צו חיפוש ותפיסה אזרחי שניתן לבקשת האב לצורך איתורו של ילד חטוף ע"י האם

בקשת רשות ערעור על החלטת בית משפט לענייני משפחה בבאר שבע (כב' השופט פנחס אסולין), מיום 4/12/08 בבש"א 4613/08 ו 4552/08, בה ניתן צו במעמד צד אחד, המורה למבקשת למסור לידי המשיב או מי מטעמו את מכשירי הטלפון הנייד והמחשבים שברשותה, בהחזקתה ו/או הרשומים על שמה והמאפשר למשיב להביא את כל החומר שיתקבל למומחה מטעמו על מנת לדלות מהם כל פרט הנוגע לבנם הקטין של הצדדים, לרבות אודות מקום הימצאו. עוד נקבע כי משטרת ישראל מתבקשת לסייע בידי המשיב לקיים את ההחלטה.

החלטת ביהמ"ש בוצעה ע"י המשיב ביום 14.9.09 בשל הרצון שלא לפגוע בעבודת המשטרה ובניסיונם לאתר את הקטין.

המבקשת הגישה בר"ע זו ביום 21/9/09 בטענה כי צו בית המשפט לענייני משפחה אינו חוקי, אינו חוקתי, ניתן בחוסר סמכות עניינית ותוך פגיעה חמורה ואסורה בזכויות יסוד.

לטענת המבקשת, צו בימ"ש קמא בוצע ע"י המשיב כ 10 חודשים לאחר שניתן, תוך שבא כוחו של המשיב בלווית שני שוטרים הגיעו לדירת המבקשת עת נעדרה מין הבית, בקשו את המחשבים והטלפונים על פי צו בית המשפט ונטלו עמם, ללא רשות, מחשב נייד שהיה באחד מחדרי הבית ושייך לאבי המבקשת. לטענת המבקשת, עסקינן בצו חיפוש וככזה ניתן על פי פקודת סדר הדין הפלילי ואילו בענייננו הצו ניתן בהליך אזרחי. עוד טוענת המבקשת, כי חומרים המצויים במחשב עלולים להפלילה והיא אינה חייבת למסרם, מה גם שאין בסמכותו של בית משפט לענייני משפחה ליתן צו חיפוש ותפיסה ועל כן הצו בטל מעיקרו. עוד נטען כי הצו אינו חוקתי באשר במחשב מצויים חומרים אישיים והנוגעים לקו ההגנה במשפט הפלילי וחשיפתם פוגעת בזכות לפרטיות כמו גם פוגעת בקו הגנתה.

ביום 30/9/09 הוגשה בקשה, להוספת טענות לבקשת רשות ערעור, אשר לא נתמכה בתצהיר. "בטענות הנוספות" נטען, כי הצו שהתבקש הוא מסוג "אנטון פילר" ובימ"ש קמא טעה כאשר נעתר לבקשה שכן יש להיעתר לצווים מסוג זה במשורה בהיותם הליכים פולשניים הפוגעים בפרטיות, מה גם, כי על פי תק' 387 א לתקסד"א  סק' (ד), הסעד יינתן אך ורק בתובענה שטרם התבררה עובדתית וכאשר הראיות המבוקשות נדרשות לבירור אותה תובענה, ואילו בענייננו, הצו ניתן לצורך ביצוע  פסק דין. עוד נטען כי הבקשה הוגשה במסגרת בקשה על פי פקודת ביזיון בימ"ש ומשזו נמחקה ע"י המשיב, יש למחוק גם את הצו שניתן במסגרתה.

דין הבקשה להדחות.

התובענה העיקרית הוגשה על ידי המשיב על פי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א -1991, לאחר שבנו נחטף ע"י המבקשת. בימ"ש קמא קיבל את התובענה והורה על החזרתו המיידית של הקטין לידי המשיב, פסק הדין אושר בביהמ"ש זה ובבית המשפט העליון ביום 1/7/08, דא עקא, מאז, למעלה משנה וחצי, המבקשת מפרה את פסק הדין, מעלימה את הקטין ובכך מסכלת את ביצועו וחמור מכך, גורמת לנזק חמור לקטין.

סע' 1 לאמנה קובע:

            " יעדיה של אמנה זו הם -

(א)   להבטיח את החזרתם המיידית של ילדים, אשר לא כדין, הורחקו אל מדינה מתקשרת או לא הוחזרו ממנה" (הדגשה שלי צ.צ.)

האמנה היא תשובתה של הקהילה הבינלאומית לתופעה הקשה של חטיפת ילדים ע"י הורה אחד והעברתם למדינה אחרת כדי להרחיקם מההורה השני. האמנה מסדירה מתן "עזרה ראשונה" ופעולה מיידית ודחופה ל"כיבוי הדלקה" ע"י החזרה מיידית של קטין חטוף למקום מגוריו הרגיל.  [ע"א 5532/93 גינזבורג נ.גרינוולד מט (3) 282; ע"א 473/93 ליבוביץ נ. ליבוביץ, מז (3) 63; ע"א 1648/92 טורנה נ. משולם, מו (3) 38].

סע' 2 לאמנה מכתיב הפעלת הליכים דחופים ליישום יעדי האמנה וקובע:

" המדינות המתקשרות ינקטו את כל האמצעים הראויים כדי להבטיח את קיומם של יעדי האמנה בתחומן לשם כך הן יפעילו את ההליכים הדחופים ביותר העומדים לרשותן" (הדגשה שלי- צ.צ).

אחת הבעיות הקשות במקרים כגון דא, היא איתור ילד חטוף שהועלם ע"י ההורה החוטף, כמו במקרה שבענייננו.

לצורך יישום הוראות האמנה באופן היעיל ביותר להבטחת החזרתם המיידית של ילדים והשגת יתר יעדי האמנה, נקבעו הוראות לשיתוף פעולה ונקיטת הליכים, בין במישרין ובין באמצעות גורם ביניים, על מנת לגלות את מקום הימצאו של הילד אשר לא כדין הורחק או לא הוחזר (סע' 7 לאמנה), מסירת מידע (סע' 5 לאמנה) וסעדי ביניים נוספים כמפורט בתק' 295 ה' לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד -1984, המונה בין השאר, צו המורה למשטרת ישראל לחקור את נסיבות החטיפה, לאתר את מקום הימצאו של הילד ולסייע לפקיד סעד להביא את הילד לפני בית משפט.

ברי, כי גם המשיב רשאי לפנות לביהמ"ש בבקשה למתן סעדים לצורך איתור הילד החטוף (סע' 8; 29 לאמנה) ועל הרשות השיפוטית והרשות המרכזית לעשות כל שניתן על מנת לאתר את הקטין ולהבטיח את החזרתו להורה ממנו נחטף, ובכלל זה לקבל סיוע ממשטרת ישראל. מקל וחומר נכון האמור כאשר עסקינן בפסק דין חלוט, עת המבקשת מפרה ומסכלת את ביצועו ע"י העלמת הקטין ו"הורדתו למחתרת". 

בענייננו, ניתן ע"י בימ"ש קמא צו המורה למבקשת למסור למשיב או מי מטעמו טלפונים ניידים ומחשבים  המצויים ברשותה או בהחזקתה או בבעלותה, על מנת שמומחה מטעם המשיב יוכל לדלות מהם פרטים אודות מקום הימצא הקטין. כן מורה הצו למשטרת ישראל לסייע בביצועו. אין ספק כי ברוח האמנה ולצורך הגשמת יעדיה, מוסמך בימ"ש לענייני משפחה ליתן סעד זה במסגרת נקיטת הליכי ביצוע פסק הדין שבענייננו על פי סע' 7 לחוק בימ"ש לענייני משפחה, התשנ"ה-1995, הקובע כי הליכי ביצוע בתובענה בעניינו של קטין יבוצעו על פי החלטת בית משפט לענייני משפחה ובפיקוחו. ודוק, רשימת ההליכים שניתן לנקוט בהם לצורך ביצוע פסק דין בעניינו של קטין, אינה רשימה סגורה והיא נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט. מטבע הדברים, כאשר עסקינן בפסק דין שניתן במסגרת תובענה על פי אמנת האג ולצורך הגשמת יעדי האמנה, יש לנקוט בכל ההליכים הנדרשים, לרבות צעדים דרסטיים ופולשניים, להשגת מידע אשר למקום הימצאו של הקטין עת הועלם ע"י המבקשת. לאור האמור, ההחלטה ליתן צו חיפוש ותפיסה נשוא הבר"ע הינה ראויה ומתבקשת בנסיבות שבפנינו ולפיכן בדין ניתנה. בית המשפט לענייני משפחה הנעתר לבקשה למתן צו חיפוש ותפיסת נכסים, כמפקח על הליכי ביצוע פסק דין בעניינו של קטין, אינו כבול לסייגים שבתק' 387 א לתקסד"א שהרי לא מכוחו ניתן הצו, לפיכך אינני נדרשת לשאלה האם צו על פי תק' 387 א מסויג רק לנסיבות בהן התובענה טרם התבררה עובדתית והראיות המבוקשות נדרשות לבירור אותה תובענה. מבלי לקבוע מסמרות יוער, כי מלשון תקנה 387 א עולה, כי צו חיפוש אזרחי יכול וינתן כדי לאפשר קיום הליך ולא רק בירור תובענה,  כך גם סק' (ד) בתקנה הנ"ל מאפשר שתי חלופות בהגדרת "נכסים" - נכסים המהווים ראיה או הדרושים לשם בירור התובענה", ניתן ללמוד לפיכך כי הצו אינו מסוייג רק לצורך השגת ראיות לבירור תובענה.

אכן הצו התבקש עפ"י תקנה 387 א לתקנות סדר הדין האזרחי, אולם בימ"ש קמא אינו כבול לסעיף החיקוק שנקב בו המשיב והצו על פי לשונו לא ניתן מכוחו, אלא כאמור על פי סע' 7 לחוק בית המשפט לענייני משפחה.

אשר לטענת המבקשת בדבר פגיעה בפרטיותה, הרי שזכות זו כמו כל זכות יסוד אינה אבסולוטית אלא יחסית לזכותו של האחר, ובמקרה דנא נסוגה זכות המבקשת מפני זכות המשיב והקטין לעמוד על קיום פסק הדין המורה על החזרת הקטין החטוף לידי אביו ובכך ימנע נזק קשה, הולך מצטבר ומתמשך לנפשו של הקטין. יחד עם זאת רשאית המבקשת לפנות, ככל שתמצא לנכון,  לבימ"ש קמא בבקשה מתאימה לסייג את הצו באופן שיגרום לפגיעה מינימלית בפרטיותה, הוא הדין גם באשר לטענותיה בעניין זכותה לחיסיון מפני הפללה עצמית ובכל מקרה היא רשאית להעלות טענותיה בעניין זה בפני המותב הדן בתיק הפלילי.