השופט א' רובינשטיין:
רקע והליכים
א. לפנינו סיפור עצוב, של קטינה בת כעשר שנים הסובלת מאוד מכך שהוריה הגרושים אינם מוצאים לשון משותפת באשר לה, והיא נקרעת ביניהם. עתירה זו הוגשה ביום 2.2.09 ועניינה הטענה כי בית הדין האזורי הרבני בבאר שבע החליט להעביר לאלתר את משמורת הקטינה פלונית, ילידת יוני 1999, מאמה העותרת (להלן העותרת או האם) לאביה המשיב 2 (להלן המשיב או האב), תחילה בהחלטה מיום 1.5.08 בגדרי דיון על הפחתת מזונות. לימים - במהלך דיון ב- 28.1.09 - הועברה הקטינה על אתר לידי אביה. אירוע זה לווה גם בגילויים קשים ובמעצר העותרת (ששוחררה על-ידי נשיאת בית משפט זה).
ב. בעתירה נטען, כי החלטת בית הדין ניתנה בחוסר סמכות; על פי הסכם הגירושין מיום כ"ה במרחשון תשס"ב בין הצדדים נקבעה משמורת הקטינה אצל העותרת, בלא שהוסכם על סמכות המשך של בית הדין, ולטענת העותרת הסמכות היא לבית המשפט לענייני משפחה; הדברים נעשו כנטען בניגוד לכללי הצדק הטבעי, ותוך כפיה דתית. יצוין כי בהסכם הגירושין נאמר (סעיף 5.1), "הילדה תתחנך תמיד במקומות המתאימים לרוחו של האב". בתגובתו לעתירה טען המשיב, כי היה על המבקשת למצות הליכים ולהגיש ערעור לבית הדין הרבני הגדול; וכי העותרת נהגה בחוסר ניקיון כפיים משלא צירפה את החלטת בית הדין הגדול, שלא נעתר לעיכוב ביצועה של החלטת בית הדין האזורי. לגופו של עניין נטען, כי העותרת פוגעת נפשית בקטינה, מסיתה אותה נגד המשיב ואינה עומדת בהסדרי הראייה שהוסכמו; כי תסקיר פקידת הסעד בעניינה של הקטינה - שתמך בשעתו במשמורת האם - נעשה ללא ידיעת כל העובדות לאשורן; כי התנהגותה האימפולסיבית והאלימה של העותרת מבהילה את הקטינה וגורמת לה מבוכה רבה. לבסוף נטען, כי הקטינה מאושרת בבית אביה ובבית הספר בו היא לומדת, והיא מנהלת שם אורח חיים תקין ומסודר.
ג. תמצית השתלשלות האירועים בתיק זה קשה עד מאוד. העותרת והמשיב נישאו זה לזו בתשנ"ח-1998 כחרדים; העותרת היתה כבת 16 וחצי, והמשיב מבוגר ממנה ב- 11 שנים. בשנת תשס"ב-2002 התגרשו בני הזוג, והעותרת החלה לנהל אורח חיים חילוני, בעוד שהמשיב המשיך באורח חייו החרדי. בהסכם הגירושין בין השניים נקבע, כי הקטינה תישאר במשמורת האם (סעיף 4.2) וכן נקבעו הסדרי ראיה ומזונות. עניין חינוכה של הילדה נזכר מעלה. מאז גירושיהם ועד היום מנהלים העותרת והמשיב מאבקים בבתי הדין הרבניים ובבתי המשפט על גורלה של הקטינה, ובין היתר בענייני משמורת, מזונות וחינוך. מיום הגירושין (ולפני כן מעת לידתה) עד להחלטת בית הדין הרבני מיום 28.1.09, שבמוקד העתירה, התגוררה הקטינה אצל אמה בשתי ערים בדרום, ולמדה בבית ספר ממלכתי דתי, ואחר כך בבית ספר ממלכתי.
ד. בהחלטה מיום 1.5.08 קבע בית הדין הרבני, כי "במצב זה, שהאשה היום היא חילונית, כאשר לשעבר היתה אשתו של אברך, והתרשמות בית הדין מהנתבעת שאפילו אנטי דתית, דבר שבודאי יקשה מאוד על הקטינה לחינוך דתי... בית הדין פוסק זמנית להעברת הקטינה... למשמורת האב עד להחלטה סופית", והורה על הזמנת תסקיר בעניינה. בתסקיר פקידת הסעד מיום 25.6.08 הומלץ להשאיר את הקטינה בחזקת אמה, לקבוע הסדרי ראייה לאב, וכן הנחיות ברורות בנושאים הקשורים בחינוכה. בתסקיר נוסף ומפורט יותר מאת פקידת הסעד מיום 26.1.09 צויין, כי הקטינה מסתדרת היטב עם שני הוריה חרף ההבדלים בין השניים, אוהבת אותם ושמחה להיות עם כל אחד מהם. אולם הודגש, כי נוכח הנתק בין ההורים, הסדרי המשמורת והראייה אינם מתבצעים כשורה והקטינה נפגעת מכך. בסופו של יום, המליצה פקידת הסעד להשאיר את הקטינה במשמורת זמנית אצל האם עם הסדרי ראייה נאותים לאב. חרף המלצות התסקיר, ובעקבות שיחות עם הילדה באותו יום הורה בית הדין, בהחלטתו מיום 28.1.09 (כתום שני דיונים, ביום זה וביום שקדם), להעביר את הקטינה לאלתר למשמורת זמנית של האב למשך שלושה חודשים, תוך מעקב של שירותי הרווחה. בהחלטתו ציין, כי התרשם שהקטינה מפוחדת מאמה, אף כי לא הסבירה מדוע. מאז החלטת בית הדין הרבני מיום 28.1.09, נמצאת הבת בחזקתו של האב ומתחנכת בבית ספר חרדי. בקשה לעיכוב ביצוע שהוגשה לבית הדין הגדול נדחתה כאמור. יצוין כי ההורים גרים בשתי עיירות שונות בדרום והאם מתכוונת לעבור בקרוב לעיר אחרת, אף היא בדרום.
ה. כלפי החלטת בית הדין הרבני הוגשה העתירה כאמור, וניתנה התשובה.
ו. בדיון הראשון בפנינו, ביום 23.2.09, ביקש בא כוח העותרת, עו"ד פנקס, לשלול את סמכותו של בית הדין הרבני ולהעביר את הדיון לבית המשפט לענייני משפחה. כן ביקש להחזיר את המצב לקדמותו, קרי לבטל את החלטת בית הדין הרבני ולהחזיר את הקטינה למשמורת האם. באת כוח משיב 2, עו"ד שץ, טענה מנגד, כי החלטתו של בית הדין ניתנה לאור רצונה של הקטינה, שבורר עמה, לגור בביתו של האב. פקידת הסעד המליצה בדיון על הישארות הקטינה בשלב הנוכחי - שלב הביניים -בבית האב. ביום 24.2.09 ניתן צו על תנאי כנגד האב, ליתן טעם מדוע תיוותר בידו המשמורת הזמנית על הקטינה בתקופת הביניים. כן קבענו, כי עד להחלטה אחרת תישאר הקטינה במשמורת האב בכפוף להסדרי ראייה שנקבעו על ידינו, כך גם ברוח גישתה של פקידת הסעד כפי שבוטאה בפנינו. עוד הורינו על הזמנת חוות דעת ממכון "שלם" באשר לטובת הקטינה. במהלך הזמן ניתן צו לאיסור פרסום זהותם של הצדדים ואיסור על כל מגע של הקטינה עם אמצעי התקשורת. לא נדרשנו לשאלת הסמכות.
ז. בתגובה לצו על תנאי טען המשיב, כי נוכח התנהגותה של האם ורצונה של הקטינה, טובת הקטינה היא שתהא במשמורתו. נטען, כי המשיב מספק לבתו אהבה, בית חם וסדר יום קבוע; הבת מאושרת בבית הספר ומרגישה שם רצויה.
ח. בחוות הדעת המקפת מטעם מכון "שלם", שהוגשה לבית המשפט, מפי מומחים שונים, נאמר בסיכום כי הקטינה משלמת מחיר רגשי משמעותי בשל מחלוקות הוריה הנמשכות שנים. בחוות הדעת נאמר כי לא נוצרה מתחילה עילה להעברת משמורת מן האם, אף שעל האם לשפר את התנהגותה בהקשרים שונים, וכי האב שנמצא כאדם רגיש המבין אחריותו, צריך לגלות גמישות בהסדרי הראיה. המכון תיאר את הקטינה כחברותית ומרשימה, עצמאית וסתגלנית, אולם סובלת ממתח ומלחצים המאופיינים ברמות חרדה גבוהות של איבוד שליטה. הוסבר, כי הקטינה משלמת מחיר רגשי גבוה בשל דרך התנהלותם של ההורים, וכדי לשפר מצב זה על ההורים לפעול בשיתוף פעולה הדדי. עוד נאמר, כי דעת הקטינה הנתונה להשפעות, צריכה לבוא לביטוי בפני הגורמים המכריעים על-ידי גורם טיפולי; צוינו משאלתה לעצמאות, והצורך בטיפול. לדעת המכון אין לשנות עתה במשמורת לזמן הביניים, אלא להחליט בהמשך - מאי-יוני 2009 - על המשמורת הקבועה. הוטעם, כי המסקנה המרכזית היא שעירוב הקטינה בסכסוך ההורים הרסני לקטינה ויש להימנע ממנו; הומלץ איפוא כי הקטינה תישאר במשמורת הזמנית של האב עד סיום שנת הלימודים הנוכחית (תשס"ט), וכן יתקיימו הסדרי ראייה מחייבים בין ההורים, הכוללים ביקור הקטינה בכל סוף שבוע שני אצל האם; ביקור הקטינה באמצע השבוע אצלה; והאפשרות שהאם תיסע לבקר את בתה בעיירת מגורי האב בתיאום מראש. כן הומלץ, כי בני הזוג ייכנסו לתהליך של תיאום הורי לקביעת מערכת ההתנהלות ביניהם.
ט. לקראת דיון שני, ביום 18.5.09, עיינו בחומרים שהועברו מטעם הצדדים. נגע מאוד ללבנו דו"ח פקידת הסעד מיום 21.4.09, שכלל התיחסות עצובה למתח שבו מצויה הקטינה, עד כדי אמירה חוזרת מפיה, שקראנו שכמותה גם בדו"ח מכון "שלם", אם גם לא באותה עוצמה,
"שהיא רוצה לחיות לבד, היא רוצה לנהל לעצמה את החיים... שהוריה יריבו והם יפסידו אותה, כי היא לא תגור עם אף אחד, רק ביקשה שישלמו לה את החשבונות ויתנו לה קצת כסף לקנות אוכל לשנתיים, אחר כך תסתדר בעצמה".
צוין, כי בשלב מסוים רצתה הקטינה להישאר עם אמה, ואילו בהזדמנויות אחרות היה מצב רוחה טוב יחסית בנסיבותיה הקיימות אצל האב; אך הידרדרות ניכרת בה, היא נפגעה גם ממצב שבו אמה הגיעה לבית הספר ונכנסה לחילופי דברים קשים שם. נאמר גם, כי כל ביקור למימוש הסדרי הראיה, שאמנם התנהלו ביסודם על פי מה שנקבע, יצר בעיות וקשיים. צוין, "כי זהו מקרה קשה ביותר. הקטינה במצב קשה, ובין ההורים ישנה תהום פעורה. כמעט כל יום אני מקבלת מס' טלפונים עם תלונות משני ההורים, בחלקן אף קטנוניות"; ועוד: "לצערי טרם נמצאה הדרך לגרום להורים להידבר ביניהם לטובת בתם, אני ממש חוששת למצבה הרגשי והנפשי. במפגש האחרון הקטינה נראתה לי במצב רגשי קשה, ועל כן נראה לי שההורים חייבים להבין כי בתם במצוקה רגשית קשה וההתנהלות ביניהם חייבת להשתנות". המלצות פקידת הסעד - המסיימת לצערנו את טיפולה בתיק עם מעבר האם לעיר האחרת בקרוב - היו אלה:
"קראתי בעיון את כל האבחון ממכון שלם ואני ממליצה לאמץ את המלצות מכון שלם, ומבקשת להוסיף:
1. הקטינה תקבל עזרה רגשית קבועה מגורם מטפל אחת לשבוע.
2. לאור הניסיון עם ההורים בעניין הסדרי הראיה לקבוע הסדרים מפורטים וסגורים המאפשרים מינימום שינויים.
3. מאחר והאם הודיעה כי היא עוברת להתגורר ב... בתחילת יוני, יש להעביר את התיק לטיפול ברשות הרווחה של....
4. יש לקבוע הסדרי ראיה מוגדרים וברורים המתייחסים למקום המגורים החדש.
5. ההורים יקבלו הדרכה הורית קבועה ומסודרת אחת לשבוע.