פסק דין
רקע
בפני עתירה לביטול מכרז הרשום אצל המשיבה מספר 37/ה/11 (להלן: "המכרז" או לעיתים "המכרז החדש"), שעניינו השלמת פיתוח שלב א' של הפארק המרכזי בישוב גבעות בר שבתחום המועצה האזורית בני שמעון (להלן: "המשיבה"). במסגרת העתירה אף הוגשה בקשה למתן צו זמני שיעצור את המשך מימוש או הוצאתו לפועל של המכרז ובמקביל להגשת העתירה הוגשה בקשה לצו מניעה זמני וזאת מכוח חוק הבוררות התשכ"ח 1968 (הפ"ב 24908-08-11), בה נתבקש למעשה אותו סעד, היינו עצירת המכרז. בהסכמת הצדדים אוחדו בפני שני התיקים כיוון שמדובר באותו סעד המבוקש בשניהם.
העותרת הינה חברה קבלנית רשומה במדינת ישראל, אשר זכתה ביום 23.11.09 במכרז מס' 23/2009 (להלן:"המכרז הראשון") שעניינו ביצוע עבודות שונות בפארק ביישוב גבעות בר. בהמשך לזכייתה נחתם ביום 3.12.09 חוזה בין העותרת למשיבה, אשר בהתאם לו היה על העותרת לסיים את ביצוע העבודות עד ליום 3.9.10.
העותרת החלה בביצוע העבודות בתחילת שנת 2010, כאשר החל מחודש אוקטובר 2010, החלו חילוקי דעות בין הצדדים, ביחס לאופן ביצוע עבודות, תיקון ליקויים, אישור עבודות נוספות ותשלום עבורן. במשך מספר חודשים היו חילופי מכתבים ואף מפגשים בין הצדדים, כאשר בשלב מסוים לקראת סוף שנת 2010, הפסיקה העותרת את ביצוע העבודות בפרויקט.
במהלך חודש אפריל 2011 לאחר שהצדדים לא הצליחו ליישב המחלוקות ביניהם הציעה המשיבה לעותרת להעביר המחלוקות להכרעתו של בורר, הצעה לה הסכימה העותרת. בשלב זה החלו חילופי מכתבים בין ב"כ הצדדים, בין היתר באשר לזהות הבורר, ובמקביל הוסכם על מסירת האתר לידי המשיבה.
ביום 22.5.11 נמסר האתר לידי המשיבה, וביום 5.7.11 נחתם פרוטוקול המסירה על ידי הצדדים.
ביום 22.7.11 פרסמה המשיבה את המכרז החדש, ומכאן העתירה שבפני. יצוין כי בחודש אוגוסט 2011 הוסכם סופית בין הצדדים על זהות הבורר, ובדיון בפני הוברר כי ישיבת הבוררות הראשונה נקבעה בשטח ביום 31.8.11.
העותרת זכתה במכרז הראשון בביצוע עבודות שעניינן השלמת פיתוח של הפארק המרכזי בגבעות בר, כאשר אין חולק כי העותרת ביצעה עבודות לא מעטות בשטח. בעתירה צוין כי לא נמסרו לעותרת כל העבודות שהיו כלולות במכרז הראשון, אלא צו התחלת העבודה היה בהיקף של 4 מיליון ₪, כאשר בתגובת המשיבה צוין כי עד היום שולמה לעותרת תמורה של 6 מיליון ₪, זאת לאור עבודות נוספות שהעותרת ביצעה במכרז.
עולה בבירור מהתכתבויות רבות בין העותרת לחברת הפיקוח, בינה לבין המועצה, ובהמשך בין באי כוח הצדדים, כי כבר בחודש אוקטובר 2010 נתגלעו חילוקי דעות ממשיים בין הצדדים. כך למשל לחברת הפיקוח היו טענות כנגד העותרת על התנהגות מנהל העותרת, באופן שמקשה על קיום יחסי עבודה תקינים (ראה לדוגמה נספח ב' לתגובת העותרת), ואילו העותרת שללה האמור, כאשר במהלך ביצוע העבודות אף הוגשה מצידה תביעה בעילה של לשון הרע, נגד מנהל הפרויקט.
מקרא התכתובות השונות בין הצדדים מעלה כי לפחות מאותה תקופה היו מחלוקות בין הצדדים, הם לא הצליחו לישבן. לטענת העותרת, לא ניתן היה להשלים את העבודה בפרויקט בשל העובדה שהיה בו אי סדר, העדר תוכניות מתאימות, וחילופים של מספר מפקחים, ועל כן האשם לאי ביצוע חלק מהעבודות או לאותם ליקויים נטענים הינו במשיבה; זו מנגד, תולה את האשם בעותרת, באי ביצוע העבודות כדבעי.
אותם חילוקי דעות התייחסו גם לתשלומים המגיעים לעותרת לטענתה מן המשיבה, כאשר חלק מן החשבונות החלקיים שהגישה העותרת אושרו במלואם וחלקם לא, בשל אותן מחלוקות. במהלך אותה תקופה, המשיבה באמצעות חברת הפיקוח, דרשה שיושלמו כל העבודות כמתחייב בהסכם ואף יושלמו תיקון ליקויים מהותיים טרם מסירת הפרויקט, ואילו העותרת שללה האמור וטענה כי האשם באי סיום הפרויקט הוא במשיבה, וכי היא מוכנה לבצע כל תוכנית, ככל שזו תינתן לה.
מכל התכתובות בין הצדדים ומהשתלשלות האירועים שתוארה לעיל, עולה בבירור כי במשך חודשים רבים, למצער מחודש אוקטובר 2010, ועד חודש מאי 2011, היה דין ודברים בין הצדדים, שכלל חילופי תכתובות ומפגשים, והכול בניסיון להשלים העבודות על ידי העותרת. עוד עולה כי בפועל העותרת לא עבדה בפרויקט מסוף שנת 2010.
בסופו של יום, לאחר שמפגש בסוף חודש מרץ 2011 בין כל הגורמים לא צלח, ולא הוביל לפתרון מוסכם, ומשהיה ברור כי הפרויקט אינו מתקדם במשך חודשים רבים, הציעה המשיבה להעביר את הנושאים שבמחלוקת לבוררות והעותרת הסכימה לכך. לאחר חילופי מכתבים נוספים בין באי כוח הצדדים ולאור אותה הסכמה למסור הסכסוך לבוררות, הודיעה העותרת כי היא מקדמת בברכה הסכמת המשיבה להצעתה לקדם את מסירת האתר ולהעביר המחלוקת לבוררות (ראה נספח ה לעתירה – מכתב מיום 19.5.11). לאור אותן הסכמות, נמסר השטח למשיבה ובהמשך לכך אף נחתם פרוטוקול מסירה אליו אתייחס בהמשך.
אין חולק כי כחודשיים לאחר מסירת השטח לידי המשיבה ויציאת העותרת מן השטח, פורסם המכרז נשוא העתירה דכאן אותו מבקשת העותרת לבטל, מכרז שעניינו השלמת העבודות ותיקון הליקויים בשטח על מנת להשמיש אותו פארק ציבורי.
דיון
טענות העותרת מתייחסות למספר מישורים ואבחן אותן אחת לאחת.
ב"כ העותרת המלומד הטעים כי המשיבה פעלה בחוסר תום לב ומשיקולים זרים בהוצאת המכרז החדש, וזאת משלא אפשרה לעותרת להשלים העבודות ולתקן הליקויים, לא מסרה לה תוכניות מתאימות, והכול כשבד בבד היא פועלת בחשאי להוצאת מכרז חדש. בעניין זה הפנה לתכתובות בהן מצויה דרישות חברת הפיקוח לביצוע עבודות ולתקן הליקויים, כאשר הובטח לעותרת שינתנו לה תוכניות לשם השלמת העבודות ותיקון הליקויים, ולא כך נעשה. מכל האמור עולה חוסר תום ליבה של המשיבה בעניין זה, בכך שלא אפשרה לעותרת להשלים את העבודות, ומנגד הוציאה מכרז חדש ביחס לאותן לעבודות אלו.
לא מצאתי יסוד לטענה זו, משלא מצאתי שהמשיבה התנהלה בחוסר תום לב או ששאפה מראש להגיע לתוצאה של פרסום מכרז חדש כפי שנעשה בסופו של יום. הדעת נותנת, וכך אף עולה מהתכתובות בתיק, כי רצונה הראשוני של המשיבה, היה כי העותרת תשלים את העבודות טרם המסירה. רק משדבר זה לא יצא לפועל, וחודשים ארוכים הפרויקט היה תקוע, הוצא המכרז החדש.
עוד טוענת העותרת כי הוצאת המכרז כיום, יש בו משום פגיעה בזכויות העותרת שכן ביצוע העבודות בשטח במסגרת המכרז החדש, יהא בו כדי לשנות את פני השטח, ולפגוע בעבודות אותן ביצעה העותרת. בכך יש כדי לפגוע אף בהליך הבוררות, ובבירור טענות העותרת, שכן ביצוע אותן עבודות בשטח, בהתאם למכרז החדש, לא יאפשר בדיקת אופן ביצוע העבודה על ידי העותרת, אשר לטענתה ביצעה העבודות כדבעי. לתמיכה בטענה זו הפנתה העותרת למספר דוגמאות בהן הצביעה על כך שחלק מהעבודות המפורטות במכרז נוגעות לנושאים אשר צוינו בפרוטוקול המסירה כנושאים שנויים במחלוקת שיש לבודקם, וטרם נבדקו. מכאן הדגישה העותרת כי כל שינוי ויצירת עובדות חדשות בשטח, יפריע ויחבל בהליך הבוררות. ב"כ המשיבה הסכים למעשה כי יש מקום לאפשר לבורר לבחון את השטח, לתעדו או לבדקו, טרם ביצוע העבודות על פי המכרז.