רע"א 355/15 קינג לפיתוח דימונה בע"מ נ' מ. היכלי זינו (2003) בע"מ

השופט י' דנציגר:

           לפנַי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע בהפ"ב 43200-10-14 (השופטת ר' ברקאי) מיום 28.12.2014, במסגרתה דחה את בקשתה של קינג לפיתוח דימונה בע"מ (להלן: המבקשת) למנות בורר שידון בערעור על פסק בורר שניתן בסכסוך המתנהל בינה לבין מ. היכלי זינו (2003) בע"מ, מיכאל זינו ואלי זינו (להלן ביחד: המשיבים).

רקע והליכים קודמים

1. בין הצדדים נתגלע סכסוך סביב הזכויות באולם אירועים הממוקם ברחוב ז'בוטינסקי 1 בדימונה. ביום 4.1.2006, עובר לפרוץ הסכסוך, חתמו הצדדים על זכרון דברים אשר כלל תניית בוררות, לפיו כל מחלוקת בין הצדדים בקשר לאולם תועבר להכרעת בורר דן יחיד שימונה על ידי יושב ראש מחוז דרום של לשכת עורכי הדין (אשר כונה בהסכם "ראש לשכת עורכי הדין בבאר שבע", ולהלן: ראש הלשכה). ביום 24.12.2012, במסגרת ישיבה מקדמית בהליך הבוררות, הסכימו הצדדים כי תהיה אפשרות להגיש ערעור על החלטת הבורר בהתאם להוראות סעיף 21א לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות). בהחלטתו מיום 9.9.2014 קבע הבורר, עו"ד אליהו בוסקילה, כי הוא מקבל באופן חלקי את תביעת המשיבה לאכיפת זיכרון הדברים מיום 4.1.2006, תוך שהוא דוחה את תביעת המבקשת לסעד של פינוי הנכס ותשלום פיצויים.
2. ביום 13.10.2010 הודיעו המבקשים על כוונתם לערער על פסק הבוררות, ובתוך כך פנו אל ראש הלשכה בבקשה למינוי בורר לדון בערעור. ביום 27.10.2014 פנו המשיבים אל ראש הלשכה, במכתב שנשא את התאריך 26.10.2014, בו טענו כי הוא אינו מוסמך למנות בורר לדון בערעור. עוד באותו היום עתרה המבקשת לבית המשפט המחוזי בבקשה כי יורה על מינוי בורר שידון בערעור על פסק הבוררות מיום 9.9.2014, וזאת בהתאם לסמכותו של בית המשפט מכוח סעיף 8(א) לחוק הבוררות. לטענת המבקשת, טרם חלפו 30 הימים שבהם ניתן, על פי התוספת השנייה לחוק הבוררות, להגיש ערעור על פסק הבוררות; זאת מכיוון שפסק הבוררות הועבר אליה בדואר אלקטרוני רק ביום 16.9.2014, ורק ביום 28.9.2014 בוצעה מסירה כדין.
3. ביום 28.12.2014 דחה בית המשפט המחוזי את הבקשה למינוי בורר. בית המשפט קבע כי פסק הבורר הומצא לידי המשיבה כבר ביום 9.9.2014. בהעדר עדות לתקלה אלקטרונית, כך נקבע, אין לקבל את טענת המבקשים נגד המצאת פסק הבורר. בית המשפט הוסיף כי הבורר והצדדים אימצו נוהל במסגרתו התכתבו בדואר אלקטרוני, ולכן אין לומר כי המצאת הפסק הייתה צריכה להתבצע באמצעות דואר רשום. בית המשפט הוסיף שגם אם היה יוצא מנקודת הנחה כי המצאת הפסק ארעה רק ביום 16.9.2014, הרי שהמועד האחרון להגשת הבקשה, בהתחשב בפגרת החגים, היה ביום 26.10.2014, יום לפני פנייתו של המבקש לבית המשפט. בית המשפט קבע כי בנסיבות העניין אין הצדקה למתן אורכה, אפילו אם מדובר באיחור של יום אחד בלבד. בקובעו כך התבסס בית המשפט הן על הצורך להקפיד על עיקרון סופיות הדיון, והן על התרשמותו כי המבקשים עשו כל שביכולתם כדי "למשוך" את הליכי הבוררות על דרך של אי-הסדרת שכר הטרחה של הבורר.

נימוקי הבקשה

4. בבקשתה מיום 9.2.2015, טוענת המבקשת – באמצעות באת כוחה, עו"ד מיכל ראובן – כי שגה בית המשפט המחוזי משלא ייחס משקל מספק לתניית הבוררות שהופיעה בזיכרון הדברים מיום 4.1.2006. לטענתה, סמכות בית המשפט למנות בורר מעוכבת כל זמן שיש פנייה תלויה ועומדת לראש הלשכה באותו העניין. לעניין המועדים נטען, כי מועד ההמצאה הרלוונטי לענייננו היה ביום 28.2.2014, ואין נפקא מינה אם הפסק הומצא למשיבים כבר ביום 9.9.2014. עוד מוסיפה המבקשת כי אין אמת בטענה כי פעלה בחוסר תום לב והתחמקה מקבלת פסק הבוררות על דרך של עיכוב שכר הטרחה של הבורר. גם אם ייקבע כי פעלה בחוסר תום לב, טוענת המבקשת כי אין בכך כדי לגרוע מזכותה כי יומצא לידיה פסק הבוררות כדין. כמו כן טוענת המבקשת כי גם אם ייקבע שהיה עליה לפנות לבית המשפט עד ליום 26.9.2014, הרי שאיחרה ביום אחד בלבד, ושעה שמדובר באיחור כה קצר שנבע מטעות בתום לב, היה על בית המשפט לתת לה ארכה להגשת בקשה למינוי הבורר. לבסוף נטען כי במקרה הזה על ערך סופיות הדיון לסגת מפני זכות הערעור שעומדת למבקשת.

תגובת המשיבים

5. בתגובתם מיום 2.3.2015, המשיבים – באמצעות באי-כוחם, עו"ד רון מלול ועו"ד צבי נצר – סומכים את ידיהם על החלטתו של בית המשפט המחוזי. לטענתם, פסק הבוררות היה מוכן כבר ביום 10.7.2014, ורק התעלמותה המכוונת של המבקשת מדרישת תשלום שכר טרחת הבורר עיכבה את מתן הפסק. עקב כך, הפעילו המשיבים את המנגנון המשפטי שמאפשר לצד לבוררות לשלם לבורר חלף משנהו במקרה של סרבן תשלום, וכך לקבל לידיו בלבד את פסק הבוררות. על כן, יש לספור את מניין 30 הימים כבר מיום 9.9.2014. גם אם יונח כי הפסק הומצא למבקשת רק ביום 16.9.2014, עדיין נמצא כי היא איחרה ביום.

דיון והכרעה

6. לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור ובתשובת המשיבים, אציע לחבריי כי נדון בבקשה כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על פיה. אוסיף כבר עתה כי אציע לחבריי כי נקבל את הערעור.
7. ענייננו בשאלה מהו המועד האחרון שבו יכולה הייתה המבקשת לפנות, על פי דין, לבית המשפט המחוזי בבקשה למינוי בורר. בצדק קבע בית המשפט כי ישנן שלוש תשובות אפשריות: לפי האפשרות הראשונה, פסק הבורר הומצא לידיה של המבקשת כבר ביום 9.9.2014, ולפיכך, בהתחשב בפגרות החגים, המועד האחרון לפנייה היה ביום 19.10.2014 – כך שהמבקשת איחרה בתשעה ימים. לפי האפשרות השנייה, פסק הבורר הומצא לידיה של המבקשת רק ביום 16.9.2014, ובהתאם, המועד האחרון לפנייה היה ביום 26.10.2014 – כך שהמבקשת איחרה ביום אחד בלבד. לפי האפשרות השלישית, ההמצאה בוצעה רק ביום 28.9.2014 – כך שהמבקשת לא איחרה כלל. בהחלטתו קבע בית המשפט כי פסק הבורר הומצא כבר ביום 9.9.2014, והוסיף שגם אם היה מניח כי ההמצאה בוצעה רק ביום 16.9.2014, הרי שעדיין מדובר באיחור של יום, וכי בנסיבות העניין אין הצדקה לאיחור שכזה.
8. בהתחשב במכלול נסיבותיו הייחודיות של המקרה, דעתי שונה. מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט המחוזי כי פסק הבורר הובא לידיעתה של המבקשת ביום 16.9.2014 לכל המאוחר. אולם, הלכה היא כי המועד האחרון לפנייה לבית המשפט ייקבע, כברירת המחדל, על פי כלל ההמצאה ולא על פי כלל הידיעה [ראו: רע"א 8476/07 אבו עוקסה נ' בית הברזל טנוס בע"מ פסקה 18 (8.7.2010) (להלן: אבו עוקסה)]. בנסיבות העניין שלפנַי, אין חולק על כך שפסק הבורר הומצא למבקשת בדואר רשום רק ביום 28.9.2014. אמנם המצאה בדואר רשום איננה הדרך הבלעדית להמצאת פסק בורר [ראו: סמדר אוטולנגי בוררות דין ונוהל כרך ב' 850-849 (מהדורה רביעית, 2005)], אך משנמסר הפסק בדרך הזו, קובעות הוראותיו של סעיף כ' לתוספת השנייה לחוק הבוררות כי יש לראות את מועד מסירת הדואר הרשום כמועד מסירת הפסק. המסקנה היא כי על פי כלל ההמצאה, המבקשת כלל לא איחרה בפנייתה לבית המשפט.
9. בנסיבות העניין, סבורני כי לא התקיימו הנסיבות המצדיקות סטייה מכלל ההמצאה לטובת כלל הידיעה, ואנמק. בעניין אבו עוקסה נקבע כי בית המשפט יבכר את כלל הידיעה מקום שבעל דין הפגין חוסר תום לב דיוני [ראו: עניין אבו עוקסה פסקאות 19-18]. מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט המחוזי כי המבקשת אכן ביקשה "למשוך הליכים" בניסיון לדחות את מתן הפסק. אולם, מן החומר שהובא לפנַי עולה כי נסיונותיה של המבקשת למשוך הליכים פסקו עם התגבשות ידיעתה אודות הפסק – וזאת על אף שפסק הבורר דחה את תביעתה של המבקשת לפנות את המשיבים מהנכס. לא כל שכן, המבקשת לא הפגינה חוסר תום לב דיוני מהסוג שאותו הגדיר בית המשפט בעניין אבו עוקסה: אין מדובר במקרה שבו בעל דין פועל במפורש לאור ניסיון המצאה פגום ולאחר מכן מבקש להיאחז בפגם, ואף אין מדובר במקרה בו חלוף הזמן הינו משמעותי [השוו: עניין אבו עוקסה פסקאות 29-28]. ההיפך הוא הנכון – ניכר, ואף לא נטען אחרת, כי המבקשת פנתה באמת ובתמים ללשכת עורכי-הדין בבקשה למינוי בורר עוד בטרם הומצא הפסק כדין – ואין היא מנסה להתכחש לכך שתוכנו של הפסק הובא לידיעתה עוד בטרם בוצעה המצאה כדין. בנסיבות הקונקרטיות האלו, פנייתה של המבקשת ללשכת עורכי הדין נבעה מטעות ולא נעשתה בכוונה למשוך זמן, ולכן אין לומר כי התגבש חוסר תום הלב הדיוני הנדרש לצורך החלת כלל הידיעה במקום כלל ההמצאה.
10. אשר על כן, ונוכח המסכת העובדתית הייחודית של המקרה, אציע לחבריי כי נקבל את הערעור, כאמור. בנסיבות העניין אין צו להוצאות.