רע"א 3888/15 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' ארד בע"מ ואח'

1. לקראת סוף שנת 2014, פרסם המשיב 2, מי שבע – תאגיד אזורי למים ולביוב בע"מ (להלן: התאגיד), מכרז לטובת אספקה, התקנה, הקמה, תחזוקה, שירות ואחריות למערכת קריאה מרחוק של מדי מים, בערים באר שבע ואופקים (להלן: המכרז). המשיבה 1, ארד בע"מ (להלן: ארד), אשר תכננה להתחרות במכרז, רכשה את המסמכים הנחוצים, השתתפה במפגש הקבלנים, פנתה אל התאגיד בשאלות הבהרה, וככלל – הפגינה מעורבות אינטנסיבית למדי בהליך.

2. דא עקא, כחלק מתנאֵי הסף להתמודדות במכרז, נקבע כי שומה על מדי המים המוצעים במסגרתו למלא אחר 2 דרישות מצטברות: האחת – עמידה בתו-תקן מסויים, והשניה – קבלת אישור הלכתי. ארד, אשר הגיעה לכלל מסקנה כי אין באפשרותה לספק מוצר העונה על שתי הדרישות הנ"ל גם יחד, הלינה לפני התאגיד כי צרופם של התנאים עולה כדי מכשול חריג ונפסד, המזיק לתחרות ופוגע בשוויון, באופן המצדיק את הסרתו, על אף שאיננו בלתי-עביר לחלוטין. התאגיד, מצִדו, השיב את פניה ריקם ונותר איתן בדעתו, בהדגישו הן את מורכבות הפרויקט, הן את צרכיה היחודיים של אוכלוסיית היעד. בסופו של דבר אפוא, בִּכְּרָה ארד שלא להגיש הצעה למכרז מטעמה, משסברה כי זו נדונה ממילא לכישלון.

3. עם זאת, בהכירה את השוק, הכולל כמה 'שחקנים חוזרים', לנוכח הידע הרב המצוי ברשותה, הודות למכרזים קודמים, בהתחשב במאבקים המשפטיים הרבים שניהלו הצדדים בעבר, ובשים לב לעמדתה בדבר תנאי סף בלתי-ראויים, ציפתה ארד כי גם מתחרותיה תסוגנה מן המכרז, או למצער כי הצעותיהן תיפסלנה, בהיותן חסרות סיכוי ממשי. לפיכך, הופתעה ארד להתבשר כי המבקשת, אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ (להלן: אפקון), הוכרזה כזוכה, והחל לקנן בה חשד, שמא זו צלחה את דרישות הסף במרמה, בהגישה הצעה תכסיסנית ומטעה. על רקע זה, פנתה ארד אל התאגיד בבקשה לעיין בשורה ארוכה של מסמכים, ובכלל זה בהצעה המנצחת, בפרוטוקולים שונים, בחוות דעת משפטיות ומקצועיות, בגיליונות הערכה והשוואה, בהחלטות ביניים, ועוד; הכל במגמה לאמת או להפריך את חששותיה, וכדי שתוכל להניח תשתית עובדתית לתקיפת חוקיות המכרז ותוצאותיו.

4. אפקון והתאגיד סרבו לדרישותיה של ארד, בטענה כי זכות העיון אינה מוקנית לה, עקב בחירתה שלא להתחרות במכרז. גישתם היתה ועודנה, כי ב'מסע דיג' גרידא עסקינן, שאין לו על מה שיסמוך במישור העובדתי, לא כל שכן בסיס שבדין. משכך, ובהעדר הסכמה, הובא הסכסוך לפתחו של בית המשפט המחוזי.

עיקרי החלטת בית המשפט המחוזי

5. בית המשפט המחוזי עמד על העקרון, שלפיו הכרעה בשאלת זכות העיון הריהי אגבית לסוגיית 'מעמדו' של העותר לממשהּ, ואף נגזרת ממנה. בנדון דידן, משלא הגישה ארד הצעה מטעמה, ברי כי אין לראותהּ כ'משתתף' במכרז, הנהנה באופן 'אוטומטי' מזכות עיון כללית ורחבה. מנגד, לאור מעורבותה הניכרת בהליך, גם לא יהא זה נכון לסווגהּ כ'עותר ציבורי' מובהק, זר וחיצוני למכרז, הרשאי לעיין בחומר, אם בכלל, במצבים נדירים בלבד. "עניינה של [ארד] קרוב לקטגוריה שלישית, מצב ביניים, שבו מצוי מי שלא השתתף במכרז, אך יש לו זיקה או אינטרס כלכלי בתוצאותיו... מקרה טיפוסי של הנמנה על קטגוריה זו, הוא 'מציע פוטנציאלי', שלא השתתף במכרז, משום שסבר שאינו עומד בתנאי סף, אולם, בדיעבד, חפץ הוא להצביע על כך, שגם הזוכה לא עמד באותו תנאי... הפסיקה התלבטה בשאלת מעמדו של עותר מעין זה... הדילמה היא בין הרצון להרחיב את מעגל 'שומרי הסף', שפועלם יסייע בפיקוח על המכרזים ושמירת טוהר המידות והתקינות בניהולם, אל מול החשש מפני פגיעה ביעילות הליכי המכרז ובכדאיותם הכלכלית, בשל ריבוי התדיינויות והתמשכות חוסר הוודאות של הצדדים הישירים למכרז והעמדתם בפני סיכון של ביטול תוצאותיו... המגמה הברורה בהלכה הפסוקה, היא להכיר בזכות העמידה, וממילא – בזכות העיון, למי שאינו נעדר זיקה למכרז, הגם שלא השתתף בו, ושיש לו אינטרס אישי, לרוב כלכלי, בתוצאותיו. כך... למשל, ביחס למי שהוגדר לעיל כ'מציע פוטנציאלי', שנמנע מהגשת הצעתו אך משום שגרס שזו אינה מצליחה לעמוד באחד מתנאי הסף, שאם לא כן, היה בהחלט משתתף ושואף לזכות בו".

6. בנסיבות העניין, מצא בית המשפט המחוזי, כי "אף לפי גישה פרשנית מצמצמת", נמנית ארד על "אותה קבוצה של בעלי אינטרס ישיר ומשמעותי בתוצאות המכרז, וזיקתה אליו היא בעוצמה המצדיקה הכרה בזכות העיון הנטענת על ידה". כך, מלבד התאגיד, עורך המכרז, "כל בעלי הדין... הם 'שחקנים חוזרים', הנפגשים זה עם זה, חדשות לבקרים, הן במגרש התחרות על המכרזים המתפרסמים בשוק המצומצם והמתמחה שבו עסקינן, והן ב'מגרש המשפטי', שבמסגרתו... אין זה נדיר שבעקבות פרסום זכיית מי מהם, מבקש רעהו להשיג על התוצאה ולעתור לביטולה... גם במכרז הנוכחי, כמו בכל מכרז בדומה לו, חפצה [ארד] להשתתף וקיוותה לזכות בו, וככל שלא יסתייע הדבר – סביר, כפי שנעשה תדיר בעבר, [שהיתה] עותרת, ככל שנמצא פגם או פסול כלשהו בזכייה, לשנות את התוצאה או להביא לביטול המכרז... בתרחיש מעין זה, איש לא היה חולק על זכות העיון העומדת לה ועל מעמדה הלגיטימי... כעת, הגיעה [ארד] ל'ישורת האחרונה', אך נמנעה מהגשת הצעה... בהשקעה וביגיעה נוספים, אך לא קריטיים... יכלה [ארד] להגיש הצעה מטעמה, הגם שנדונה לפסילה ולכישלון, ובכך, ללא ספק, יכלה 'לרכוש כרטיס כניסה', שיאפשר לה עיון וזכות עמידה מובהקים... ניתן, אולי, לחלוק על התבונה שבשיקול הטקטי להימנע מההגשה, ולהיוותר כמשקיף מהצד, אמנם מעוניין, חרד, ומעורב, אך לא כשחקן פעיל. ברם, איני סבור שבחירה זו יכולה להוות שיקול מכריע בשאלת ההכרה בזכות העיון, שלגביה נדרשת הכרעה בינארית: הכרה בזכות או שלילתה המוחלטת... הבחנה בין [ארד], שלא הגישה הצעה לבסוף, לבין [יתר המשתתפים], בנסיבות הספציפיות... תהא הבחנה 'טכנית' ושטחית... מכל היבט מהותי וענייני... וכפי לשונה ורוחה של ההלכה הפסוקה".

7. נוסף על כך, ציין בית המשפט המחוזי, כי ארד "פירטה באורח נרחב, את הנימוקים להפתעתה מכך שאפקון הוכרזה כזוכה, ואת הבסיס לחששה שמא יש פגם או פסול בהכרזה על זכייתה. הדברים שעונים, בין היתר, על מה שאירע בהליכים משפטיים קודמים, במכרזים דומים. אין צורך להיכנס לפירוט העובדתי ולתיאור הטענות, שאין זה המקום לנתחם, ובוודאי לא לטעת בהם מסמרות. די בכך, שלא מדובר על רצון ל'מסע דייג' סתמי וטורדני... אך כדי להכביד על יתר הצדדים ולסכל את קידום ביצוע עבודות המכרז. קיומו של טעם לכאורי סביר ולגיטימי, לרצון לעיין במסמכי המכרז ובהצעה הזוכה, מתווסף, כתנאי הכרחי לטעמי, להכרה העקרונית במעמדה של [ארד], מכוח היותה כמעין 'מציע פוטנציאלי' ובעל עניין ישיר בתוצאות המכרז".

8. על רקע זה, נעתר בית המשפט המחוזי לבקשת העיון של ארד, בכפוף למגבלות ולסייגים ה'רגילים' החלים בכגון דא, מכוח הדין הכללי ודיני המכרזים.

           מכאן בקשת רשות הערעור שלפנַי.