רע"א 5879/16, גולן טלקום בע"מ נ' סלקום ישראל בע"מ

1. בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (ת"א 21873-07-16; השופטת ד"ר ד' אבניאלי), במסגרתה התקבלה בקשת המשיבה למתן צו זמני למניעת ביצוע עסקת התקשרות שביצעה המבקשת.

רקע

2. בעקבות רפורמה שערך משרד התקשורת בשוק התקשורת הסלולרית בישראל בשנת 2011, זכתה המבקשת, גולן טלקום בע"מ (להלן: גולן), במכרז לקבלת רישיון רט"ן (רדיו טלפון נייד). הזכייה העניקה לגולן דריסת רגל בשוק מפעילות שירותי סלולר בישראל, ומאז היא פועלת מכוח אותו רישיון.

3. על מנת לאפשר את כניסתה של גולן לשוק התקשורת הסלולרית, ולאור העלויות הגבוהות הכרוכות בהקמת תשתית רט"ן בפריסה ארצית, חייב משרד התקשורת את מפעילות הסלולר הוותיקות, ביניהן המשיבה, סלקום ישראל בע"מ (להלן: סלקום), לאפשר לחברות הזוכות במכרז לעשות שימוש ברשת החברות הוותיקות בעבור לקוחותיהן (שימוש המכונה 'נדידה' (Roaming)). ביום 6.10.2011 התקשרה גולן בהסכם למתן שירותי נדידה עם סלקום (להלן: הסכם שירותי הנדידה). הצדדים חידשו את תנאי ההסכם מעת לעת, ולתנאיו ניתנו אישורים מטעם גורמי אסדרה – משרד התקשורת ורשות ההגבלים העסקיים (להלן: גורמי האסדרה).

4. ביום 4.11.2015 התקשרו סלקום וגולן בהסכם נוסף, לפיו תרכוש סלקום את מלוא הון המניות של גולן (להלן: הסכם המיזוג). לצד מכירת הון המניות, קובע ההסכם שורה של הסדרים בין הצדדים, בכללם גם תנאים המסדירים את התנהלות הצדדים ממועד החתימה על ההסכם, עד למועד הוצאתו אל הפועל, אם וכאשר ינתן אישור לתנאי ההסכם על-ידי גורמי האסדרה (תקופה זו תיקרא להלן: תקופת הביניים). בין יתר התנאים הקבועים לתקופת הביניים, נקבעו הסדרים יחודיים לעניין התשלום שתשלם גולן עבור שירותי הנדידה בתקופה זו; וכן תנאים המגבילים את גולן מלהתקשר בהסכמים מהותיים או לשנות ממהלך עסקיה הרגיל. הסכם המיזוג הוגש לאישור גורמי האסדרה, ואלה הודיעו על התנגדותם לביצוע המיזוג, ביום 12.4.2016 וביום 16.5.2016, בהתאמה.

5. הצדדים ממשיכים לפעול על-פי התנאים הקבועים בהסכם המיזוג הנוגעים לתקופת הביניים; מקיימים הליכים מקדמיים בבית הדין להגבלים עסקיים מתוך כוונה להגיש ערר על החלטת רשות ההגבלים העסקיים; ובכוונתם גם לעתור נגד החלטת משרד התקשורת.

6. במקביל, ובאין מוצא אחר להמשך פעילותה כשחקנית בשוק התקשורת הסלולרית, פנתה גולן לנסות ולבדוק אפיקי התקשרות חלופיים שיבטיחו את המשך פעילותה. בתחילה ניהלו הצדדים משא ומתן בנוגע למתכונת התקשרות אחרת (שאינה כוללת מיזוג בין החברות), ומשניסיון זה נכשל, התקשרה גולן בהסכם עם הוט מובייל בע"מ (להלן: הוט) ביום 7.6.2016. הסכם זה, עיקרו ב'אירוח' לקוחותיה של גולן על רשת הנתונים של הוט, במתכונת הדומה במהותה להסכם שירותי הנדידה (להלן: הסכם האירוח). בדיווח מיידי שהוגש לבורסה לניירות ערך מיום 10.6.2016 על-ידי הוט – מערכות תקשורת בע"מ, חברת האם של הוט, אודות הסכם האירוח, נכתב כך: "בהתאם להסכם, יתאפשר לגולן לספק למנוייה, בין היתר, שירותי שיחות סלולר, שירותי data, הודעות טקסט (SMS) [...] השירותים יוענקו לגולן טלקום בתמורה לסכום חודשי קבוע, בצירוף סכום משתנה בהתאם למספר משתמשי הקצה של גולן טלקום והיקפי תעבורה [...] ההתקשרות בהסכם תהא לתקופה בת 10 שנים, והוא יוארך לתקופות נוספות בנות 5 שנים כל אחת". בנוסף נכתב כי הוט תעמיד מקורות כספיים לצורך מימוש התחייבויות שונות שנטלה על עצמה גולן. נקבע כי כספים אלה ינתנו כהלוואה הכוללת ריבית והצמדה.

7. סלקום, שדבר קיומו של ההסכם הובא לידיעתה, פנתה בתחילה לגולן, וביניהן התנהלה חלופת מכתבים. משדחתה גולן את טענותיה של סלקום, פנתה האחרונה לבית המשפט המחוזי בתביעה לאכיפת הסכם המיזוג והסכם שירותי הנדידה, ולצדם בקשה למתן צו מניעה זמני לביצוע הסכם האירוח. ליבת טענות סלקום, בקצירת האומר, היא כך – אף כי הסכם המיזוג לא אושר על-ידי גורמי האסדרה, הרי שאין משמעם של הדברים כי הסכם המיזוג בטל. בהתאם לתנאי ההסכם, על גולן לקיים את התנאים הנוגעים לתקופת הביניים, בכללם האיסור החל עליה לבוא בעסקאות מהותיות דוגמת הסכם האירוח. על כן, יש בביצוע הקבוע בהסכם האירוח כדי להפר את הסכם המיזוג ומתקיימים התנאים למתן צו זמני למניעת ביצועו.

8. תגובתה של גולן טלקום בעניין צו המניעה הוגשה ביום 11.7.2016, דיון בנוכחות הצדדים התקיים ביום 20.7.2016, והחלטה ניתנה ביום 21.7.2016. פסק הדין בעניין התביעה לאכיפת ההסכמים טרם ניתן.

החלטת בית המשפט המחוזי – מתן צו מניעה זמני