הנשיאה ד' ביניש:
בעתירה זו נתבקשנו ליתן צו-על-תנאי המורה למשיבים לבוא וליתן טעם מדוע אינם מאפשרים לעותר להיכנס לתחומי הר הבית בירושלים - אם במסגרת עליית יהודים להר ואם במסגרת עליה מיוחדת.
עיקרי העובדות וטענות הצדדים
1. העותר עומד בראש עמותת נאמני הר הבית ופועל, כדבריו, למען "מקומו של הר הבית ומורשתו בחברה הישראלית". משך שנים מבקש העותר כי יאופשר לו לעלות להר הבית בין אם כיחיד ובין אם בראש אנשיו והמשטרה מונעת ממנו את הכניסה להר הבית. ביום 25.5.2006 פנה בא-כוח העותר למפקד מחוז ירושלים בבקשה נוספת לאפשר למרשו לעלות להר הבית בזמן ובמועד שייבחרו על-ידי המשטרה. העתירה במקורה התייחסה לעליה להר הבית בשבוע שלפני חג השבועות. בקשת העותר נדחתה מטעמים של שלום הציבור ובטחונו. כנגד כך הופנתה העתירה שבפנינו. בעת הדיון שהתקיים ביום 13.12.2006 ביקש בא-כוח העותר כי ינתן למרשו לעלות להר הבית בכל יום חול שהמשטרה תתיר לו לעשות כן.
בא-כוח העותר, עו"ד ורצברגר, טען בפנינו כי המשטרה מונעת ממרשו את הכניסה להר הבית ופוגעת בזכויותיו היסודיות לחופש הביטוי והפולחן ולחופש התנועה והגישה למקומות הקדושים, בלא שיש בידי המשטרה הסמכה מפורשת לכך בחוק. עוד טען כי במשך שש-עשרה שנה מבקש העותר בהזדמנויות שונות לעלות להר הבית - הן בימי חג והן בימי חול - ובקשותיו נדחות. לפי הטענה, סירוב מתמשך זה של המשטרה הינו בלתי סביר באורח קיצוני ומהווה התנערות של המשטרה מחובותיה להבטיח את זכויותיו היסודיות של העותר כאזרח בישראל.
מנגד, טען בא-כוח המדינה, עו"ד רויטמן, כי זכותו של העותר להיכנס להר הבית אינה מוחלטת וכי מולה עומדים אינטרסים ציבוריים של שמירה על הסדר הציבורי ועל שלום הציבור ובטחונו. בהמשך לכך, צוין כי משטרת ישראל נוהגת בהתאם לאמור בבג"ץ 2697/04 גרשון סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד נח(4) 572, ובוחנת את עניינו של העותר מחדש שלוש פעמים בשנה, וכן כל אימת שהעותר פונה בבקשה לעלות להר הבית. בעקבות בקשת העותר מיום 25.5.2006 ובהמשך להגשת העתירה שבפנינו, נערכה ביום 25.6.2006 הערכת מצב על-ידי המשיב 1 בהשתתפות גורמי ביטחון. מסקנתו היתה כי בנסיבות העניין ולעת הזאת, קיימת הסתברות קרובה לוודאי לכך שכניסת העותר להר הבית תביא לשפיכות דמים, ולפיכך בקשתו נדחתה. בטיעוניו בכתב עמד בא-כוח המדינה על כך שבהערכת המצב שערך המשיב 1, הובאה בחשבון ייחודיות עניינו של העותר. בהקשר זה, צוין כי בשנת 1990 ובשנת 2001 פרצו בהר הבית מהומות קשות שהיו כרוכות בפגיעות בנפש, נוכח תהלוכה שקיימו העותר ואנשי תנועתו לשם הנחת אבן פינה לבית-המקדש, תהלוכה שכלל לא הגיעה להר הבית. על רקע האירועים הקודמים, נטען כי העותר נתפס בעיני המוסלמים כמי שמסכן את המשך קיום המסגדים בהר הבית. על פי המידע, עוצמת ההתנגדות שעלולה לעורר עלייתו של העותר להר הינה רבה גם כיום. עוד נטען כי העותר מוסיף ומתבטא באופן המלבה את אש המחלוקת. כך למשל, באירוע של תנועת נאמני הר הבית שהתקיים ביום 9.1.2006 בסמוך למעלה המוגרבים, ציין העותר כי "...מפה לא נזוז עד אשר תלכו מכאן והר הבית ישוחרר ויהפוך להיות מחדש מרכז החיים של עם ישראל וסלע קיומו ועליו יוקם הבית השלישי לנצח נצחים להיות הבית הרוחני והלאומי של עם ישראל ושל העולם כולו... נודיע לעולם כולו אלה הימים האחרונים של שלטון צר ואויב בהר הבית". בהתחשב בכך, ונוכח התשתית העובדתית המבוססת גם על הערכת שירות הבטחון הכללי אשר מקצתה נשמעה בפנינו בדלתיים סגורות, טענה המדינה כי דין העתירה להידחות.
לדיון בפנינו התייצב המשיב 1 - מפקד מחוז ירושלים. בדבריו עמד מפקד המחוז על השיקולים שהנחו אותו בהחלטתו לדחות את בקשת העותר לעלות להר הבית. מפקד המחוז ציין כי בעקבות מהומות דמים שפרצו בהר הבית בספטמבר 2000, נסגר ההר למבקרים למשך מספר שנים. באוגוסט 2003, לאחר מאמצים ממושכים של המשטרה, נפתח מחדש ההר למבקרים. עם זאת, הרגישות השוררת במקום נותרה בעינה, ובעניין זה הביא מפקד המחוז דוגמאות מהעת האחרונה. לטענתו, חיוני לשמור על השקט והרגיעה במתחם ההר. לשם כך, פועלת המשטרה כנגד גורמים המאיימים על הפרת הסדר בהר הבית, ומתבצעות הערכות מצב עיתיות בנוגע לעלייתם של העותר ואנשי תנועתו למתחם. בנסיבות העניין, נטען כי העותר עודנו נתפס בעיני המוסלמים כסמל לדחיקתם מהר הבית, כי הציבור המוסלמי בישראל כולה נכון להגיב על מה שנראה בעיניו כסכנה לקיום המסגדים וכי עלייתו של העותר להר הבית עלולה להוביל לשפיכות דמים לא רק במתחם שסביב הר הבית אלא גם בהיקפים נרחבים בישראל ובשטחים.
בסיום הדיון בפנינו, ביקש העותר לומר דברים בעצמו. בדבריו, התייחס העותר למטרת עלייתו להר הבית שאינה מתמצית בתפילת-יחיד, ונתן ביטוי להשקפתו בדבר החשיבות הלאומית של ההחזקה והנוכחות בהר הבית על פי תפיסת עולמו, ולפיה יש להפגין נוכחות יהודית בהר הבית כנגד שליטת המוסלמים במקום.
דיון
2. חשיבותן ומעמדן הרם של זכויות-היסוד אשר בשמן מבקש העותר לעלות להר הבית - חופש הביטוי והפולחן וכן חופש התנועה והגישה למקומות הקדושים, מוכרת ומקובלת על הכל. למרכזיות של זכויות אלה בשיטתנו המשפטית נודעת חשיבות רבה בעיצוב דמותו של משטרנו הדמוקרטי. בהתאם לכך, נקודת המוצא העקרונית של בית-משפט זה היתה ועודנה כי הזכות לממש פולחן דתי ואף לעלות להר הבית, עומדת לכל יהודי. יחד עם זאת, זכות זו, כזכויות יסוד אחרות, אינה מוחלטת ויש שעליה לסגת מפני אינטרסים אחרים, ובהם השמירה על הסדר הציבורי ועל שלום הציבור ובטחונו. בהתאם לפסיקתו של בית-משפט זה, הזכות לחופש הביטוי והפולחן וכן זכות הגישה למקומות הקדושים ייסוגו לאחור, בהתקיים סכנה קרובה לוודאי לפגיעה קשה וחמורה בשלום הציבור (ראו: פסק-דינו של השופט (כתוארו אז) ברק בבג"ץ 292/83 נאמני הר הבית נ' מפקד משטרת מרחב ירושלים, פ"ד לח(2) 449).
3. סמכותה של משטרת ישראל למנוע כניסת מבקרים ומתפללים להר הבית בהתקיים סכנה קרובה לוודאי לפגיעה קשה בביטחון הציבורי, נובעת מתפקידה המובהק של המשטרה "בקיום הסדר הציבורי ובטחון הנפש והרכוש" (סעיף 3 לפקודת המשטרה [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: פקודת המשטרה אוהפקודה)). לשם מילוי התפקיד האמור, נתונה לשוטרים הסמכות לקיים סדר "בכל מקום שיש לציבור גישה אליו" וכן למנוע הפרעות בשטחים ציבוריים (סעיף 5(1) ו-(2) לפקודה). לאחרונה, במסגרת תיקון תשס"ה לפקודת המשטרה, אף עוגנה במפורש סמכותם של שוטרים להורות על מניעת גישה לאזור או למקום בהתקיים "חשש ממשי לפגיעה חמורה בביטחון הנפש או הרכוש" (סעיף 4א לפקודה). בהתחשב בהוראות-חוק אלה, מוסמכת המשטרה לאסור על כניסה להר הבית או להגבילה בתנאים. בין היתר, מוסמכת המשטרה במקרים מתאימים גם לצמצם את האיסור על עלייה להר הבית ולהגבילו לאנשים מסוימים בלבד, והכל לשם שמירה על שלום הציבור וביטחונו. בהקשר זה כבר נקבע בפסיקתנו כי:
"צמצומו של האיסור לעלות להר, בין על-ידי מתן אפשרות לעלות להר בהתקיים תנאים מסויימים, ובין על-ידי צמצום האיסור לאנשים מסויימים בלבד, לא רק שמותר אלא מתחייב מעיקרון המידתיות. שהרי, כידוע, בגדר עיקרון זה מחויבת רשות הפוגעת בזכות אדם, לברור מבין האמצעים העשויים לקדם את תכלית הפגיעה - שהיא בענייננו מניעת שפיכות דמים - את האמצעי שמידת פגיעתו בזכות היא פחותה" (דברי השופטת דורנר בבג"ץ 9074/03 יהודה עציון נ' ניצב מיקי לוי (לא פורסם)).
בעניינו של העותר, אין מדובר בסירוב חד-פעמי של המשטרה לאפשר את עלייתו להר הבית, אלא בסירוב חוזר ונשנה לאורך תקופה ארוכה. מקובל עלינו כי בנסיבות אלה, עוצמת הפגיעה בזכויות-היסוד של העותר היא רבה, ולפיכך עוצמת ההצדקה לפגיעה האמורה חייבת להיות בהתאמה. אין די בחשש ערטילאי או רחוק לשלום הציבור שייגרם אם תמומש זכות עלייתו של העותר להר הבית. יש צורך בחשש קונקרטי המצביע על סכנה קרובה לוודאי לפגיעה קשה בביטחון הציבור. הערכת קיומו של חשש כאמור תעשה על-יסוד מידע מבוסס המתייחס לא רק לניסיון העבר הרחוק אלא גם לניסיון העבר הקרוב או מידע באשר להווה; והכל בהתחשב בנתוני הזמן והמקום בעת בחינת הבקשה וכלל נסיבות העניין בכל מקרה קונקרטי (ראו והשוו: בג"ץ 148/79 צבי סער ואח' נ' שר הפנים והמשטרה ואח', פ"ד לד(2) 169, בפיסקה 6 לפסק-דינו של השופט (כתוארו אז) ברק; בג"ץ 3374/97 גרשון סלומון נ' ניצב יאיר יצחקי (לא פורסם), פיסקה 2 לפסק-דינו של השופט (כתוארו אז) אור).
4. בנסיבות העניין שבפנינו, עמדת המשיב 1 בהתייעצות עם גורמי ביטחון הינה עמדה נחרצת וחד משמעית לפיה כניסת העותר להר הבית עלולה בהסתברות קרובה לוודאי להצית תבערה בקרב ציבור נרחב שתוביל לפגיעה בחיי אדם. בכך עלולה להיווצר סכנה חמורה לסדר הציבורי ולשלום הציבור וביטחונו; בין היתר עלול מצב זה גם לסכן את האפשרות שהושגה בעמל רב למימוש יכולתם של יהודים לעלות להר הבית. הערכה זו נתמכה בתשתית עובדתית נאותה שהוצגה בפנינו, מקצתה בדלתיים סגורות. התשתית שהוצגה מבוססת על ניסיון העבר הרחוק והקרוב וכן על הערכת גורמי מודיעין במשטרת ישראל ושירות הביטחון הכללי באשר למצב בהווה. כאמור, העותר עצמו עמד בדבריו על רצונו לעלות להר הבית ממניעים לאומיים-אידיאולוגיים על-מנת להפגין "נוכחות יהודית כנגד השליטה המוסלמית בהר" כלשונו. העותר חופשי לסבור ולהאמין כרצונו, ודבקותו באמונתו היא, כמובן, עניינו שלו. דבריו הגלויים, ביחס לתכלית רצונו לעלות להר, תומכים בתשתית העובדתית שהוצגה בפנינו לפיה משמעות עלייתו להר הבית עלולה בהסתברות גבוהה להוביל להתנגדות עזה ולנזק קשה וממשי לאינטרס הציבורי.
5. בא-כוח העותר הדגיש בטיעוניו בפנינו את ההכרח שלא ליתן בידי המתנכלים למימושן של זכויות-יסוד את זכות הוטו כנגד מי שמבקש לממשן. לטענתו, סירוב המשטרה לאפשר למרשו לעלות להר הבית מהווה כניעה שלא כדין לאיומים באלימות מצד גורמים מוסלמים. על כך נשיב כי על המשטרה מוטלת החובה לנקוט באמצעים הסבירים העומדים לרשותה בנסיבות העניין, על-מנת למנוע הפרעה למימושם של חופש הביטוי והפולחן וחופש התנועה. בית-משפט זה כבר פסק פעמים רבות בעבר כי אין ליתן לגורמים אלימים למנוע את מימושן של זכויות-יסוד. עם זאת, קיימים מצבים בהם אין בכוחם של האמצעים הסבירים העומדים לרשות המשטרה, כדי להסיר או להקטין את הסיכון לביטחון הציבור. בנסיבות חריגות כאמור, אין מנוס מלנקוט באמצעי החריף של מניעת מימושן של זכויות היסוד במידה הנדרשת לשם שמירה על שלום הציבור (ראו והשוו: בג"ץ 153/83 לוי נ' מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל, פ"ד לח(2) 393, 406, 412; בג"ץ 292/83 נאמני הר הבית הנ"ל, בפיסקה 8 לפסק-דינו של השופט ברק). בכל הנוגע להר הבית, הרי שמעמדו המיוחד לבני הדתות השונות ורגישותו יוצאת-הדופן של המקום, מחייבים זהירות רבה ורגישות מיוחדת לשמירה על הביטחון והסדר הציבורי בו. הר הבית הוא יחיד ומיוחד לא רק באספקלריה של מדינת ישראל, אלא בקנה מידה חובק עולם. בעניין זה ציינתי לאחרונה כי:
"... הר הבית הינו יחיד ומיוחד שאין בו כדי להעיד על הכלל... נוכח מרכזיותו וחשיבותו הרבה של הר הבית גם לבני דתות אחרות, הסכנה הנובעת מהתלקחות האלימות שם אינה בגדר סכנה מקומית בלבד והיא עלולה להוביל להתלקחות שאופיה יסכן את הביטחון גם מחוץ לגבולות המדינה והאזור. לכך יש להוסיף כי למתרחש בהר הבית השפעה על שיקולים מדיניים ועל יחסי החוץ של המדינה. בהתחשב בכל אלה, מהווה הר-הבית מקום בעל רגישות ייחודית ויוצאת-דופן, ולפיכך השמירה על הסדר הציבורי בו מחייבת זהירות מרבית... יפים בעניין זה דבריו של השופט (כתוארו אז) חשין לפיהם 'ירושלים אינה כשאר ערים שבעולם, והר הבית אינו כשאר מקומות שבירושלים' (בג"ץ 2431/95 גרשון סלומון נ' משטרת ישראל, פ"ד נא(5) 781)" (בג"ץ 8988/06 יהודה משי זהב ואח' נ' אילן פרנקו-מפקד מחוז ירושלים ואח' (טרם פורסם)).
נוכח התשתית העובדתית שהוצגה בפנינו בעניינו של העותר ובהתחשב במאפייניו הייחודיים של הר הבית ורגישותו היתרה של המקום, שוכנענו כי לא קמה עילה להתערבותנו בשיקול-דעתו של המשיב 1. מובן כי עניינו של העותר יוכל להישקל מחדש בעתיד ותיבחן שאלת שינוי העיתים בהתאם לנסיבות הקונקרטיות הכרוכות בעלייתו המבוקשת של העותר להר.
אשר על כן, העתירה נדחית. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.
ה נ ש י א ה