רמי לוי שיווק השקמה תקשורת בע"מ נ' ערן כהן

1. בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 6.11.2017 (כבוד השופט ר' כהן, ת"צ 26012-01-16) שבמסגרתה הותר למשיב לתקן את הבקשה לאישור תובענה כייצוגית שהוגשה על ידו, על דרך של הוספת ראיה (להלן: הבקשה ו-ההחלטה, בהתאמה).

הרקע העובדתי הצריך לעניין

2. ביום 13.1.2016 הגיש המשיב בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד המבקשת, רמי לוי שיווק השקמה תקשורת בע"מ (להלן: המבקשת ו-בקשת האישור, בהתאמה). במסגרת בקשת האישור נטען כי המבקשת לא הפעילה מוקד פניות טלפוני בהתאם להוראות שנקבעו ב"רישיון כללי - רט"ן ברשת אחרת למתן שירותי רדיו טלפון נייד" שניתן לה על ידי משרד התקשורת (להלן: מוקד הפניות ו-הרישיון, בהתאמה). בתוך כך, נטען כי מוקד הפניות כלל לא היה פעיל בשעות הלילה וזאת חרף העובדה שלפי הרישיון שומה על המבקשת להעמיד לרשות הלקוחות מוקד טלפוני שיהיה מאויש בכל עת (24 שעות ביממה) על מנת שיוכלו לדווח על גניבה או אבדן של מכשיר וכן על תקלה ברשת שהביאה להפסקה מוחלטת של השירות. נוסף על כך, נטען כי גם בשעות היום מוקד הפניות נסגר מוקדם מהנדרש ולא עמד במינימום שעות הפעילות שנקבע ברישיון – 13 שעות בימים ראשון עד חמישי ו-5 שעות ביום שישי. לנוכח טענות אלה, בית המשפט המחוזי התבקש להורות על תיקון המחדל ועל פיצוי הקבוצה המיוצגת.

           בתצהיר שניתן בתמיכה לבקשת האישור טען המשיב כי בשני מקרים שונים הוא ניסה ליצור קשר עם מוקד הפניות בשעות הערב, וזה לא היה פעיל. כן הפנה המבקש לפוסט שפורסם יום קודם להגשת בקשת האישור ברשת הפייסבוק על ידי מר אלקנה (אלקי) אלון, סמנכ"ל לשעבר אצל המבקשת (להלן: אלון), שמנה כשלים חמורים שאירעו לטענתו בהתנהלות המבקשת ומנהליה. בתוך כך צוין בפוסט כי המבקשת מעולם לא הפעילה את מוקד הפניות בשעות הלילה. לנוכח חשיבות הדברים, להלן חלק מהפוסט שפורסם כאמור ביום 12.1.2016, כפי שצוטט בהחלטה: "לכל חברת סלולר חייב להיות בלילה מוקד שמטפל בפניות של לקוחות שאבד או נגנב מכשירם. מוקד כזה פירושו, עובד שעובד – וגרוע מכך אף מרוויח שעות נוספות שכן זו עבודת לילה. בשלוש וחצי שנות הקיום של החברה (המבקשת-ע'ב'), פשוט עבדנו על כל הלקוחות. מי שהיה מתקשר למוקד בשעות הלילה, היה שומע הודעה שאומרת שיש עומס קצת, תשאירו מספר, ואנחנו נתקשר. לא דובים ולא יער. כל פעם היינו צריכים למחוק את ההודעות שנצברו. פעם אחת העובדות מחקה 2,000 ומשהו הודעות. אם לא הבנתם, אף אחד לא הקשיב להודעות, אף אחד לא אייש את המוקד. לחסוך כסף זה מעל הכל, וטובת העסק – רק היא על הפרק". יצוין כי פוסט זה זכה לתהודה ציבורית ולדברי המשיב אף פורסם בתקשורת.

3. כחמישה חודשים לאחר הגשת בקשת האישור, וטרם שהוגשה לה תשובה (בשל בקשות ארכה מטעם המבקשת), הגיש המשיב בקשה לצרף ראיה – דיסק ובו ריאיון שהוקלט עם מר רמי לוי לאתר "וואלה ניוז" מיום 13.1.2016, ותמלול שלו (להלן: בקשת הצירוף, הריאיון ו-לוי, בהתאמה). לוי, מנכ"ל המבקשת, התייחס במהלך הריאיון לטענות שהועלו בפוסט של אלון בעניין התנהלות מוקד הפניות, ובמסגרת זו טען כי אלון הוא שהיה אחראי להפעיל את מוקד הפניות בשעות הלילה. המבקשת התנגדה לבקשת הצירוף, בין היתר מכיוון שלטענתה הדרך היחידה לצרף ראיות חדשות לבקשה לאישור תובענה כייצוגית היא באמצעות הגשת בקשה לתיקונה; ולדבריה בקשת הצירוף אינה יכולה להיחשב ככזו מאחר שלא צורפו לה תצהיר תומך ונוסח של כתב טענות מתוקן. עוד טענה המבקשת כי אין לאפשר למשיב לערוך מקצה שיפורים בבקשת האישור הרעועה שהגיש בחופזה, מיד לאחר פרסום הפוסט של אלון; ובהקשר זה נטען כי אם המשיב היה פועל בשקידה ראויה טרם שהגיש את בקשת האישור, הוא יכול היה לאתר את הריאיון עוד קודם שנקט בהליך הייצוגי. בקשת הצירוף נדחתה ביום 23.2.2017 מהטעם שלא צורף לה תצהיר כדין. להשלמת התמונה, יצוין כי לאחר שהוגשה בקשת הצירוף וטרם שניתנה בה הכרעה, הגישה המבקשת תשובה לבקשת האישור.

           משנדחתה בקשת הצירוף, הגיש המשיב בקשה לתיקון בקשת האישור לצורך הוספת ראיה (להלן: בקשת התיקון). המבקשת התנגדה לבקשה וטענה כי יש לסלקה על הסף מאחר שהיא מהווה בקשה חוזרת לצירוף הריאיון שנדחתה זה מכבר. נוסף על כך, חזרה המבקשת על הטענות שהעלתה במסגרת התשובה לבקשת הצירוף.

4. ביום 6.11.2017 נעתר בית המשפט המחוזי לבקשת התיקון והתיר לתקן את בקשת האישור, כך שהיא תכלול את הריאיון. בהחלטה צוין כי לנוכח המשקל הרב שמייחס המשיב לריאיון להוכחת טענותיו, יש יסוד סביר להניח כי אם הוא היה מודע לקיומו קודם לכן – כטענת המבקשת – הוא היה פועל לצירופו במועד מוקדם יותר. עוד נקבע כי הריאיון מעיד על כך שלכאורה אין מדובר בתובענת סרק; וכי מאחר שהמחלוקת בין הצדדים היא עובדתית בעיקרה, צירוף הראיה יאפשר דיון יעיל בהליך. בצד האמור בית המשפט העיר כי התנהלות המשיב מעוררת תהיות מסוימות, אולם מאחר שלריאיון חשיבות לבירור בקשת האישור הוחלט לאפשר את תיקונה ולהותיר את בחינת שאלת תום הלב לשלב הדיון באישור התובענה כייצוגית, בהתאם לסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006.

           מכאן בקשת רשות הערעור שלפניי.          יוער כי בקשת התיקון במהותה אינה אלא בקשה לצירוף הראיה, בבחינת "אותה גברת בשינוי אדרת", ולכאורה לא היה מקום לכפל הליכים במובן זה. אולם אניח לכך ואדון בבקשה לגופה.

טענות הצדדים