי שקבעתי בהחלטות קודמות בעבר, העובדה כי מדובר בהנחיה אין משמעותה כי המאשימה ובענייננו המשיבה אינה חייבת לפעול על פי ההנחיה (תו"ב 4410-04-14, תו"ב 29220-06-13 נעמי ארז ואח' נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 12.7.15):
בדנ"א 2401/95 רותי נחמני נ' דניאל נחמני, פד נ(4) 661, מביאה כב' השופטת שטרסברג כהן את דבריו של כב' השופט אגרנט בבע"פ 95/51 פודמסקי ואח' נ' היועץ המשפטי, פ"ד (ו) 341:
"לעניין סיווגן של זכויות – תמצית של עקרונות אחדים שנשאבו – לדבריו – מתוך כתבי חוקרי משפט מוסמכים, שסיווגו את הזכויות זכויות שבצדן קיימות חובות (rights entailing legal obligations), ולזכויות החופש או ההיתרים שאין מולם חובות (legal liberties or legal privileges). הזכויות המשפטיות במובנן הצר ביותר הן האינטרסים שעליהם מגן החוק על-ידי הטלת חובות בהקשר להם, על אחרים. לעומתן, הזכויות המשפטיות, במובנן הרחב, כוללות גם אינטרסים מוכרים על-ידי המשפט אשר אין קיימת מולן חובה משפטית. אלה הן החירויות – liberties(ראה ., J 269( 1957,th ed., by g. Williams 11,london) salmond, on jurisprudence273). במקום בו לאדם יש זכות שהיא חופש או היתר, אין חובה מוטלת עליו כלפי המדינה או כלפי אחר להימנע מביצוע הפעולה, כשם שאין רובצת עליו חובה לבצע את הפעולה שהוא בן-חורין שלא לבצעה. אין בכוחה של זכות שהיא חופש או חירות להטיל חובה על אחר ולדרוש ממנו עשיית פעולה שהוא חופשי שלא לעשותה.
"יש שזכות לובשת צורה של 'חירות' או 'חופש': כי אז החובה שחבים לקיימה היא שלא להתערב ולא להפריע בשימוש בזכות" (ח כהן, בספרו הנ"ל, בעמ' 512).
ובעמ' 513:
"'זכויות-יסוד', או 'זכויות-אדם', או 'זכויות אזרחיות', הן זכויות שאדם זכאי להן מכוח המשפט, באשר הוא אדם. יש אומרים כי זכויות אלה נולדו עמנו או שהן טבועות בנו; אבל יהא דבר זה כאשר יהא – ענייננו אינו, כאמור, בזכויות 'טבעיות' כי אם בזכויות משפטיות".
-
כן ראה בג"צ 4540/00 לבאד אבו עפאש ואח' נ' שר הבריאות, ניתן ביום 14.5.06, שם קבע כב' השופט רובינשטיין ואף הפנה לפסקי דין נוספים בעניין:
"(ב) פשיטא, שדרך המלך היתה ותהי, כי רשות היא רשות וחובה היא חובה; ולדעתי, אין נסיבות המקרה שלפנינו מביאות לפירושה של סמכות רשות זו להתקנת כללים כסמכות חובה. כך הם דברי השופט (כתארו אז) חשין בע"פ 1152/91 סיקסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(5) 8, 30:
""...שככלל 'רשאי' פירושו 'רשאי' ואין פירושו 'חייב'. אמת נכון הדבר: נפלאים דרכי הפרשנות ויש ש'שחור' יכלול אף 'לבן': ד"נ 3/62 [שר הפנים נ' מוסא, פ"ד טז(4) 2467, 2475] (מפי השופט זוסמן). ואולם אלה היוצאים. על דרך הכלל, איש המשפט עושה – ואמור לעשות – שימוש בלשון שהיא לשון הכול, ודומה עליי כי אסור הוא בעיוות הוראתם ומשמעותם של מילים ושל ביטויים שגורים ומקובלים בפי כול, למיצער כל עוד יכול הוא להביע מחשבותיו וכוונתו במלים ובביטויים שהכל יודעים ומבינים. כך ראוי לו למחוקק לבטא עצמו, ועל דרך זה נפרש את דבריו. וכך, 'רשאי' הוא ככלל 'רשאי', 'חייב' הוא ככלל 'חייב', והשניים צהובים זה לזה ומוציאים זה את זה, למעט בנסיבות יוצאות דופן. כך, למשל, יש ש'רשאי' בחוק פלוני (קרי: 'מוסמך') יחייב את בעל הסמכות בכל מקרה – על פי מטרת המחוקק באותו חוק – לא אך לשקול בדעתו – והיא חובה המוטלת עליו בלאו הכי – אלא אף להעניק לזכאי את שהוא מבקש... אותה תיבה 'רשאי' – בהיותה מוסבת על בית משפט (הוא הדין, כעקרון, ברשות מינהל) – אינה אלא רשאי במובן מוסמך, בעל סמכות וכוח (סוג הזכות השלישי בטבלת הופלד)".
ראו גם בג"צ 2855/03 מלונות אפריקה ישראל בע"מ ועוד 36 אח' נ' שר הפנים ואח', פ"ד נח(4), 740, 749-748 (השופטת נאור).
(ג) הנשיא שמגר עמד בבג"צ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(5), 404, 420-419, על משמעותה של סמכות שבשיקול דעת:
"...שיקול הדעת מוענק לרשות סטטוטורית כלשהי, בדרך כלל, כדי שיהיה לה חופש פעולה במילוי תפקידיה הרב-גוניים, על נסיבותיהם השונות והמשתנות מדי פעם לפעם. בכך מתאפשר לרשות לשקול בדעתה את נסיבותיו של כל עניין המובא בפניה ולמצוא לו את הפתרון המתאים (ד"נ 16/61 רשם החברות נ' כרדוש, פד"י ט"ז 1215, 1209).
אולם, גם כאשר מדובר על סמכות שבשיקול דעת, אין היא נטולת מסגרת נורמטיבית. על כל שימוש בשיקול דעת מינהלי חלים הכללים המקובלים בדבר סבירות, הגינות, תום לב, היעדר שרירות והפליה ואמות מידה כיוצא באלה (ראה דברי חברי הנכבד השופט ברק בבג"ץ 297/82, ברגר נ' שר הפנים, פד"י לז(3), 29.
זאת ועוד, כפי שצוין כבר בעבר אין לצורך העניין שבפנינו, היינו עניין הפעלתו של שיקול דעת, הבדל בין הפעלת סמכות לבין הימנעות מהפעלת סמכות: בהתקיים התנאים המקדמיים הדורשים הפעלת הסמכות, גם חייבת הרשות הסטטוטורית לפעול. מכאן, כי גם אם הרשות ממאנת להפעיל סמכות שבשיקול דעת ניתן לבחון הימנעותה האמורה מפעולה לפי אמות המידה המקובלות בעת בחינתן של סמכויות סטטוטורית, היינו ניתן לבחון אם ההימנעות משימוש בסמכות נבעה משיקולים סבירים או שמא חייב מכלול הנסיבות את הפעלת הסמכות; כן נבחן אם ביסוד ההימנעות אינם מונחים חוסר סבירות, שרירות או הפליה העלולות לפסול את מעשיה או מחדליה של הרשות.
משמע, לא רק הפעלת סמכות בנסיבות בהן הפעלתה אינה סבירה, אלא גם הימנעות מהפעלת סמכות שבשיקול דעת בשל טעמים בלתי סבירים, יכולים להוליך למסקנה כי ההימנעות מפעולה היא בטלה".
-
אמנם בעניין אבו עפאש קבע כב' השופט רובינשטיין כי השר אינו חייב להתקין כללים, ואולם, כפי שנקבע שם, יש לבחון כל סמכות לגופה.
-
הכלל הוא כי סטייה מהנחיות ו/או חוקים חייבת להיתמך בטעמים סבירים, נגזר קודם כל מחובת הרשות לנהוג בשווין. המאשימה אינה יכולה לאחוז בטענה כי בשל נסיבות טכניות לא יישמה את התיקון לחוק ובכך נפגעו זכויותיהם של הנאשמים.
-
אין לקבל כי בשל נסיבות טכניות בלבד, משמעותיות וכבדות משקל ככל שיהיו, לא תפעל המאשימה בהתאם להוראות החוק ובכך יירמסו זכויותיהם של חשודים.
-
המשמעות של אי הטלת חובה על הרשות לפעול בהתאם להסדר תיצור שוני והפליה משמעותית בין אנשים העומדים לדין פלילי לראשונה בחייהם, הן במישור הרישום במרשם הפלילי והן במישור הכתם המוסרי השונה המוטל על אדם, בעל עבר נקי, שניהל אורח חיים נורמטיבי, שיכול שכשל באירוע חד פעמי ופעוט.
-
בענייננו, המשיבה לא נתנה תשובה מניחה את הדעת מדוע לא ביצעה את החקירה והתעלמה מהנחיית היועמ"ש, עיון בדו"ח הביקורת מלמד כי הוא אכן לקוני ואין בו כמעט דבר, אינני יכול לקבל את קיצור ההליכים בו המשיבה נקטה על חשבון זכויותיו של המבקש ללא נימוק וללא עילה שבדין.
-
בשלב השלישי, שקלתי האם ניתן לרפא את הפגם באמצעים מתונים יותר מביטול כתב האישום ואני סבור שהמסקנה לכך שלילית.
-
לפיכך, אני מורה על ביטולו של כתב האישום, ואולם אין באמור כדי למנוע הגשתו של כתב האישום מחדש, לאחר שמיעת המבקש כדין ובחינת טענותיו.
פגם או פסול בכתב האישום
-
משהוריתי על ביטולו של כתב האישום, אינני אמור להידרש ליתר הטענות המועלות בבקשת המבקש ואולם מצאתי לציין כדלקמן, נכון אמנם שכתב האישום מנוסח בצורה לאקונית וכוללנית ועל פניו נראה כי מדובר בנוסח כללי ואחיד אשר לכאורה אינו מבהיר את אחריות הנאשם.
-
ואולם, אני סבור כי הצדק עם ב"כ המשיבה לפיו הצו שואב מקורו מהחוק וטומן בחובו את אותן עקרונות ותכליות בחוק, בעסקו של הנאשם יש משום "ממכר מזון ומוצרי צריכה" גם אם לא ניתן להגדירו כמרכול.
-
המדובר בהגדרה סמנטית שלא היה בה להורות על ביטול כתב האישום.
-
לפיכך, הטענה לפגם או פסול בכתב האישום לא הייתה מתקבלת.
סיכומו של דבר
-
כתב האישום מבוטל.
-
המזכירות תשלח החלטה זו לצדדים.
ניתנה היום, כ"א סיוון תשע"ו, 27 יוני 2016, בהעדר הצדדים.
