פש"ר 1628-07 א.א. ואח' נ' כונס נכסים רשמי תל אביב ואח'

מבוא

בפני בקשת הנאמן לנכסי החייבת א. א. (להלן: "הנאמן"), כי אורה למשיבה, כלל חברה לביטוח בע"מ (להלן: "המשיבה"), להעביר לקופת פשיטת הרגל של החייבת את יתרת כספי פדיון פוליסות הביטוח שלחייבת, לאחר שהמשיבה קיזזה מכספים אלו את חובה של החייבת כלפיה.

רקע עובדתי וטענות הצדדים בתמצית האומר 

1. ביום 08.07.2007 ניתן צו כינוס לנכסי החייבת.

2. ביום 11.12.13 נעתר בית משפט זה לבקשת הנאמן והורה על העברת כספי פוליסות הביטוח (רכיב התגמולים שבו) לקופת פשיטת הרגל, במסגרת בקשה 9. כבר עתה יוער כי המשיבה צורפה כצד לאותו ההליך, ברם, ביכרה שלא ליתן כל עמדה מטעמה, וכתוצאה מכך ניתנה החלטה בהיעדר תגובתה.

3. לאחר מתן החלטה זו, העבירה המשיבה לנאמן סך של כ-30,000 ₪, תוך שהיא מצרפת מכתב לפיו המשיבה ניכתה מכספי הפוליסה סך של 62,436 ₪ לצורך פירעון הלוואה שנטלה החייבת מהמשיבה.

4. מעיון במכלול התגובות עולה כי בשנת 2007 חתמה החייבת על פריסה מחדש של הלוואה כספית שהלוותה המשיבה לחייבת, ואשר במסגרת הסכם פריסת ההלוואה, התחייבה החייבת לשעבד את כספי הפוליסה כנגד ההלוואה (להלן: "הסכם ההלוואה").

5. לטענת המשיבה, המשיבה הינה נושה מובטחת בכספי הפוליסה, שכן הכספים שנצברו בפוליסה מהווים משכון מופקד כהגדרתו בסעיף 4(2) לחוק המשכון, תשכ"ז-1967 (להלן: "חוק המשכון")

6. הנאמן בתגובתו חולק על טענת המשיבה. לדידו אין לראות בכספי הפוליסה כמשכון מופקד, שכן, בהתאם להוראות חוק המשכון, משכון מופקד מתאפשר רק בנכסים נדים ובניירות ערך, ואילו בעניינו כל ששעבדה החייבת במסגרת הסכם ההלוואה הינו את זכויותיה האובליגטוריות לקבלת כספים בפוליסה, להבדיל מכסף מוחשי, כאשר זכויות אלו אינם מהווים נכסים נדים.

7. לתימוכין בעמדתו, משווה הנאמן את פוליסת הביטוח לכספים המופקדים בחשבון בנק, שם נקבע כי מערכת היחסים שבין הבנק ללקוח הינה של לווה- מלווה, קרי, לאחר הפקדת הכספים ללקוח הבנק עומדת רק הזכות לתבוע את הסכום שהופקד, להבדיל מהכספים שהופקדו גופם.

8. כמו כן, סומך הנאמן יתדותיו בסעיף 14 להצעת חוק המשכון התשע"ב- 2012, ממנו ניתן ללמוד לשיטתו, בדרך של מכלל הן אתה שומע לאו, כי על פי המצב המשפטי דהיום לא ניתן ליצור משכון מופקד בפיקדון בנקאי.

9. הכנ"ר הגיש שתי תגובות במסגרת הבקשה שבפני. לטענת הכנ"ר, ניתן לראות בהסכם ההלוואה כהסכם היוצר שעבוד מופקד, וזאת בהסתמך על פסקי הדין בעניין פש"ר (מרכז) 42935-01-12 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' יוסף מולאור, עו"ד מנהל מיוחד (פורסם בנבו, ניתן ביום 6.7.14), ובעניין פשר (ת"א) 9804-08-14 יחיאל שיאון נ' כונס נכסים רשמי תל אביב (פורסם בנבו, ניתן ביום 11.12.14). מנגד טען הכנ"ר כי חלק בענייננו סעיף 25 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל) התשס"ה- 2005 (להלן: "חוק הפיקוח"),האוסר על יצירת משכון בקופות גמל.

   כמו כן סבר הכנ"ר כי עומדת למשיבה זכות עיכבון בכספים נשוא הבקשה.

10. בתגובתה המשלימה לתגובת הכנ"ר הצטרפה המשיבה לטענת הכנ"ר, כי בנוסף לזכות המשכון עומד לה זכות העיכבון. בתגובת הנאמן המשלימה, התנגד הנאמן לזכות העיכבון הנטענת, לדידו מן הטעם כי ממשעבדה החייבת את זכויותיה החוזיות בפוליסה בלבד, לא עומדת למשיבה טענת העיכבון.

     

     

     

    דיון והכרעה

11. ראשית וברמה העקרונית , מצאתי להידרש לסוגיה שבמחלוקת והיא האם יש לראות בפוליסה כמשכון מופקד, וזאת בהתאם להוראות חוק המשכון.

12. סעיף 4 לחוק המשכון קובע כהאי לישנא:

    "כלפי נושים אחרים של החייב יהיה כוחו של מישכון יפה –

    (1)בנכסים שיש לגביהם בדין אחר הוראות מיוחדות לענין זה – בהתאם לאותן הוראות;

    (2)בנכסים נדים ובניירות ערך שאין לגביהם בדין אחר הוראות מיוחדות לענין זה והם הופקדו בידי הנושה או בידי שומר מטעם הנושה שאיננו החייב – עם הפקדתם כאמור וכל עוד הם מופקדים;

    (3)בנכסים נדים ובניירות ערך שלא הופקדו כאמור ובכל מקרה אחר – עם רישום המישכון בהתאם לתקנות שהותקנו לפי חוק זה, אולם כלפי נושה שידע או היה עליו לדעת על המישכון יהיה כוחו של המישכון יפה אף ללא רישום".

13. בנסיבות העניין, ובבואנו לבחון האם ניתן לראות בהסכם שבין החייבת והמשיבה (אשר כאמור לא נרשם במרשמים הרלוונטיים) כהסכם שיש בו לכונן משכון מופקד כלפי המבקשת, ראשית עלינו להידרש לשאלה מהו נכס נד.

14. המונח "נכס נד" אינו מוגדר בחוק המשכון, להבדיל למשל מהמונח "ניירות ערך" , אשר אף הוא נכלל בסעיף 4(2) לחוק המשכון, ואשר המחוקק מצא להגדירו במפורש (ר' סעיף 24 לחוק המשכון). כמו כן, לא נמצאה אף הגדרה למונח "נכס נד" בחוק הפרשנות, תשמ"א-1981.

15. בנוסף לחוק המשכון, המונח "נכס נד" מופיע אף במסגרת סעיף 34 לחוק המכר, תשכ"ח-1968 (להלן: "חוק המכר"). סעיף זה עוסק בתקנת שוק, כאשר תקנת השוק חלה מקום בו עסקינן בנכסים נדים, וזהו התנאי הראשון המנוי בסעיף 34 לקיומה של תקנת שוק:

    "נמכר נכס נד על ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר והמכירה היתה במהלך הרגיל של עסקיו, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בממכר אף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור, ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום-לב".

16. בע"א791/08 רביבו יוסף נ' חן שמעון (פורסם בנבו, ניתן ביום 25.03.09) עמד בית המשפט המחוזי, (כב' השופט י. עמית) , על סוגי הנכסים החוסים תחת המונח "נכס נד" במסגרת חוק המכר. וכך כתב:

    "סעיף 34 לחוק המכר קובע תקנת שוק במיטלטלין... הסעיף כולל ששה רכיבים מצטברים שרק בהתקיים כולם זכאי הקונה להגנת חוק המכר: כריתת חוזה מכר (בתנאי זה מובלעת גם דרישת התמורה); הממכר הוא נכס נד; המוכר עוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר; המכירה נעשתה במהלך העסקים הרגיל של המוכר; הנכס בהחזקת הקונה; הקונה פעל בתום לב.

    הרכיב השני מתוך ששת הרכיבים המרכיבים את תקנת השוק לפי סעיף 34, הוא "נכס נד". הכוונה למיטלטלין מוחשיים, להבדיל מזכויות. ברגיל, כאשר המחוקק נוקט לשון "מיטלטלין" הכוונה לנכס מוחשי וראה בפקודת הפרשנות [נוסח חדש] " 'מיטלטלין' או 'טובין' - נכסים מוחשיים, חוץ ממקרקעין;..." וכן בחוק הפרשנות, התשמ"א-1981 "'מיטלטלין' או 'טובין' - נכסים מוחשיים שאינם מקרקעין;...". ברגיל, כאשר המחוקק ביקש להחיל את החוק גם על זכויות, הוא טרח לציין זאת במפורש. ראה לדוגמה, סעיף 1 לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971 המגדיר מיטלטלין כ"נכסים מוחשיים, חוץ ממקרקעין" וסעיף 13(א) לאותו חוק ולפיו "הוראות חוק זה יחולו, ככל שהדבר מתאים לענין ובשינויים המחוייבים, גם על זכויות". סעיף 2(א) לחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971 קובע כי "הוראות פרק זה יחולו על שכירות של מקרקעין ושל מיטלטלין, ובשינויים המחוייבים - גם על שכירות של זכויות". סעיף 1(ב) לחוק המתנה, התשכ"ח-1968 קובע כי "דבר-המתנה יכול שיהיה מקרקעין, מטלטלין או זכויות". ובענייננו, סעיף 4 (א) לחוק המכר קובע כי "הוראות חוק זה יחולו על מכר של מטלטלין, ובשינויים המחוייבים - גם על מכר של מקרקעין וזכויות".

    לא כך המונח "נכס-נד" המתייחד למיטלטלין מוחשיים. סעיף 5(א) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967 שאף הוא, עניינו בתקנת השוק, קובע כלהלן (הדגשה שלי – י.ע.):

    "נכסים נדים שמושכנו כשהיו בהחזקתו של הממשכן והם הופקדו כאמור בסעיף 4(2) או שמישכונם נרשם כאמור בסעיף 4(3), יהיה כוחו של המישכון יפה לכל דבר, אף אם הממשכן לא היה בעל הנכסים או לא היה זכאי למשכנם, ובלבד שהנושה פעל בתום-לב והנכסים באו לידי הממשכן על דעת בעליהם או על דעת מי שהיה זכאי להחזיקם".

    ראה גם המלומד אייל זמיר בספרו "חוק המכר, תשכ"ח- 1968" (פירוש לחוקי החוזים בעריכת ג. טדסקי, תשמ"ז-1987) בעמ' 691-692 ,הגורס כי:

    "תקנת השוק שבחוק המכר חלה רק על מכר מיטלטלין מוחשיים, ואינה חלה על מקרקעין, זכויות אובליגטוריות, זכויות קניין רוחני, וכדומה. מסקנה זו בדבר היקפו של הביטוי "נכס –נד" נובעת מהקשר הדברים בחוק המכר ובמקומות אחרים בהם משמש אותו ביטוי, כמו, למשל, בסעיף 5 לחוק המשכון. המונח חופף את הגדרת מיטלטלין בחוק המיטלטלין ובחוק הפרשנות, התשמ"א-1981, והוא צר יותר מהגדרת מיטלטלין כפי שהיתה בפקודת הפרשנות בעת שחוקק חוק המכר...." " 

17. בענייננו, הנכס הנד האופציונאלי לו טוענת המשיבה, הינו למעשה הכספים שהפרישה החייבת כל העת לקופת הגמל ( בעניין זה יוער כי הפקדת כספים לצורך משכון מופקד אינה בעייתית כשלעצמה, ועמד על כך המלומד י.ויסמן בספרו "חוק המשכון- תשכ"ז – 1967", הוצאת האוניברסיטה העברית ירושלים, 1974, עמ' 19, כהאי לישנא: ""נכסים נדים" כוללים כסף, ומן ההוראות שבחוק המשכון עולה כי אין מניעה כי כסף ישמש כמשכון. ברם, אין לצפות לכך, ומסיבות מובנות, שסוג זה של משכון יהיה שכיח").

18. אלא מאי? בנסיבות המקרה שבפני, נראה כי אכן אין עסקינן במשכון כספים, אלא במשכון זכויות החייבת לקבלת כספים, קרי זכויות חוזיות בלבד , ויובהר להלן .

19. סוגיית טיב היחסים שבין קופת גמל לעמיתיה, מבחינת השקעת הכספים בקופה, נדונה עוד במסגרת ד"נ 1/76 רפק אלקטרוניקה נ' פקיד השומה למפעלים גדולים לא(1) 681 (להלן: "עניין רפק אלקטרוניקה"), שם נחלקו בעניין זה שופטי בית המשפט העליון, כדלקמן:

    כב' השופט ויתקון הביע את דעתו לעניין יחסים אלו, שבין קופת גמל לעמיתיה, כהאי לישנא:

    "תפקידן [של קופות הגמל –ד.ח] הוא לשמור על כספי עמיתיהן המעבידים, להשקיעם ולנהלם בצורה הקבועה בחוק. הן, כשלעצמן, יציר כפיו של המחוקק, גוף בעל אופי מיוחד. אילו הייתי צריך להגדיר את היחס שבין נכסי הקופה לבין העמיתים-המעבידים הגדרה משפטית מדוייקת, הייתי מסתייע בדיני היושר והנאמנות, ויתכן גם שהייתי הולך בדרך השופט ברנזון המבחין בין הקופה והקרן והרואה מעין שותפות של העמיתים בנכסי הקרן, הכל כנקבע בתקנון. לא בכדי נקראים הם "מפקידים". אך, בעצם, אין אני רואה צורך בהגדרה מדוייקת כזאת הלכה למעשה...

    ואין גם לקבל קונסטרוקציה אחרת שהציע פקיד השומה בסיכומיו, שלפיה דומה מצב  הנישומה לזה של לקוח המפקיד כספו בבנק ומקבל ממנו ריבית והוא חייב במס הכנסה עליה לפי שיעורו הרגיל, אפילו שילם לו הבנק את הריבית מתוך הכנסה מועדפת. גם קונסטרוקציה זו אינה הולמת את המציאות המשתקפת מהתקנון ומהנוהל כפי שניסיתי לתארם." (ההדגשות אינן במקור- ד.ח)

    מנגד, כב' השופט י. כהן, לאחר שבחן את תקנון קופת הגמל, נקט גישה שונה לעניין זה, כדלקמן:

    "...שהסכומים אשר אותם מקבלת קופת הגמל מחבריה הם מזמן התשלום נכסי קופת הגמל, הקופה משקיעה אותם בהתאם להוראות התקנות בכפוף להגבלות המוטלות על קופת גמל, וכל ניירות-הערך שאותם רוכשת הקופה ונכסים אחרים שבהם היא משקיעה את הכספים שקיבלה מחברים הם נכסי החברה ולא נכסי החברים. זכותו של החבר לקבל בחזרה מהקופה את מה שנקרא בתקנות "חלקו בנכסי החברה" אינה זכות קנין אלא היא זכות חוזית המבוססת על קשר חוזי שנוצר בין החברה ובין חבריה לפי התזכיר והתקנות, כאמור בסעיף 19(1) לפקודת החברות" (ההדגשות אינן במקור- ד.ח).

    ובהמשך נאמר בכלליות כי:

    "אם נקבל את טענת העותרת, ונקבע, בניגוד למה שנאמר בתקנות, שהחברה איננה הבעלים של הנכסים, אלא הנכסים שלה הם קנין חבריה, המסקנה תהיה, שנושה של קופת גמל לא יוכל להיפרע מנכסיה שהיא מחזיקה בהם מכיון שהנכסים אינם שלה ולעומת זאת נושים של החברים יוכלו לעקל חלק יחסי מנכסי החברה, גם לפני שזוכה חשבונו של חבר בחלקו בנכסים. התוצאה תהיה שייווצר סוג מיוחד של חברות, שעליהן לא חלים הכללים המשפטיים לפיהם פועלות חברות אחרות, ומי יודע מה מספרן של חברות שתקנותיהן דומות לתקנות קופת הגמל הנ"ל. כאשר המחוקק רצה במקרים מסויימים לקבוע שנכסים המוחזקים על-ידי תאגיד לא ייחשבו לחלק מנכסיו, הוא עשה כך במפורש (ראה לדוגמה סעיף 41 לפקודת האגודות השיתופיות וסעיף 23 לחוק להשקעות משותפות בנאמנות, תשכ"א-1961). אינני מוכן לקבל את הקונסטרוקציה המשפטית, שיש לראות בקופת גמל "מען שותפות". מבחינה משפטית אין כאן כל שותפות אלא דנים אנו בחברה הרשומה לפי פקודת החברות, אך גם בשותפות קיימת הפרדה בין נכסיה ובין נכסי השותפים.... על-ידי קבלת קונסטרוקציה משפטית, המזהה את נכסי התאגיד עם נכסי חבריו, פותחים אנו פירצה רחבה בעקרונות פרשנות של דיני מסים, המבוססים על הפרדה בין הנכסים. אינני רואה כל הצדקה וכל צורך ללכת בדרך זו." (ההדגשות אינן במקור- ד.ח).

20. במסגרת פסק הדין, אומצה ברוב דעות בסופו של יום, גישתו ונימוקיו של כב' השופט י. כהן, על ידי כב' השופט מני וכב' השופט ח. כהן.

21. גישה זו של כב' השופט י. כהן לעניין הגדרת היחסים שבין עמית לקופת גמל נשתמרה למעשה עד היום, ונשזרת בפסיקתם של בתי המשפט השונים עד היום. ר' למשל את פסק דינה של כבוד השופטת ד. קרת-מאיר במסגרת ת"צ (ת"א) 14227-04-11 נועה פלד נ' פנומנל החזקות בע"מ (פורסם בנבו, 3.5.12):

    "כפי שציינו המשיבים בתגובתם נקבע בד"נ 1/76 רפק אלקטרוניקה בע"מ נ' פקיד השומה למפעלים גדולים (ברוב דעות), [פורסם בנבו] כי הסכומים אותם מקבלת קופת הגמל הופכים בזמן התשלום לנכסי קופת הגמל, הקופה משקיעה אותם בהתאם להוראות התקנות וכל ניירות הערך אותם רוכשת הקופה ונכסים אחרים בהם היא משקיעה את הכספים שקיבלה מחברים - הם נכסי החברה ולא נכסי החברים.

    זכותו של החבר לקבל חזרה את חלקו בנכסי החברה. זכות זו היא זכות חוזית ולא זכות קניינית. (עמ' 694 לפסק הדין).

    כמו כן, ראה ד"נ 16/82 פקיד השומה נ' צבי לידור, [פורסם בנבו] בסעיף 14 לפסק דינו של כב' הנשיא שמגר, בו מפנה בית המשפט לפסק דין רפק אלקטרוניקה לעניין הקביעה כי מי שזכאי לפטור מריבית ולכל הוראת פטור מס אחרת, הוא הבעלים של תעודות על פי חוק מלווה חיסכון שיש לו את הקניין בזכות.

    אין לכן לראות בעמיתים כבעלי הנכסים.

    יש להבהיר כי אין באמור לעיל כדי לפגוע בדרך כלשהי בקביעה כי יש לראות בקופות הגמל כנאמן של העמיתים".

    ראה לעניין זה ת.פ 290/95 מדינת ישראל נ' צברי, [פורסם בנבו] תוך הפנייה לפסק הדין בעניין רפק אלקטרוניקה, בהקשר לחובת הנאמנות" (ההדגשות אינן במקור- ד.ח).

22. עוד ר' את עמדתה של המלומדת ח. הרדוף בספרה "זכויות עובדים בקופות גמל" ,הוצאת פרלשטיין-גינוסר, 1997, בעמ' 25- 26, המתבססת אף היא, בין היתר, על פסק הדין בעניין רפק אלקטרוניקה:

    "קופות לתגמולים ולפיצויים, קרנות השתלמות, וקרנות חופשה, מזכות ומחייבות את חבריהן בהתאם לתוצאות השקעותיהן (הנעשות במרוכז לכל החברים בקופה או בקרן.

    הכספים המופקדים בקופת הגמל עוברים מיד לבעלות הקופה. גם ניירות הערך והנכסים האחרים בהם היא משקיעה את הכספים, הם רכושה. לבעל חשבון בקופה אין זכות קניין בכספים ובנכסי ההשקעות. זכותו היא חוזית: תקנות הקופה או פוליסת הביטוח (בביטוח מנהלים) אמורים להסדיר את היחסים בין הקופה מזה, ובין המפקידים והנהנים מזה" (ההדגשות אינן במקור- ד.ח).

23. מן האמור לעיל יוצא אפוא, כי בעת ששעבדה החייבת את זכויותיה בקופת הגמל, שעבדה החייבת למעשה את זכויותיה האובליגטוריות לקבלת הכספים, ולא זכות קניינית בהם.

24. משכך, הרי שאין שעבוד נכס זה, שעניינו זכויות חוזיות בלבד, לעלות כדי "נכס נד", במובן העונה על תנאי סעיף 4(2) לחוק המשכון. לפיכך למעשה שעבוד המשכון אינו עולה כדי משכון מופקד בהתאם להוראות לחוק המשכון, ואין למשיבה עדיפות על פני נושים אחרים של החייבת, מקום בו לא נרשם הנכס שעניינו כאמור זכויות חוזיות בלבד, אצל רשם המשכונות, וזאת על פי הדין (ר' סעיף4(3) לחוק המשכון).

25. בשולי עניין זה אעיר כי אין לטעמי נפקא מינה לעובדה כי הזכויות מושכנו לחברה המנהלת דווקא, בבעלותה הכספים מושא הבקשה למתן הוראות.

    (עוד ר' לעניין זה: יחיאל בהט, "עכבון בזכויות בפקדון הבנקאי", שערי משפט, כרך ב (תשנ"ט-תשס"א) פרק ט(2). במאמר זה עומד המלומד בהט על הצורך ברישום משכון לעניין פיקדון בנקאי, כאשר נוכח דמיון בטיב היחסים שבין בנק ללקוח לענייננו, ניתן על דרך ההיקש להשליך ממאמרו של בהט גם לענייננו).

26. בנוסף לאמור לעיל, נראה כי מכל מקום, ואף לו היה משתכלל משכון כדין בין המבקשת לבין החייב, הרי שדומה כי אין תוקף למשכון זה, וזאת נוכח הן נוכח הוראות חוק הפיקוח (כהגדרתן לעיל) והן נוכח דיני פשיטת הרגל.

     

     

    היעדר תוקף מחמת הוראות חוק הפיקוח

27. במסגרת עמדתו השנייה טען הכנ"ר כי חלות בענייננו הוראות סעיף 25(א) לחוק הפיקוח, (אשר כבר עתה יאמר כי הטענה בדבר תחולת הסעיף יש בה לסתור מניה וביה את עמדת הכנ"ר כי יש להכיר בזכות השעבוד של המשיבה), האוסרות על שעבוד זכויות עמידת בקופות גמל.

    ודוק, סעיף 25(א) לחוק הפיקוח קובע כהאי לישנא:

    "זכויות עמית בקופת גמל אינן ניתנות להעברה לאחר או לשעבוד, למעט העברה או שעבוד כמפורט להלן:

    (1)שעבוד של זכויות עמית בקופת גמל לתגמולים או בקרן השתלמות, הנעשה לאחר המועד שבו זכאי העמית למשוך את הכספים מהקופה לפי הוראות סעיף 23;

    (2)העברת כספים לנושה במסגרת מימוש שעבוד שנעשה לטובתו לפי הוראות פסקה (1), ויראו מימוש שעבוד כאמור כמשיכת כספים בידי העמית לפי הוראות סעיף 23;

    (3)העברה או שעבוד אחרים הנעשים בהתאם להוראות שקבע השר, באישור ועדת הכספים של הכנסת, בכפוף להוראות כל דין".

     

28. אין חולק כי שעבוד זכויות החייבת בקופת הגמל נעשה לפני המועד בו הייתה החייבת זכאית למשוך את הכספים המגיעים לה (ור' את תגובת הנאמן במסגרת בקשה 9 לפיה הוא מודע לעמדת המשיבה כי טרם התגבש 'אירוע מזכה' בגינו זכאית החייבת לקבל כספים מקופת הגמל, כמו גם לעובדה כי משיכת הכספים טרם זמנם תחויב בניכוי מס בשיעור של 35%). כמו כן, שעבוד הזכויות אינו נכנס בגדרי החריגים שבסעיף 25(א)(2) וסעיף 25(א)(3).

      האם הוראות חוק הפיקוח חלות בענייננו?

29. חוק הפיקוח פורסם ביום 10.08.2005 ותחולתו הינה 90 יום לאחר מכן.

30. ביום 14.4.15 הורתי על המצאת כל מסמכי ההלוואה שבנדון. ביום 27.04.15 הגישה המשיבה את מסמכי ההלוואה בהתאם להחלטתי, בצירוף הסבר תמציתי מטעמה. בתגובתה הבהירה המשיבה כי היא מצרפת הסכם פריסת הלוואה שנטלה החייבת ביום 1.11.07, כאשר לטענת המשיבה ההלוואה הראשונה ניטלה בשנת 2003. מעיון במסמכים שצירפה המשיבה, עולה כי ביום 30.10.07 נערכה לחייבת פריסת הלוואה (סכום ההלוואה לא צוין), כאשר במסגרת אותה פריסת ההלוואה, חתמה החייבת על שיעבוד הפוליסה לטובת המשיבה.

31. אלא מאי(?) על אף שהדבר לא צוין בתגובת המשיבה מיום 27.04.15, מעיון בנספחים הנוספים שצירפה המשיבה, עולה כי ביום 16.12.07, נטלה החייבת הלוואה נוספת מהמשיבה על הסך של 53,532 ₪, בפריסה ל-48 תשלומים.

32. כנספח ד' לתגובת המשיבה הנ"ל, צורף מכתב רישמי מטעם המשיבה, הממוען לחייבת, מיום 16.12.07, במסגרתו הודע לחייבת כדלקמן:

    "הרני להודיעך בזה, שביום 16.12.07 נרשמה בספרינו הלוואה שניתנה לך, על הסך של 53,532 ₪, לפרעון ב-48 החזרים חודשיים בסך של 1,257.2 ₪ כל אחד, החל בחודש 10.12.08. ההלוואה והחזרים בגינה צמודים למדד בסיס שהינו 10469 נקודות.

    ההלוואה רשומה בפוליסה מס' 880189 על שמך.

    מההלוואה הנ"ל קוזז חוב מהלוואה קודמת.

    באם לדעתך, יש לתקן נותן מהישורת הנ"ל, נא הודיענו בהקדם".

    (ההדגשות אינן במקור –ד.ח.)

33. נוכח האמור בנספח ד' יוצא אפוא, כי למעשה ביום 16.12.07, עם נטילת ההלוואה החדשה, שילמה כבר החייבת עבור החובות למשיבה בגין ההלוואות הקודמות (על דרך הקיזוז), כך שלמעשה כל החבות כלפי המשיבה, בגינה טענה המשיבה לנשייה מובטחת ובגינה קיזזה המשיבה, על דעת עצמה, את חוב החייבת כלפיה, נוצרה ביום 16.12.2007.

34. לאור האמור לעיל, עיננו הרואות, כי אף לו חתמה החייבת על מסמכי שיעבוד, הרי שהדבר נעשה, למצער, ביום 16.12.2007, זמן רב לאחר שחוק הפיקוח נכנס לתוקפו, כך שלמעשה השעבוד הנטען נעשה בניגוד לחוק ואין להכיר בתוקפו (לפסיקה נוספת בסוגיה זו ר': פש"ר (מרכז) 42935-01-12 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' יוסף מולאור, עו"ד מנהל מיוחד (פורסם בנבו, ניתן ביום 6.7.14), עמ' 7; פש"ר 726-12-11 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' ציון בסלי (פורסם בנבו, ניתן ביום 27.08.14), עמ' 6, פס' 29-30)).

    מסמכי ההלוואה האחרונה לא צורפו !

35. יתרה מכך, כאן המקום להדגיש, כי מסמכי ההלוואה עצמה מיום 16.12.07 לא צורפו, אלא צורף נספח ההלוואה עם פרטי ההלוואה, לוח הסילוקין להלוואה והמכתב הנ"ל ( ר' החלטת ביהמ"ש מיום 14/4/15 ).

36. בנסיבות אלו הרי שלא הוכח ע"י המשיבה כי בגין ההלוואה מיום 16.12.2007, אכן חתמה החייבת על הסכם לשעבוד זכויותיה, כנטען על ידי המשיבה. עובדה זאת פועלת לחובתה של המשיבה, ואף מטעם זה אין להכיר בזכות המשכון הנטענת.

37. לעניין זה ראה את דבריו של בית המשפט העליון במסגרת ע"א 548/78 שרון נ' לוי, פ"ד לה (1) 736 שם נפסק, בין היתר, כי:

    "מעמידים בעל דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלוונטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה, היתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה" (שם 3-762).

    כן ראה את דבריו של כבוד השופט ס' ג'ובראן בע"א 9656/05 שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ (לא פורסם, 27.7.2008)  :

    "לעיתים, הדרך שבה מנהל בעל דין את עניינו בבית המשפט הינה בעלת משמעות ראייתית, באופן דומה לראיה נסיבתית, וניתן להעניק משמעות ראייתית לאי הגשת ראיה. התנהגות כגון דא, בהעדר הסבר אמין וסביר - פועלת לחובתו של הנוקט בה, שכן היא מקימה למעשה חזקה שבעובדה, הנעוצה בהיגיון ובניסיון חיים, לפיה דין ההימנעות כדין הודאה בכך שלו הובאה אותה ראיה, היא הייתה פועלת לחובת הנמנע ותומכת בגרסת היריב. בדרך זו ניתן למעשה משקל ראייתי לראיה שלא הובאה" .

     

    היעדר תוקף מכוח דיני פשיטת הרגל

38. כאמור לעיל, צו הכינוס לנכסי החייבת ניתן ביום 8.7.2007. כמו כן, כאמור לעיל, ההלוואה מכוחה טענה המשיבה לנשייה מובטחת, סוכמה ונחתמה ביום 16.12.2007.

39. יוצא אפוא כי למעשה עסקת ההלוואה היחידה הרלוונטית נחתמה לאחר צו הכינוס. במצב דברים זה הרי שנופל פגם במשכון הנטען (ככל והיה נחתם משכון שכזה) אף מכוח דיני פשיטת הרגל, באשר עם צו הכינוס אין חייב רשאי לשעבד את נכסיו (ואין ולא יכול להיות חולק כי זכויות החייבת בקופת הגמל הינן נכס לכל דבר ועיקר), אשר הינם מכונסים לצורך ההליך.

40. לעניין זה יפים דבריו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט איתן אורנשטיין), אשר ניתנו אך לאחרונה במסגרת פשר (ת"א) 3946-85‏ ‏ יוסף מרגוליס נ' יצחק גדליהו קריסטל (פורסם בנבו, ניתן ביום 1.7.15) והמסכמים סוגיה זו (בפסק דין זה דובר על עסקה שנעשתה בנכס מקרקעין לאחר צו הכינוס, אך האמור כוחו ותוקפו יפה אף בענייננו ) כדלהלן :

    "לפי סעיף 42 לפקודה משניתן צו לכינוס נכסי החייב מועברים נכסיו לפיקוח הכנ"ר... אדגיש שגם בשלב של צו הכינוס ועוד בטרם ההכרזה מוסמך בעל התפקיד לפעול בנכסי החייב, וכמות שנקבע לאחרונה בע"א  2454/13 מנחם פרי-הר נ' עוד אורי חורש, [פורסם בנבו] (24.2.2015). באותו מקרה נדון מעמד של נכסי חייב בתקופת הביניים שבין מתן צו כינוס הנכסים לבין הכרזתו פושט רגל. בית המשפט העליון קבע שבתקופה האמורה מוקנות לבעל התפקיד מלוא הסמכויות לפעול בנכסים בכפוף לאישור בית המשפט ....

    מהאמור לעיל מתבקשת מסקנה כי מעת צו כינוס הנכסים מנוע החייב מלעשות עסקה ברכושו, וזאת אף קודם להכרזתו פושט רגל. בגדר זאת החייב אינו מוסמך למכור את זכויותיו בנכסיו, קרי, נאסר עליו לעשות כל פעולה במקרקעין שכן זכויותיו מוקנות לנאמן שרק הוא המורשה לעשות בהן דיספוזיציה ... משמע, זכויות הבעלות של החייב במקרקעין הן של הנאמן, ואין תוקף לכל עסקה שמתיימר החייב לעשות בנכסיו לאחר מתן צו הכינוס והכרזתו פושט רגל שכן הנכסים אינם שלו".

41. די בכל האמור לעיל כדי לקבוע כי דין בקשת הנאמן להתקבל.

42. יחד עם זאת, טרם אניח עטי, מצאתי להעיר כי ממילא בכל הנוגע לטענת העיכבון, לא היה מקום לקיים דיון , באשר דומה כי אף המשיבה עצמה לא סברה במועד הרלוונטי ובזמן אמת , כי נתונה בידה זכות עיכבון, באשר פעלה היא למימוש הכספים על דעת עצמה, תוך העברת היתרה לידי המנהל המיוחד. זאת, לפי שזכות עיכבון מקימה לידי המחזיק בנכס את הזכות לעכבו בלבד, ואין היא מקנה לו זכות מימוש (ר' והשווה: פר"ק 1461/03 ברטי לוחות בע"מ נ' חב אי.סי.אם - יצרני מיזוג אויר בע"מ ואח' (פורסם בנבו, ניתן ביום 01.01.2012), עמ' 5 להחלטה).

43. עוד אעיר בשולי הדברים, כי אף לאחר עיון בפסקי הדין עליהם התבססה המשיבה בתגובתה, לא מצאתי כדי לשנות מהחלטתי. כך למשל בנוגע לרע"צ 30927-12-10 פלסים חברה לפיתוח בניין והשקעות (1995) בע"מ נ' משחי (פורסם בנבו, 25.1.11) שם המדובר היה בכספי עירבון שהופקדו בקופת בית המשפט ואין נסיבות המקרה שם דומות לנסיבות המקרה דנן.

     

     

     

    סוף דבר 

44. בכפוף לכל האמור לעיל, דין הבקשה להתקבל. המשיבה תשיב לנאמן את סכום הכסף שקוזז על ידה במלואו בצירוף הפרשי הצמדה וריבית , ותעשה כן תוך 30 יום ממועד קבלת ההחלטה .

45. כמו כן, בנסיבות העניין תישא המשיבה  בשכ"ט הנאמן  בסך כולל  של 5000 ₪. ככל ולא ישולם סכום זה בתוך 30 יום, יישא סכום זה ריבית והצמדה עד ליום התשלום בפועל.

     

     

    ניתנה היום, י"ח אב תשע"ה, 03 אוגוסט 2015, בהעדר הצדדים.