1. שני ערעורים על פסק דינו של בית משפט השלום (כבוד השופטת ש' דותן, כתוארה אז) בת"פ 3906/07. הערעור בע"פ 4251/09 הוגש על ידי הנאשם, המערער על הכרעת הדין ("
המערער"). הערעור בע"פ 4254/09 הוא ערעור המאשימה על מידת העונש, ("
המדינה"). הכרעת הדין וגזר הדין ניתנו ב-6.5.08 וב-3.2.09.
ההליך בערכאה קמא
2. נגד המערער הוגש כתב אישום בעבירה של מעשה מגונה, עבירה לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 ("
החוק"). לפי האמור בכתב האישום מיוחס למערער מעשה מגונה שביצע ב-א' א', בטרם מלאו לה 15 שנה ("
המתלוננת"). האירוע התרחש ב-17.7.04, בעת שהמתלוננת, חברתה של בתו לספסל הלימודים א' י' ("
הבת"), התארחה בביתו. בשעת בוקר מוקדמת, נכנס המערער לחדר בו ישנו השתיים את שנת הלילה, ניגש למיטתה של המתלוננת, שהייתה קטינה באותה עת, וליטף אותה בצווארה ובגבה. בתגובה, קמה המתלוננת בבהלה. המערער ניסה להרגיעה וביקשה לחזור ולשכב במנוחה. המערער לא חדל ממעשיו, המשיך ללטפה באזור הגב והחדיר את ידו מתחת לחולצתה. המתלוננת הסיטה את ידו, אך המערער אחז בשדה, תוך שהוא שואל אותה אם הדבר אינו נעים לה. משהשיבה בשלילה, יצא המערער מהחדר. גרסתו של המערער בתשובה לאישום שונה בתכלית. לדידו, נכנס לחדר בו לנו שתי הבנות, על מנת לקחת משם בקבוק לתינוקת אשר פונתה מהחדר לכבוד האורחת. לפתע, שמע את המתלוננת גונחת בכאב. המערער הסיק כי המתלוננת חשה בצווארה, קרב אליה ושאל אותה אם צווארה כואב. המתלוננת הנהנה בראשה והמערער הבין שהיא מעוניינת בעיסוי מידיו. זאת על רקע מנהגו של המערער להעניק עיסויים לקרובי משפחה ולידידים. כבר כאן המקום לציין, המתלוננת הכחישה כל ידיעה לגבי נוהג העיסויים (פרוטוקול בעמ' 11). משניתנה הסכמתה של המתלוננת כאמור, החל לעסותה בחלק האחורי של הצוואר, בכתפייה ובגב העליון במשך כחצי דקה. לאחר מכן שאל אותה האם הוטב לה ומשהשיבה בחיוב, יצא מהחדר. עד כאן גרסת המערער בתשובתו לכתב האישום (פרוטוקול עמ' 5).
3. בהכרעת דין מנומקת היטב פורשת כב' השופטת דותן, זו מול זו, את גרסאות המדינה והמערער ובוחנת את מסכת העדויות וההודעות שנמסרו בעקבות תלונתה של המתלוננת במשטרה. בסופו של יום העדיף בית משפט קמא את גרסת המתלוננת על-פני גרסת המערער. בית המשפט קבע כממצא עובדתי, כי המערער נגע במתלוננת נגיעות בעלות אופי מיני מבלי לקבל את הסכמתה, תוך התעלמות מודעת מבקשותיה החוזרות שיחדל ממעשיו. צוין כי המתלוננת היטיבה לתאר את תנוחת גופה, המגע של המערער ותחושותיה הקשות בעת המגע. המתלוננת תיארה כיצד הרים המערער את חולצתה כלפי מעלה, בניגוד לרצונה ולמרות שתנועות גופה הביעו סירוב ורתיעה (פרוטוקול עמ' 15). על אף בקשותיה החוזרות ונשנות שיחדל ממעשיו, הוסיף המערער ללטפה מעל חולצתה, לכיוון החזה, עד שידו אחזה בשדה (שם, בעמ' 20). בשלב זה שאל אותה אם המגע נעים לה.
4. המתלוננת ספרה לבת על התנהגותו של אביה, על אף החשש לקיצה של חברות ממושכת בין השתיים ופגעה, בעצם הגשת התלונה במשטרה, באינטרס שלה לשם טוב. זאת במיוחד על רקע השתייכותה לקהילה דתית ולימודיה בבית ספר דתי פרטי. לא נמצא הסבר מדוע תפעל המתלוננת באופן כה מנוגד לעניינה האישי, אם אומנם לא הייתה אמת בגרסתה. כב' השופטת דותן התרשמה ממצבה הנפשי הקשה של המתלוננת לאחר האירוע. חיזוקים נוספים נמצאו בעדותה המהימנה של אחות המתלוננת וההודעות שהוגשו במהלך המשפט.
5. בית המשפט התייחס לעובדה שהמתלוננת כבשה את רגשותיה במשך מספר ימים ולא סיפרה על האירוע, למעט לבתו של המערער ולחברה נוספת, לאחר סעודת יום השבת. השיהוי יוחס למצב של אלם, בו הייתה שרויה המתלוננת לאחר הפגיעה ולהבטחה שניתנה לבתו של המערער, לא לספר על מה שארע.
6. הערכאה הדיונית נדרשה לטענה נוספת של המערער בדבר מחדל חקירה שהתרחש לדידו, במהלך חקירת הפרשה על-ידי המשטרה. לטענת המערער, כשלה המשטרה כאשר לא חקרה את החברה המשותפת אליה הלכו המתלוננת והבת לאחר סעודת השבת. חברה זו היא ששמעה לראשונה על הפרשה מפיה של המתלוננת ביחידות, ואף נכחה במעמד בו גילתה המתלוננת לבתו של המערער את פרטי האירוע. החברה הוזמנה למסור הודעה במשטרה אך סירבה. בית המשפט בחן את הטענה והגיע למסקנה כי אין בחסרונה של הודעת החברה משום "מחדל ראייתי קשה" כפי שטען המערער. נקבע כי על בסיס המארג הראייתי ולאור חלקה הזניח של החברה בפרשה, ספק אם יכולה הייתה הודעתה לשפוך אור נוסף על מה שאירע.
7. זאת ועוד, בנסיבות המקרה היה למערער אינטרס מובהק להעיד את בתו, אשר שמעה על הפרשה מפיה של המתלוננת, שעות ספורות לאחר שהתרחשה. אולם המערער בחר שלא לקרוא לבת לעדות, מטעמים השמורים עמו. למעלה מכך, המערער לא נתן הסבר להיעדרות בתו משורת עדי ההגנה והעדיף להתעלם מההשלכות של אי זימונה לעדות. על רקע זה, קבע בית משפט קמא, כי אי-זימונה של הבת פועל לרעתו של המערער ומהווה נדבך נוסף לביסוס האשם.
8. בסיפא לפסק הדין בחן בית המשפט את גרסתו של המערער, המעלה תמיהות רבות עד כדי הפרכתה; מדוע נשאר בחדר בו ישנו הבנות, אם אמנם נכנס לחדר כדי לקחת בקבוק לבתו התינוקת; כיצד "הבין" שהמתלוננת, צעירה כבת חמש עשרה, חשה כאב, דווקא באזור הצוואר והגב ומעוניינת בעיסוי שבוצע על ידו.
9. בסופו של יום, הורשע המערער בעבירה המיוחסת לו והושתו עליו העונשים הבאים:
א. מאסר של חודש שירוצה בעבודות שירות.
ב. מאסר על-תנאי לתקופה של ששה חודשים, לבל יעבור תוך תקופה של שנתיים ממתן גזר הדין, עבירה על פי סעיף 348 לחוק.
ג. חיוב בפיצוי המתלוננת בסך 3,000 ש"ח.
נדון עתה בערעורו של המערער על הרשעתו בדין (ע"פ 4251/09) ובערעורה של המדינה על קולת הענישה (ע"פ 4254/09). בראשית תיבחן ההרשעה, לאור טיעוניו של המערער העותר לזיכוי מלא או מן הספק.
ע"פ 4251/09
10. המערער טוען, כי בית המשפט הרשיעו רק משום שהעדיף את גרסת המתלוננת על פני גרסתו. לשיטתו, בחינה אובייקטיבית של הראיות מובילה דווקא להעדפת גרסתו על פני גרסתה של המתלוננת. לדידו, לא די בכך כדי להגיע לרמת ההוכחה הנדרשת להרשעה בפלילים. עוד טוען המערער, כי הראיות אינן מצביעות על האשם שמייחסת לו המדינה.
בהקשר זה הועלו מספר טיעונים; לא ייתכן שהמעשה המיוחס לו בוצע בעוד בתו ישנה במיטה הסמוכה למתלוננת, אשתו ישנה בחדר קרוב ודלתות החדרים פתוחות. על רקע זה ולאור העובדה שהבת לא התעוררה בעקבות ההתרחשות לה טוענת המתלוננת, נשמט הבסיס מגרסת המדינה, לפיה נגע במתלוננת נגיעות בעלות אופי מיני בניגוד לרצונה וחרף התנגדותה, במשך כחמש דקות תמימות.
העובדה שהמתלוננת לא העירה את הבת, נשארה בבית המערער ואף סעדה עם משפחתו את סעודת השבת, תומכת אף היא בגרסתו. יתירה מכך, לא הובאה כל ראיה למצב נפשי נסער של המתלוננת, בשהותה בבית המערער. גם לא הובאו ראיות באשר לאופן בו סופרו הדברים לראשונה לחברה המשותפת לאחר סעודת השבת. מאותה חברה לא נגבתה הודעה, למרות שהתבקשה השלמת חקירה והתיק הוחזר למשטרה למטרה זו. לטענת המערער, מדובר במחדל חקירה חמור אשר בית המשפט התעלם ממנו.
עוד טען המערער, כי קיימות סתירות בגרסת המתלוננת באשר לתיאור המעשה; האם היה עיסוי או ליטוף, האם הורמה חולצתה, והאם המערער אך עיסה את כתפיה או שמא שלח ידו אף לאזור השד (מעל או מתחת לחולצתה).
אף לא היה מקום לדעתו, לספיקות שהעלה בית המשפט ביחס לגרסת המערער. הספק שעלה בעניין הבאת הבקבוק והתינוקת הבוכה אינו במקומו. עניין הבכי הוכחש, ואף המדינה לא חזרה על כך בסיכומיה. גם לספק בעניין מקור כאביה של המתלוננת ניתנה התייחסות מספקת, שכן המערער העיד כי שאל את המתלוננת האם צווארה כואב, בטרם החל בעיסוי.
11. המערער טען אף ביחס לעדות אחות המתלוננת. לטענתו, מצבה הנפשי החריג של המתלוננת לא עלה ביוזמת האחות, בחקירתה במשטרה, אלא בתגובה לשאלה מדריכה של החוקרת. יתר על כן, בית משפט קמא לא העניק משקל ראוי להתנהגותה האדישה של האחות לנוכח מצבה הקשה, כביכול, של המתלוננת.
12. המערער תוקף את המסקנה, כי אי-העדת בתו נזקפת לחובתו. הודעת הבת במשטרה הוגשה בהסכמה ודינה כדין עדות מוסכמת. יתירה מכך, להודעה משקל ניכר, נוכח העובדה כי החקירה בוצעה על ידי חוקרת מנוסה, שהייתה מציינת מצב נפשי חריג של המתלוננת, אילו עלה הדבר בחקירת הבת.
13. בסופו של יום, טוען המערער, היה מקום לקבוע קיומו של ספק סביר באשר לאשם שיוחס לו ולזכותו מטעם זה.
14. המדינה טוענת, כי הכרעת הדין מורכבת ממסכת עובדות, המעוגנות היטב בחומר הראיות. אי לכך, אין עילה להתערבות בהכרעת הדין של הערכאה דלמטה. אף טענותיו של המערער לגופו של עניין אינן יכולות לעמוד. בית משפט קמא התייחס להתנהגות המתלוננת לאחר האירוע. התופעה של חוסר יכולת לחשוף אירוע טראומטי כגון זה שחוותה המתלוננת, ידועה ממקרים רבים של נערות הנופלות קורבן לעבירות מין. הדברים נכונים במיוחד, כאשר מבצע עבירת המין הוא אבי חברתה של המתלוננת. לגופו של עניין, גרסתה מהימנה; המתלוננת שללה בעקביות כל סוג של הסכמה למעשים שבוצעו בה, לרבות הסכמה שבשתיקה. בעדותה בבית המשפט סיפקה המתלוננת הסברים לחוסר היכולת שלה לתאר בדיוק את שאירע.