1.לפניי תביעת התובעים נגד הנתבעות לסך של 94,745 ₪, בטענה שהם רכשו נכס מקרקעין בנתניה תמורת סך העולה על שוויו הריאלי, עקב רשלנות של הנתבעת 1, אשר ערכה שמאות מוטעית של הנכס. התביעה נגד הנתבעת 2 הוגשה כתביעה חלופית, להחזר הוצאות התובעים, אם יתגלה שהנתבעת 1 לא התרשלה.
הרקע להגשת התביעה
2.התובעים ניהלו בבית המשפט השלום בנתניה תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין נגד עזבונו של המנוח מר סמי שפר ז"ל, בהליך ת"א 18370-12-13 (להלן: "ההליך הקודם"). נושא התביעה היה נכס מקרקעין בגג בניין ברח' שד' בנימין 16 בנתניה, הידוע כגוש 8265, חלקה 71 תת חלקה 16-15 (להלן: "הנכס").
תת חלקה 15 היא מחסן בשטח של 4.42 מ"ר, שמוצמד אליו הגג העליון בבניין בשטח של 324 מ"ר, כך שהחלק ברכוש המשותף הוא 30/100. תת חלקה 16 היא מחסן בשטח של 4.42 מ"ר ללא הצמדות, וחלקה ברכוש המשותף הוא 1/100 (פרק "הרקע לתביעה" בעמ' 4 לחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט).
3.במסגרת ההליך הקודם מונתה שמאית המקרקעין הגב' מיכל בר פרו, עובדת הנתבעת 1, כמומחית מטעם בית המשפט (להלן: "השמאית"), כדי לחוות את דעתה בנוגע לשוויו של הנכס. חוות הדעת נערכה ביום 30/4/15 וקבעה ששווי הנכס, כולל שתי חלקות המשנה, הוא 591,000 ₪. השמאית נחקרה בחקירה נגדית על ידי שני הצדדים בדיון שהתקיים ביום 31/3/16.
4.בפסק דין שניתן בהליך הקודם ביום 30/4/16 נקבע כי השיתוף בנכס יפורק דרך מכירה לפי הוראותיו של ס' 40 לחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969. ב"כ הצדדים מונו ככונסי נכסים לצורך הסדרת המכירה.
5.מאוחר יותר, הצדדים הגישו לבית המשפט הסכם פשרה אשר קיבל תוקף של פסק דין וביטל את פסק הדין הקודם. בהסכם התובעים רכשו את חלקו בנכס של הצד שכנגד, בשיעור של 50%, תמורת סך של 375,000 ₪. סך זה עולה ב- 79,500 ₪ על שווי מחצית הנכס לפי חוות דעתה של השמאית (375,000 = 79,500 + 295,500 = 591,000/2).
תמצית טענות הצדדים בכתבי הטענות
6.בכתב התביעה נטען כך (כתב תביעה מתוקן מיום 28/3/19):
א.לפי חוות דעתה של השמאית מטעם הנתבעת 1, שטח המגרש היה 1,002 מ"ר, ובהתאם לכך נגזרו ממנו זכויות בניה מסוימות. על בסיס זה התובעים רכשו את מחצית הנכס תמורת סך של 375,000 ₪.
ב.בירור במחלקת המידע של הוועדה המקומית העלה שבמסגרת תכנית נת/101 הופקע מן המגרש שטח בגודל של 173 מ"ר, ומכאן ששטחו בעת עריכת השומה היה 843 מ"ר בלבד. ההפקעה לא צוינה בנסח הטאבו, וכדי לאבחנה היה על השמאית לפנות אל הוועדה המקומית.
ג.שטח הבנייה המותר צומצם בעקבות ההפקעה מ- 2,328 מ"ר ל- 1,829 מ"ר, ומספר היחידות שניתן לבנות לפי התב"ע פחת ב- 2.
ד.הנזק שנגרם לתובעים הוא סך של 64,745 ₪ בגין ההפרש בין השווי המוערך של הנכס ובין שוויו הריאלי, ובנוסף 30,000 ₪ בגין חלוקת זכויות מטעם הוועדה המקומית לפי שטח מגרש מינימלי.
ה.אלמלא רשלנותה של הנתבעת 1, התובעים היו משלמים פחות עבור הנכס ואף יתכן שלא היו רוכשים אותו כלל, בהיעדר היתכנות כלכלית לפרויקט פינוי ובינוי עתידי.
ו.לחילופין, אם יתברר שלא חלה הפקעה, יש לחייב את הנתבעת 2 בכלל ההוצאות שנגרמו לתובעים "עובר לגילוי ההפקעה".
7.בכתב ההגנה מטעם הנתבעת 1 נטען כך:
א.בהליך הקודם ניתנה לתובעים האפשרות להגיש לשמאית שאלות הבהרה והם אף חקרו אותה בחקירה נגדית. בית המשפט הכריע בהליך הקודם בפסק דין חלוט, היוצר מעשה בית דין והשתקי עילה ופלוגתא. התביעה הנוכחית היא תקיפה עקיפה, שכמוה כערעור על פסק הדין.
ב.למומחה מטעם בית המשפט יש חסינות מפני תביעות מכוח ס' 8 לפקודת הנזיקין ומכוח היותו עד.
ג.התובעים ויתרו על חוות דעתה של השמאית והסכימו לרכוש את מחצית המקרקעין בסך העולה על הערכתה. כפועל יוצא, אין לתובעים עילת תביעה ואין קשר סיבתי בין חוות הדעת ובין הנזק הנטען.
ד.ויתור התובעים על הכלים הדיוניים שעמדו להם בהליך הקודם, בדמות חקירה נגדית על הנושאים שכעת במחלוקת, מקים להם מניעות דיונית וניתוק קשר סיבתי בין הנטען ובין הנזק.
ה.אין לתובעים יריבות ישירה עם הנתבעת 1, שלא ערכה כלל את חוות הדעת, אלא הגב' בר פרו.
ו.התובעים לא העבירו לשמאית מסמכים המעידים על הפקעה במקרקעין. בחוות הדעת לא נפלה טעות, שכן במועד עריכתה לא הייתה כל הפקעה. ההפקעה הנטענת היא מכוח תכנית משנת 1936, שפורסמה 6 שנים לפני שנוצרה חלקה 71. יתרה מכך, בנסח הטאבו לא הופיעה הערה בדבר הפקעה וכך גם בהיתרי הבנייה.
8.בכתב ההגנה מטעם הנתבעת 2 נטען כך:
א.הסעד המבוקש נגד העירייה מתבסס על דף מידע שהונפק ביום 13/6/17. צוין בו שלפי תכנית נת/229 יש הפקעה מהחלקה לשם הרחבת הדרך. מידע זה הוא נכון.
ב.להפקעת מקרקעין יש שני שלבים: תכנוני וקנייני. המידע בדף המידע הוא מידע תכנוני. השלב השני הקנייני אינו רלוונטי לתביעה, שכן היא עוסקת בגריעת חישוב זכויות בנייה, המתבסס על הוראות התכנון ולא על ביצוע הפקעה בפועל.
9.התובעים הוסיפו וטענו בכתב התשובה כך:
א.ההפקעה בדף המידע לא הופיעה בחוות הדעת של הנתבעת 1, שלא פעלה לקבל את כל המידע הנדרש לצורך עריכתה.
ב.תכנית נת/299 פורסמה בשנת 1943, לאחר שכבר נוצרה חלקה 71. ההפקעה אכן לא מופיעה בנסח הטאבו, ולכן יש צורך לפנות לוועדה המקומית ולקבל דף מידע.
ג.ניתן להגיש תביעה נזיקית נגד מומחה מטעם בית המשפט, כפוף לקיומה של רשלנות רבתי ולמיצוי ההליכים בהליך הקודם. בענייננו השמאית לא זיהתה את קיומה של ההפקעה ועל כן התובעים לא יכלו לחקור אותה בנושא זה.
אופן ניהול ההליך
10.התביעה הוגשה במקור נגד הנתבעת 1 בלבד. במהלך קדם המשפט מונה בהסכמה שמאי המקרקעין והמודד מר יצחק אברבוך כמומחה מטעם בית המשפט. חוות דעתו נערכה ביום 24/8/18 והוא השיב לשאלות הבהרה מטעם התובעים ביום 8/12/18. לאחר קבלת חוות הדעת, כתב התביעה תוקן והנתבעת 2 צורפה כנתבעת נוספת.
11.בין לבין, בקשת הנתבעת 1 לדחיית התביעה שהוגשה נגדה על הסף נדחתה בהחלטה מנומקת מיום 15/3/20.
12.בהיעדר הסכמות, הצדדים הגישו תצהירי עדות ראשית ובדיון ההוכחות נשמעו עדויות העדים הבאים:
א.המומחה מטעם בית המשפט מר יצחק אברבוך.
ב.עת/1 מר אריה יהודה ריגלר - אדריכל במקצועו ובן דודם של התובעים.
ג.עה/1 גב' מיכל בר פרו - שמאית המקרקעין.
ד.עה/2 הגב' אירנה חורץ - המודדת העירונית בעיריית נתניה.
ה.עה/3 הגב' מרים רובין - מנהלת מחלקת המידע בעיריית נתניה.
13.הצדדים הגישו את סיכומיהם בכתב ובאופן מדורג.
דיון והכרעה
פרק א' - המחלוקות המרכזיות העומדות להכרעה
14.התובעים מיקדו את סיכומיהם בטענה, שזכויות בנייה יש לחשב לאחר שמשטח החלקה מנוכה החלק המיועד לצרכי הציבור. הם הפנו לתכנית נת/299, המציגה להבנתם הרחבת זכות לדרך העירונית מעצם העובדה שברוזטה (עיגול המסומן בתכנית ומחולק ל- 4 רבעים. ברבע התחתון מצוין במספר רוחב הדרך במטרים) נרשם כי רוחב הדרך הוא 40. הסיכומים הפנו לפסיקה, שלפיה יש לחשב זכויות בנייה מבלי להביא בחשבון שטח המיועד בתכנית לצרכי הציבור. לטענת התובעים, היה על השמאית לאתר בתכנית את השטח בחלקה 71 המיועד לדרך הציבורית, להפחית אותו מכלל שטח החלקה ולחשב את זכויות הבנייה לפי שטח הנטו שהתקבל לאחר ההפחתה.
15.אף הנתבעת 2 בסיכומיה הצביעה על כך שהמחלוקת שהונחה לפתחו של בית המשפט נוגעת לאופן שבו יש לחשב את זכויות הבנייה בחלקה 71 (ס' 4 לסיכומים). הנתבעת 2 הפנתה גם כן לחובה לחשב את זכויות הבנייה לאחר ניכוי השטח שיועד בתכנית לצרכי הציבור, גם אם לא בוצעה הפקעה בפועל. הנתבעת 2 הדגישה שהשאלה המרכזית אינה האם יש או אין הפקעה בפועל, אלא האם תכנית נת/299 קבעה שיש בחלקה 71 שטח ציבורי שהוא בר הפקעה.
16.דרך טיעון זו מהווה לטעמי הרחבה אסורה של חזית המחלוקת. בסעיף 4 לכתב התביעה המתוקן, התובעים טענו באופן מפורש שתכנית נת/101 הפקיעה שטח של 173 מ"ר מהחלקה והפחיתה את שטחה ל- 843 מ"ר (צ"ל 829 מ"ר). בסעיף 5 לכתב התביעה המתוקן נטען כי ההפקעה הפחיתה את זכויות הבנייה. ההתרשלות המיוחסת לנתבעת 1 בכתב התביעה היא אי הבאה בחשבון של הפקעה ולא חישוב מוטעה של זכויות הבנייה כתוצאה מאי ניכוי של שטח המיועד לצרכי הציבור.
17.למען הסר ספק, גם התביעה נגד הנתבעת 2 מתייחסת לשאלת ההפקעה בפועל. בסעיף 10 לכתב התביעה המתוקן נכתב כי "לחילופין, וככל שיתברר שאין הפקעה בשטח ...".
18.המומחה מטעם בית המשפט הונחה לחוות את דעתו "בשאלות השנויות במחלוקת בין הצדדים אשר בכתבי הטענות ואשר בתחומי מומחיותו" (ס' 3 להחלטת המינוי מיום 7/2/18), וחוות דעתו אכן מתייחסת בראש ובראשונה לשאלת קיומה של הפקעה.
19.התובעים תחמו בכתב התביעה את חזית המחלוקת, ואין להתיר את שינויה בדיעבד. מכאן שהשאלות המרכזיות העומדות לפתחו של בית המשפט הן אלה:
א.האם הופקע שטח מתוך שטחה של חלקה 71?
ב.האם הנתבעת 1, במעמדה כמומחית מטעם בית המשפט, התרשלה בכך שהיא לא גילתה את דבר ההפקעה וכתוצאה מכך ערכה חישוב מוטעה של זכויות הבנייה בחלקה?
ג.מה הנזק שנגרם לתובעים, אם בכלל?
20.פסק הדין ידון להלן בעניינים הנ"ל.
פרק ב' - האם הופקע שטח מחלקה 71?
21.חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, שמאי המקרקעין והמודד מר יצחק אברבוך, כמו גם עדותו לפני בית המשפט, העלו את הממצאים ואת המסקנות שלהלן:
א.השימוש במונח הפקעה אינו נכון. מדובר ברצועת קרקע בחזית המגרש, שעברה שינוי ייעוד ומשמשת בפועל כמדרכה. השינוי בוצע מכוח תכנית מנדטורית ישנה נת/229 משנת 1943, ואין הערה במרשם המקרקעין בדבר הליכי הפקעה (ס' 9 לחווה"ד).
ב.התכנית עצמה שגויה ולא ברורה. חלקה 71 כלל אינה מופיעה בה, וכפועל יוצא לא ניתן לאתר את הרצועה מתוכה המיועדת להפקעה. הפקעה היא פגיעה חמורה בקניין הפרט ויש להבחין בה ישירות מתוך התכנית, כפי שהיא הופקדה והייתה נתונה להתנגדות הציבור, ולא באמצעות ראיות עקיפות כמו דף מידע, תכניות אחרות שסביבה או מומחים. בנוסף, העירייה לא רשמה הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין (ס' 10 לחווה"ד; עמ' 16, ש' 22-17; עמ' 17, ש' 28-17).
ג.על בסיס חקירה של תכניות אחרות, פעולת הרכבה ממוחשבת, עיון במפת מודד ובדיקות במקום עצמו, המומחה איתר את ההפקעה הנטענת ברצועת קרקע בחזית החלקה ברוחב של 5 מ', שהיא חלק מהמדרכה הציבורית ברחוב ונמצאת ממילא בשימוש הציבור. אין צורך בפעולה דרסטית של הפקעה בחלוף יותר מ- 70 שנה, כדי לאפשר שימוש הקיים ממילא (ס' 11 לחווה"ד; עמ' 20, ש' 36-32).
ד.בדיקת 3 הבקשות להיתרי הבנייה שבנמצא בחלקה 71 משנות ה- 50' של המאה הקודמת, מעלה שבכולן נגזרו זכויות הבנייה ממגרש בשטח של 1,002 מ"ר (השטח הרשום ברוטו) ושבתרשימי המגרש החלקה הוצגה בשלמות, ללא השטח המיועד לדרך. גם בבקשות להיתר הבנייה בחלקות השכנות מס' 70 ו- 72 אין התייחסות להפקעה המנדטורית הנטענת. יתרה מכך, בחלקה 70 אושרה בנייה של בניין בן 7 קומות מעל תחום ההפקעה הנטענת (ס' 28-27 לחווה"ד; עמ' 21, ש' 12-10).
ה.חוות הדעת מפנה להוראותיה של תקנה 3(א) לתקנות התכנון והבנייה (חישוב שטחים ואחוזי בנייה בתכניות ובהיתרים), תשנ"ב - 1992, ולפסיקה רלוונטית, על בסיס הממצא שלא בוצעה הפקעה. המומחה סבור כי בהיעדר הפקעה כדין, ביישום הנכון לענייננו, מתקיימים התנאים להגדרת הרשות המקומית כבעלת זיקת הנאה לטובת הציבור בשטח המדרכה (ס' 33-30 לחווה"ד).
ו.לדעת המומחה, בהיעדר הפקעה, נכון יהיה לחשב את זכויות הבנייה משטח המגרש ברוטו 1,002 מ"ר, באופן שממילא אינו פוגע בזכויות הציבור לעשות שימוש במדרכה. עם זאת, ההכרעה בעניין זה היא משפטית (ס' 34 לחווה"ד).
ז.בחישוב ברוטו, לפי שטח מגרש של 1,002 מ"ר, זכויות הבנייה הן בשיעור של 167.5%, וניתן לבנות 15 יחידות דיור בשטח של 1,858.4 מ"ר. בחישוב נטו, לפי שטח מגרש של 885 מ"ר (לאחר הפחתת שטח הדרך במדרכה), זכויות הבנייה הן בשיעור של 155% וניתן לבנות 13 יחידות דיור בשטח של 1,531.1 מ"ר (ס' 41 ו- 55 לחווה"ד).
ח.הפרש שטח הבנייה בין חישוב ברוטו ובין חישוב נטו הוא 327.3 מ"ר. ההפסד הפוטנציאלי לתובעים בגין אובדנם הוא בסך של 77,110 ₪ (ס' 55 לחווה"ד).
ט.מסקנת המומחה מטעם בית המשפט היא שהשמאית מטעם בית המשפט לא התרשלה בעת עריכת חוות הדעת בהליך הקודם.
22.העד מטעם התובעים, מר אריה יהודה ריגלר, העיד שהוא ערך בירור במחלקת המידע של הוועדה המקומית, ואז נמסר לו שהופקע מהחלקה שטח של 173 מ"ר, מבלי שהדבר צוין בנסח לשכת רישום המקרקעין. התוצאה של הפחתת השטח מהחלקה היא הפחתה של זכויות הבנייה מ- 2,328 מ"ר ל- 1,829 מ"ר ושל 2 יחידות מגורים (ס' 5-4 לתצהירו).
23.בדף המידע מיום 13/6/17, המופנה אל ב"כ התובעים, נכתב כך:
"ע"פ תכנית נ/229, שפורסמה למתן תוקף בי.פ. מס' 1136 מיום 29/4/1943, יש הפקעה לשם הרחבת דרך מחלקה".
24.המומחה מטעם בית המשפט העיד שאין בציון המילה "הפקעה" בדף המידע כדי ליצור הפקעה יש מאין (עמ' 14, ש' 16-13).
25.המודדת העירונית במנהל ההנדסה של הנתבעת 2, הגב' אירנה חורץ, הפנתה בתצהירה לכך שתכנית נת/216 מיום 31/7/1941 כללה את חלקה 67 ההיסטורית, אשר נרשמה מאוחר יותר כחלקות 77-69, וקבעה שרוחב הכביש הראשי ברחוב שד' בנימין יהיה 30 מ' (ס' 2 ונספח א' לתצהירה). נספח א' הוא התשריט שמציג את רח' שד' בנימין הגובל בחלקה ומסומן עליו עיגול רוזטה. ברבע התחתון של העיגול, זה הקובע את רוחב הכביש, נכתב 30.
העדה הצהירה כי בעוד שבתכנית נת/229 מיום 29/4/1943 נותרה חלקה 67 בשלמות ללא התייחסות לתב"ע נת/216 שקדמה לה, רוחב הכביש בשד' בנימין הוגדל ל- 40 מ' (ס' 3 ונספח ג' לתצהירה). בעדותה הגב' חורץ הסבירה שבתכנית נת/229 נוספה רוזטה שהרחיבה את רוחב הדרך ברח' שד' בנימין ל- 40 מ', דהיינו 5 מ' נוספים בכל צד של הכביש (עמ' 38, ש' 31 - עמ' 39, ש' 6), המצטרפים לשטח כולל של 117 מ"ר מתוך חלקה 71, שהם בייעוד ציבורי של מדרכה (ס' 4 לתצהירה).
הגב' חורץ אמנם אמרה בעדות "לפי התכנית הזאת, יש הפקעה" (עמ' 38, ש' 34), אך הודתה בהמשך שהתכניות לא נתנו מידע בדבר הפקעה, בניגוד לתכניות בניין ערים חדשות, שבהן לדבריה מסומנות הפקעות וניתן עליהן מידע (עמ' 39, ש' 27-23). בתצהירה של הגב' חורץ לא נזכר המונח הפקעה ולא צורפו אליו צווי הפקעה. המומחה מטעם בית המשפט העיד כי בפגישתו עם הגב' חורץ, היא מסרה לו שייעוד השטח שונה ושהוא מיועד להפקעה, אך אין צווי הפקעה (עמ' 15, ש' 24-18).
26.העדה הנוספת מטעם הנתבעת 2, הגב' מרים רובין, היא מנהלת מחלקת המידע התכנוני בעירייה. בתצהירה היא הסבירה, שדף המידע מיום 13/6/17 מציין את אחוזי הבנייה המקסימליים שנקבעו בתכנית נת/100/ש/1 לפי שטח מגרש מינימלי נטו בשתי אופציות: 1,000 מ"ר ו- 750 מ"ר. בחלקה 71 יועדו כאמור 117 מ"ר לשטח הציבורי, שיש להפחית משטחה הרשום 1,002 מ"ר, ומכאן שזכויות הבנייה מחושבות לפי מגרש בשטח של 750 מ"ר בלבד (ס' 2, 4 ו- 5 לתצהירה).
27.בסעיף 3 לתצהירה, הגב' רובין הפנתה להוראותיו של סעיף 27 לפקודת בניין ערים - 1936, שהיה בתוקף בעת פרסום תכנית נת/229, ולהבנתה אפשר לוועדה המקומית להפקיע כל קרקע הדרושה לסלילת כביש ולרחוב, מבלי להידרש להוראת הפקעה מפורשת בתכנית. הוראה זו מהווה לטעמה אישור לנכונות קיומה של ההפקעה, כאמור בדף המידע של העירייה.
סעיף 27 לפקודת בניין ערים - 1936, שכותרתו "הפקעה לצורכי כבישים", קבע כך:
"למרות כל דבר האמור בכל פקודה אחרת תהא ועדה מקומית מוסמכת להפקיע בלא פיצוי כל קרקע הכלולה בתכנית לבנין עיר והדרושה לצורך סלילת כביש, רחוב, מגרש-משחק או מגרש שעשועים הכלולים בתכנית, או לצורך הטיתם או הרחבתם בתנאי שלא יפקיעו בדרך זו יותר מרבע השטח של מגרשו של כל בעל קרקע ומותר לה לועדה המקומית, לאחר מסירת הודעה של חודש ימים בכתב לאותם בעלים, לקנות מיד חזקה בקרקע בשעור של לא יותר מרבע שטחה כאמור, לצורך הנ"ל ...".
נמצא שהתנאי לשימוש בסמכותה של הוועדה המקומית היה מסירת הודעה בכתב לבעלים. המומחה מטעם בית המשפט הבהיר שלא נמצאה הודעה בכתב ושגם הגב' חורץ אישרה זאת לפניו. יתרה מכך, המומחה הבהיר שגם הוראותיו של סעיף 27 לא מייתרות את סימון ההפקעה בתכנית, ושבהיעדר סימון אין הפקעה (עמ' 19, ש' 11-1).
הגב' רובין נשאלה מדוע לא נרשמה הפקעה בתכנית נת/229 וטענה בתשובה שיש הפקעה בתכנית, ואולם בכל הנוגע לאי הרישום בנסח לשכת רישום המקרקעין היא הפנתה למחלקת הנכסים של העירייה (עמ' 42, ש' 21-18).
28.השמאית, הגב' מיכל בר פרו, העידה שבהיעדר הערה בנסח הטאבו והתייחסות כלשהי בהיתרי הבנייה, לא מדובר כלל בהפקעה (ס' 17 לתצהירה).
29.בהיעדר זכר להפקעה בנסח לשכת רישום המקרקעין, בהיעדר תיעוד מפורש להפקעה בתכנית נת/299 ובהיעדרם של צווי הפקעה או הודעה לבעלים, המסקנה הברורה היא שבחלקה 71 לא בוצעה בפועל הפקעה. בית המשפט מאמץ בעניין זה את חוות דעתו של המומחה מטעמו, כי רצועת קרקע בחלקה עברה שינוי ייעוד ומשמשת בפועל כל השנים כמדרכה ציבורית. אין בכך כדי ליצור הפקעה יש מאין, והשימוש במילה "הפקעה" בדף המידע של עיריית נתניה הוא מוטעה.
30.כפי שצוין לעיל, כתב התביעה נגד שתי הנתבעות התבסס על הטענה שבחלקה בוצעה הפקעה. טענה עובדתית זו נמצאה בלתי נכונה.
פרק ג' - האם הנתבעת 1 התרשלה?
31.הנתבעת 1 נתבעה כאמור לפי עילה נזיקית, בטענה שהשמאית הגב' מיכל בר פרו לא גילתה את ההפקעה שבוצעה בחלקה 71. המסקנה שלא בוצעה כלל הפקעה שומטת את הבסיס תחת התביעה. למרות זאת, ומבלי לגרוע במסקנה הנ"ל, אדון להלן בשאלה האם הייתה רשלנות בהתנהלותה של השמאית מעצם אי גילוי המידע בדבר ההפקעה הנטענת.
ג'1 - תביעת רשלנות נגד מומחה מטעם בית המשפט
32.אין מניעה חוקית להגיש תביעה נגד מי שמונה כמומחה מטעם בית המשפט. סעיף 8 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], קובע כי לא תוגש תובענה נגד מי שהוא בבחינת "רשות שופטת", על עוולה שהוא עשה במילוי תפקידו השיפוטי. עם זאת, מומחה שמונה מטעם בית המשפט אינו ממלא תפקיד שיפוטי ואינו "מבצע פעולות שיפוט", אלא אך מסייע בידי בית המשפט הדן בתביעה להגיע לחקר האמת. לפיכך, כל עוולה שבוצעה על ידו, אם בוצעה, אינה חוסה תחת ההגנה של סעיף 8 הנ"ל.
33.בע"א (מחוזי - תל אביב) 43639-03-14 מ.ע.ג.ן. - יעוץ וניהול נכסים בע"מ ואח' נ' ליפה אלירם (פורסם במאגרים - 26/2/15), נקבע בדעת רוב שלא ניתן להקנות למומחה מטעם בית המשפט חסינות מוחלטת מפני תביעות רשלנות, ואולם, קבלתן של תביעות מסוג זה תיוחד למקרים מיוחדים של רשלנות רבתי או זדון, ותותנה בדרישה מוקדמת של מיצוי ההליכים הקודמים. כך בפסק דינו של כב' השופט שנלר (עמ' 35-34 לפסק הדין):
"לאור האמור נראה כי באיזון המתחייב בין השיקולים השונים כפי שפורטו לעיל, יש מקום לקבוע כי כעיקרון מצד אחד אין לקבוע חסינות מוחלטת למומחה מטעם בית המשפט אולם מצד שני יש לסייג את אפשרות ואופן הגשת תביעה כנגד מומחה בית משפט. האיזון ימצא בשתי הסתייגויות להגשת תביעה שכזו ... ההסתייגות הראשונה עניינה כי מדובר ברשלנות רבתי או בזדון ... ההסתייגות השניה עניינה דרישה מוקדמת, לפיה על מגיש התביעה בכפוף להסתייגות הראשונה, למצות את כל ההליכים האפשריים במסגרת ההליך העיקרי על מנת להטיב נזקו הנטען, וכעין הקטנת נזק, טרם הגשת תביעה שכזו. כמובן שיהא על מגיש תביעה שכזו לפרט בתביעתו את התשתית העובדתית אשר לאורה ניתן יהיה לבחון אם אכן עומד הוא בתנאים האמורים, וככל שיסתבר כי אין הדברים כן, אזי יהיה ניתן לסלק את התביעה על הסף".
34.על פסק הדין הנ"ל הוגשה בקשת רשות ערעור, אשר נדונה בהליך רע"א 1992/15 מ.ע.ג.ן. - ייעוץ וניהול נכסים בע"מ ואח' נ' ליפה אלירם (פורסם במאגרים - 6/8/15), ונדחתה בהחלטת כב' השופט זילברטל, שציין כך (סעיף 15 להחלטה, בעמ' 17-16):
"במסגרת ההחלטה דנא אין מקום לשרטט את מכלול התנאים והסייגים אותם ראוי לקבוע כהגבלות על האפשרות לתבוע בנזיקין מומחה מטעם בית המשפט, אם בכלל תוכר אפשרות זו. די אם ייאמר, כי אחד התנאים לכך הוא שבית המשפט ישתכנע שהתובע לא היה יכול למצות את זכויותיו בגדר הליך משפטי שבינו לבין מי שהיה יריבו בהליך שבגדרו מונה המומחה. הליך זה הוא 'הזירה הטבעית' והראויה לבירור מחלוקת זו. יש להותיר את האפשרות לתבוע מומחה מטעם בית המשפט למצבים בהם חסימת אפשרות זו תותיר את הנפגע ללא כל סעד (זאת בצד תנאים נוספים, שאין צורך לקבעם בגדר החלטה זו)".
35.נמצא שתביעה נזיקית, המוגשת נגד מומחה שמונה על ידי בית המשפט בהליך קודם, יכולה להצליח בשני תנאים:
א.המומחה התרשל התרשלות רבתי או פעל בזדון.
ב.התובע לא יכל למצות את זכויותיו בהליך שבמסגרתו המומחה מונה.
36.אשר לתנאי השני, בדבר האפשרות למצות את הזכויות בהליך שבו מונתה השמאית, לתצהירה של הגב' מיכל בר פרו צורף פרוטוקול הדיון מיום 31/3/16, שבו היא נחקרה בחקירה נגדית בהליך הקודם. האדריכל מר אריה יהודה ריגלר אישר שהוא זה שערך את החקירה (עמ' 26, ש' 35-32), אשר התמקדה בהיתרי הבנייה ולא עסקה כלל בהפקעה (ס' 8 לתצהירה של השמאית).
עם זאת, מקובלת עליי טענת התובעים, שבהיעדר כל מידע בדבר קיומה של הפקעה לכאורה, הם לא יכלו לחקור את השמאית בעניין זה. מקום שבו, על פי הנטען, השמאית התרשלה בכך שהיא לא גילתה את ההפקעה ולא ציינה אותה לפני הצדדים ובית המשפט, לא ניתן לומר שהתובעים יכלו לחקור אותה בקשר להפקעה ולהשלכותיה על שווי המקרקעין. השמאית נחקרה על מה שנכלל בחוות דעתה ולא מה שלא היה בה.
37.כל שנותר הוא לבחון, האם ניתן למצוא בהתנהלותה של השמאית התרשלות רבתי.
ג'2 - אי הפקת דף מידע תכנוני
38.מובן שאם השמאית הייתה פונה לקבל דף מידע מעיריית נתניה, הרי שטענת ההפקעה הייתה נחשפת לפניה, וכפועל יוצא גם לפני התובעים.
39.הגב' בר פרו טענה שממילא לא ניתן להסתמך על דף המידע התכנוני כעדות להפקעה בחלקה, שכן הוא אינו מהווה ראיה קניינית (ס' 22 לתצהירה). לפי עדותה, שלא נסתרה, היא פעלה לפי הנוהל שהיה מקובל בוועדה המקומית בשנת 2015, הגיעה למשרדיה והמתינה בתור עד לפגישה עם אחת הפקידות מוסרות המידע. המידע שנמסר לה היה בעל פה וכלל את מספרי התכניות החלות על הנכס ואת הייעוד שלו, ולא נאמר לה דבר על הפקעה בחלקה. לפיכך, לא הייתה לה סיבה לחשוד שיש טענה להפקעה בחלקה ולעמוד על כך שיופק דף מידע תכנוני (עמ' 34, ש' 19-13), אשר בדיעבד נרשמה בו המילה "הפקעה" ללא שום פירוט ואסמכתה המעידים על הפקעה בפועל (עמ' 30, ש' 36-31).
הגב' בר פרו נשאלה בחקירתה, האם לא היה עליה לפנות לקבל דף מידע, והשיבה שדי בקבלת התכניות החלות על החלקה ובמידע שהתקבל בעל פה מהוועדה המקומית. כמו כן, היא הפנתה לכך שתקנות השמאים אינן מחייבות הזמנת מידע בכתב ובתשלום מהוועדה המקומית, מה גם שהתובעים עצמם לא טרחו להוציא דף מידע ולהעבירו לעיונה (עמ' 31, ש' 32-24).
40.המומחה מטעם בית המשפט נדרש לעניין זה במסגרת שאלה 1.12 לשאלות ההבהרה שנשלחו אליו מטעם התובעים. המומחה הבהיר שלהבנתו היה על השמאית, הגב' מיכל בר פרו, לעיין בתכניות וכך היא פעלה. בנוסף, המומחה סבר כי "היה רצוי, גם אם כי אין הדבר חובה, לבדוק את המידע התכנוני, בין אם בעל פה או באמצעות דף מידע" (ס' 44 לתשובות המומחה מיום 8/12/18).
בעדותו לפניי, המומחה הבהיר שעל השמאי לבדוק את התכניות עצמן ואין חובה לבדוק את המידע התכנוני, שאמור לשקף את התכניות ובפני עצמו הוא חסר ערך, שכן דף המידע עצמו כולל הערה המפנה לתכניות. עם זאת, המומחה הסכים שליתר ביטחון רצוי לבדוק גם את המידע התכנוני (עמ' 17, ש' 26 - עמ' 18, ש' 7).
41.על בסיס עדויות השמאית וחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, מקום שבו השמאית בדקה את התכניות עצמן ואף קיבלה מידע בעל פה במשרדי הוועדה המקומית, אין למצוא באי הפנייה לקבלת דף מידע תכנוני משום הפרה ממשית של הסטנדרט המקצועי הנדרש. הפקת דף מידע אינה בבחינת חובה, אלא שהיא רצויה "ליתר ביטחון". מכל מקום, בנסיבות העניין אין באי קבלת דף המידע משום רשלנות רבתי.
42.יש לציין כי גם מר אריה יהודה ריגלר, שהוא אדריכל מנוסה אשר לפי עדותו עבד 35 שנים מול עיריית נתניה ורשויות נוספות (עמ' 25, ש' 17-11), לא ראה לנכון להפיק דף מידע, אלא רק לאחר שהשלים את הרכישה של הנכס.
ג'3 - אי גילוי המידע בדבר ההפקעה מתוך התכניות עצמן וממערכת ה- GIS
43.כפי שכבר פורט לעיל, המודדת העירונית במנהל ההנדסה של הנתבעת 2, הגב' אירנה חורץ, הפנתה לכך שבמעבר מתכנית נת/216 משנת 1941 לתכנית נת/229 משנת 1943, השתנה המספר ברבע התחתון של הרוזטה ברחוב שד' בנימין, המציין את רוחב הדרך, מ- 30 ל- 40. להבנתה של הגב' חורץ, השמאית הייתה צריכה להסיק מהשינוי, לאחר העיון בתכניות, שהייעוד הציבורי של הדרך מגיע עד לחזית הבניין (עמ' 39, ש' 13-7).
44.טענה נוספת שעלתה במהלך הדיון, היא שהיה על השמאית להסיק את דבר ההפקעה הנטענת משימוש במערכת ה- GIS (ג'אוגרפיק אינפורמיישן סיסטם). המומחה מטעם בית המשפט הסביר שמדובר במערכת האוגרת את כל התב"עות החלות על העיר ומנסה לעשות ביניהן קומפילציה (עמ' 16, ש' 3-2).
ב"כ התובעים הציג מסמך צבעוני מתוך המערכת (מוצג במ/1), שבו חלקה 71 צבועה ברובה בצבע אפור, ואולם החלק ממנה הפונה לכיוון הדרך ברחוב שד' בנימין צבוע אדום, הזהה לצבע המסמן את הכביש ואת יתרת המדרכה. ע"פ הטענה, היה על השמאית להבין מתוך נתון זה את דבר קיומה של ההפקעה משטח חלקה 71 לטובת הדרך.
45.השמאית פירטה את כל הבדיקות אשר בוצעו על ידה לפני עריכת חוות הדעת, ובהן ביקורים בנכס, במשרדי הוועדה המקומית לתכנון ובנייה נתניה ובמרכז למיפוי ישראל ועיון במסמכים שונים: תשריט הבית המשותף, צו רישום הבית המשותף, כל התכניות החלות על החלקה, היתרי הבנייה, נסח לשכת רישום המקרקעין ויתר המסמכים שפורטו בחוות דעתה (ס' 7 ו- 17 לתצהירה; עמ' 31, ש' 23-16).
התכניות העלו כי מחלקת האם מס' 67 הופרשה חלקה 76 לצורך הדרך העירונית ואילו חלקה 71 נותרה מחוץ לדרך, מבלי שעלתה בתכניות, בנסח הרישום ובהיתרים המאוחרים אינדיקציה כלשהי להפקעה. לטענתה, ללא הודעה מפורשת אין הפקעה, ולא בתחום מומחיותו של שמאי מקרקעין לקבוע את שטח ואת גבולות החלקה (ס' 18-17 לתצהירה).
במענה לטענות בדבר נתוני הרוזטה, השמאית הבהירה שהרוזטה לא נכללה בתכנית הצבעונית המקורית, אלא שנוספה בכתב יד, מה גם שהמספר 40 ברבע התחתון אינו רלוונטי לקווי הבניין (עמ' 33, ש' 27-9).
בנוסף, השמאית טענה שמערכת ה- GIS לא הייתה פעילה במועד עריכת חוות הדעת, מה גם שזו מערכת המזהירה מפני הסתמכות על נתוניה, מפנה לתכניות עצמן ולא יכולה להוות בסיס לקביעה של הפקעה (עמ' 31, ש' 33 - עמ' 32, ש' 2; עמ' 36, ש' 22-11).
46.המומחה מטעם בית המשפט בחן את מוצג במ/2 ומצא בו טעות. לפי דבריו, לא ניתן לסמוך על מערכת ה- GIS, שהיא מקור לטעויות, ויש חובה לבחון את התכניות ואת ההיתרים עצמם (עמ' 15, ש' 32 - עמ' 16, ש' 4; עמ' 16, ש' 28-25).
בנושא הרוזטה, המומחה הבהיר שבאתר העירייה נסרקו שתי גרסאות של תכנית נת/229. בגרסה הראשונה והמקורית לא נרשם רוחב הדרך ברוזטה ואילו בגרסה השנייה נוספה רוזטה בכתב יד ונרשם המספר 40 ברבע התחתון, המציג את רוחב הדרך העירונית ולא את קווי הבניין בשני הצדדים (ס' 25(ד) לחווה"ד; עמ' 18, ש' 31-8).
47.חשוב לציין ולהדגיש, כי חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט היא שתכנית נת/299 אינה ברורה ושגויה במובנים רבים המפורטים בסעיף 25 לחווה"ד: היא לא משקפת את תכנית נת/216 שאושרה לפניה; המצב התכנוני בה שגוי לחלוטין; חלקה 71 כלל אינה מסומנת בה, למרות שהיא אושרה שנתיים קודם לכן ונרשמה בפנקסי המקרקעין; חלקים מהתכנית מחוקים ובלויים ונראה שהגיליון נקרע והודבק בצורה רשלנית; באתר העירוני מופיעות שתי גרסאות של התכנית שאינן זהות; נתון רוחב הדרך ברוזטה נרשם בכתב יד בגרסה השנייה בלבד.
לפי חוות הדעת, כדי לאתר את השטח המיועד להפקעה בתכנית המנדטורית ולנטרל את השפעת השגיאות המופיעות בה, נדרשת בדיקה מעמיקה משולבת של השתלשלות השינויים בחלקות (הקדסטר), יחד עם מעקב אחר המצב התכנוני בתכנית, שכאמור היא אינה תקינה. המומחה פירט את הפעולות המורכבות שבוצעו על ידו כדי לאתר את השטח המיועד להפקעה, על אף הכלל הבסיסי כי תכניות אמורות להיות ברורות וחד משמעיות, כך שלא יהיה צורך להבינן באמצעות ראיות עקיפות (ס' 12-10 לחווה"ד).
בעדותו לפניי, המומחה מטעם בית המשפט הסביר שהוא הצליח לזהות את ההפקעה המתוכננת בזכות הכשרתו כמודד מוסמך ובאמצעות פעולות מקצועיות ששמאי מקרקעין אינו יכול לערוך (עמ' 23, ש' 33-27).
48.המסקנה העולה מחוות דעתו המפורשת של המומחה מטעם בית המשפט, היא שלא ניתן למצוא התרשלות בהתנהלותה של השמאית, הגב' מיכל בר פרו. אי האיתור של שטח ההפקעה המיועד נבע רובו ככולו מהתנהלותן של הוועדה המקומית לתכנון ובניה נתניה ועיריית נתניה. התכנית נת/229 שחלה על חלקה 71 היא תכנית שגויה ומטעה, כך שלא ניתן להסיק ממנה את דבר ההפקעה המיועדת. בנוסף, העירייה נמנעה במשך כ- 78 שנה מביצוע ההפקעה בפועל, ואפילו לא טרחה לרשום הערה מתאימה בלשכת רישום המקרקעין. כמו כן, ההיתרים שניתנו בחלקה 71 לא שיקפו הפקעה כלשהיא. הצטרפותה של הנתבעת 2 לניסיון להטיל את האחריות על השמאית, מהווה ניסיון לנקות את עצמה ואת הוועדה המקומית ממחדלים ברורים בתכנון וברישום.
49.השמאית ערכה חוות דעת לבדיקת שוויין של תתי החלקות מס' 16-15 מתוך חלקה 71. היא הסתמכה בעבודתה על נסח לשכת רישום המקרקעין, על התכניות, על ההיתרים ועל מידע שניתן בעל פה בוועדה המקומית לתכנון ובניה. בנסיבות אלו, אין לייחס לה רשלנות באי איתור מידע שהיה אמור להימצא במסמכים ולא נמצא בהם. גם ההפניה למערכת ה- GIS נשללה על ידי המומחה מטעם בית המשפט ואין בה כדי לבסס טענה לרשלנות.
50.המסקנה היא שהשמאית, הגב' מיכל בר פרו, לא התרשלה בעת עריכת חוות דעתה כמומחית מטעם בית משפט השלום בנתניה. למצער ניתן לומר שלא הייתה בהתנהלותה משום רשלנות רבתי, שהיא הרמה הנדרשת לחיובו של מומחה מטעם בית המשפט.
פרק ד' - נזקי התובעים
51.התובעים עצמם הגישו שני תצהירים קצרים, שבהם סמכו את ידיהם על בן משפחתם אריה יהודה ריגלר (להלן: "ריגלר").
52.ריגלר הבהיר שהוא רכש את חלקו של התובע 1 במלואו לפני כשנתיים וכן את עיקר חלקו של התובע 2, אלא ששמו טרם נרשם בלשכת רישום המקרקעין מסיבות טכניות, הנובעות מטעות במספרי תעודות הזהות של התובעים. לא הוצג ההסכם עם התובעים, אך נטען שריגלר שילם בעצמו את עלות הרכישה מעיזבונו של המנוח מר סמי שפר ז"ל, בעסקה שאושרה בבית משפט השלום בנתניה (ס' 1 לתצהירו; עמ' 25, ש' 30-18; עמ' 26, ש' 7-1).
53.לפי עדותו של ריגלר, אביו ודודו בנו את הבניין בשנות ה- 50'. התובעים וריגלר ירשו את הזכויות והחליטו שנכון יהיה לרכוש את הזכויות הנותרות, להרוס את הבניין הקיים ולבנות במקומו לפי תמ"א 38 בניין בן 28-27 יחידות (עמ' 26, ש' 31-24; עמ' 27, ש' 32-17). על רקע זה הוגשה התביעה לפירוק השיתוף במקרקעין בבית משפט השלום בנתניה.
54.לטענת ריגלר, אם המידע בדבר ההפקעה היה מגיע לידיעתו, סך הרכישה היה פוחת ואפשר שכלל לא הייתה מבוצעת רכישה, בהיעדר היתכנות כלכלית לפרויקט בינוי ופינוי עתידי (ס' 7 לתצהירו). בסעיף 4 לתצהירו, ריגלר טען שהזכויות בנכס נרכשו תמורת סך של 375,000 ₪, על בסיס חוות דעתה של השמאית. ריגלר אישר שסכום הרכישה עולה על הערכת חוות הדעת, אך טען שחוות הדעת נתנה את סדר הגודל והוא היה מוכן לשלם מעט יותר כדי להוציא לפועל את ההחלטה המשפחתית (עמ' 27, ש' 36-33).
55.כתב התביעה הוגש לסך של 97,745 ₪, הכוללים 64,745 ₪ בגין פערי המטראז' השגויים ו- 30,000 ₪ בגין חלוקת זכויות הבנייה לפי שטח מינימלי.
56.המומחה מטעם בית המשפט ערך תחשיב מפורט של נזקי התובעים בטבלה בסעיף 55 לחוות דעתו וקבע אותו על סך של 77,110 ₪. סך זה מביא בחשבון את שווי הפרש הזכויות, כפי שהתברר בדיעבד, בגין החלקים שנרכשו על ידי התובעים בתתי החלקות מס' 16-15.
57.חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט לא נסתרה ומכאן שסך הנזק הוא 77,110 ₪.
פרק ה' - התביעה נגד הנתבעת 2
58.עילת התביעה נגד הנתבעת 2 נוסחה בסעיף 10 לכתב התביעה המתוקן כדלקמן:
"לחילופין, וככל שיתברר שאין הפקעה בשטח, יש להורות על הנתבעת 2 להשיב לתובעים את כלל ההוצאות עובר לגילוי ההפקעה".
כפי הנראה, נעשה שימוש לא נכון בדיבור "עובר ל-", שמשמעותו לפני, והכוונה בתביעה היא להוצאות שנגרמו לתובעים לאחר גילוי ההפקעה הנטענת.
59.התביעה נגד הנתבעת 2 לא נומקה ולא כללה סכום מסוים ופירוט של ההוצאות שנגרמו. די בכך כדי לדחותה.
60.כעולה מממצאיו של פסק דין זה, נדמה שהתובעים יכלו להרחיב את תביעתם נגד הנתבעת 2 ולטעון לרשלנות בהליכי התכנון והרישום. התובעים בחרו שלא לעשות כן וטעמיהם עמם.
פרק ו' - טענות נוספות
61.הצדדים העלו במסגרת ההליך מספר טענות נוספות, אשר נמצאו צדדיות וחסרות השפעה על תוצאות פסק הדין. אין בהתייחסות להלן לשתיים מהן להלן כדי לפגוע באמור.
62.התובעים כללו בסיכומיהם פרק בשם "מורכבות הנכס", בטענה שהשמאית לא ציינה בחוות דעתה כמומחית מטעם בית המשפט כי הנכס מורכב. עיון בסעיף 50 לחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, שצוטט בהמשך בסעיף 11 לתצהירה של השמאית, מעלה שאמירה כי הנכס מורכב נכללה בפסק דינו של בית משפט השלום בנתניה, שכאמור בוטל בהמשך.
השמאית הסבירה, שהיא הפחיתה בהערכת שווי הנכס שיעור של 25% כמקדם של "דחייה ומימוש" ושהיא עצמה לא רשמה בחוות הדעת שהנכס מורכב (עמ' 32, ש' 30-13). המומחה מטעם בית המשפט אישר את הדברים (עמ' 17, ש' 25-17).
לא מצאתי שההתייחסות לעניין בסיכומי התובעים יצרה טענה שיש לדון בה, מה גם שאין לה זכר בכתב התביעה.
63.סיכומי הצדדים התמקדו, בדיעבד שלא לצורך, בשאלת אופן החישוב של זכויות בנייה: לפי שטח ברוטו או לפי שטח נטו של חלקה 71. הסיכומים התייחסו לשאלה, האם בנתוניה הידועים כעת של חלקה 71, בין אם ייקבע שבוצעה הפקעה בפועל ובין אם ייקבע שרק מתוכננת הפקעה עתידית, יש לחשב את זכויות הבנייה לפי שטח חלקה ברוטו של 1,002 מ"ר או לפי שטח חלקה נטו של 885 מ"ר, לאחר ניכוי השטח המיועד למדרכה הציבורית.
כפי שצוין לעיל, תביעת התובעים נגד הנתבעת 1 ייחסה לה התרשלות באי הבאה בחשבון של הפקעה ולא חישוב מוטעה של זכויות הבנייה כתוצאה מאי ניכוי של שטח המיועד לצרכי הציבור. נוכח הקביעה כי בפועל לא בוצעה הפקעה, התייתר הדיון באופן החישוב של זכויות הבנייה. להלן אתייחס לסוגיה הנ"ל בתמצית.
ייאמר מיד, כי ראוי שהכרעה בדבר אופן חישוב אחוזי בנייה תינתן על ידי הגורמים המקצועיים העוסקים בכך, דהיינו הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, ועדת הערר שמעליה בואכה בית המשפט לעניינים מנהליים. במהלך ניהולו של תיק זה, הערתי לתובעים כי אפשר שתביעתם מקדימה את זמנה וכי נכון היה להגיש בקשה להיתר בנייה ולבחון האם אכן נגרם להם נזק, כלומר האם ההכרעה תהיה לחשב את הזכויות בניכוי או באי ניכוי השטח המשמש כמדרכה ציבורית. התובעים בחרו שלא לעשות כן. מר ריגלר הסביר במענה לשאלת בית המשפט, שהוא נמנע מהגשת בקשה להיתר בנייה נוכח העלויות הכרוכות בכך (עמ' 28, ש' 24-12).
לגופו של עניין, תקנה (3א) לתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים), תשנ"ב-1992, קובעת כך:
"לצרכי החישוב של שטחים ואחוזי בניה, לפי תקנות אלה, שטח מגרש הוא השטח כפי שתוחם בתכנית או בתשריט חלוקה או איחוד, לפי הענין, לאחר שנוכה ממנו החלק שנועד בתכנית לצרכי ציבור כאמור בפרק ח' לחוק, זולת אם הוא ממשיך להיות חלק מהמגרש, וזכויות הציבור על פי התכנית תהיינה בדרך של רישום זיקת הנאה בלבד".
המומחה מטעם בית המשפט סבר כי ביישום הוראות התקנה, על בסיס פסיקת בתי המשפט, הנכון יהיה לבצע חישוב לפי שטח הברוטו של החלקה, באופן אשר אינו פוגע בזיקת ההנאה בשטח המדרכה לטובת הציבור. המומחה אמנם הפנה לפסיקה, אך מובן שהותיר את הקביעה לשיקול דעת בית המשפט.
הנתבעת 2 הפנתה בסיכומיה לפסק הדין של בית המשפט העליון בעניין עע"מ 3643/18 עיריית תל אביב נ' מ.ע.ג.ן. - יעוץ וניהול נכסים בע"מ ואח' (פורסם במאגרים - 14/7/19), שדן במקרה הדומה לכאורה לענייננו. נקבע כי אמנם כל עוד ששטח המדרכה לא הופקע, הבעלות בו לא עברה, כפוף לזיקת הנאה מכוח שנים, ואולם לצורך תקנה 3(א) די בכך שהשטח במגרש נועד בתכנית לצרכי ציבור, כדי לחשב את זכויות הבנייה לפי השטח בניכוי שטח המדרכה.
תוך כך, בית המשפט העליון אבחן את פסק הדין שניתן בבג"ץ 4592/93 טוכלר נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה תל-אביב-יפו (פורסם במאגרים - 2/1/95), שם חושבו זכויות הבנייה לפי שטח הברוטו של החלקה, בהיעדר הפקעה בפועל. נקבע, שבעניין טוכלר התכנית לא שינתה ייעוד תכנוני אלא "צילמה" מצב קיים בשטח.
על בסיס זה נראה כי גם בענייננו יש לחשב את זכויות הבנייה לפי שטח נטו, לאחר ניכוי שטח המדרכה, דהיינו 885 מ"ר ולא 1,002 מ"ר. עם זאת, כאמור, ההכרעה בעניין זה אינה נדרשת לצורך פסק הדין.
סיכום
64.התובעים ניהלו תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין בבית משפט השלום בנתניה. במהלך בירור התביעה מונתה שמאית המקרקעין, הגב' מיכל בר פרו, כמומחית מטעם בית המשפט לצורך הערכת שווי המקרקעין. התביעה שלפניי הוגשה נגד השמאית, בטענה לרשלנות בכך שהיא לא הביאה בחשבון הפקעה משטח החלקה.
65.התביעה נגד הנתבעת 1 נדחית, לאחר שהתברר כי בפועל לא בוצעה הפקעה במקרקעין. מעבר לנדרש, בנסיבות העניין לא נמצא שהשמאית התרשלה, ולכל הפחות לא נמצא שהיא התרשלה התרשלות רבתי, שהיא תנאי לחיובו בדין של מומחה מטעם בית המשפט.
66.התביעה נגד הנתבעת 2 לא נומקה ולא פורטה, ודי בכך כדי לדחותה.
67.התובעים ישלמו לנתבעת 1 את חלקה בשכרו של המומחה מטעם בית המשפט וכן שכ"ט עו"ד בסך של 15,000 ₪ בתוספת מע"מ.
68.בשים לב לממצאי פסק הדין בנוגע למחדלים בתכנון התכנית החלה על המקרקעין ובאי רישום זכויותיה של הנתבעת 2, לא ראיתי לנכון לעשות צו להוצאות לטובתה.
ניתן היום, כ"א ניסן תשפ"א, 03 אפריל 2021, בהעדר הצדדים.
