השופט א' רובינשטיין:
א. שלושה ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט כהן) מיום 20.8.06 בתיק א' 137/01, ועניינו סכסוך בדבר אחריות וחבות בעקבות פגמים באריחי קרמיקה. הצדדים הם החברה הקבלנית שהקימה את הבניין בו הושמו האריחים, חברה שרכשה את יבואנית ומוכרות האריחים (תוך מחלוקת שתפורט להלן) ויצרנית האריחים (חברה ספרדית).
רקע
ב. חברת איזנברגר יעקב וטובי חברה לבניין ועבודות ציבוריות בע"מ (להלן איזנברגר) הקימה בניין מגורים בקרית מוצקין. לצורך ריצוף הדירות והשטחים המשותפים, רכשה איזנברגר (בשנת 1996) אריחים מתוצרת חברה ספרדית בשם Pamesa Ceramica (להלן פמזה), שיובאו לישראל על ידי חברת גפני שדה יבוא ושיווק מוצרי בניה בע"מ (להלן גפני שדה). 23% מהאריחים נרכשו ישירות מגפני שדה, 77% מהאריחים נרכשו מחברת אבני גזית כלים סניטריים בע"מ (להלן אבני גזית). בהמשך (1995) התרחשה התקשרות מסוימת בין גפני שדה לאבני גזית (שעל טיבה חלוקים הצדדים), ומאוחר יותר נרכשה גפני שדה על ידי חברת ישראל מנדלסון הספקה טכנית הנדסית בע"מ (להלן מנדלסון).
ג. לאחר אכלוס הבניין התגלה פגם באריחים (שלא אותר בבדיקת מכון התקנים בזמן הייבוא), ונדרשה החלפתם. בתחילה השתתפה מנדלסון בהחלפה, אך בהמשך התברר כי יש להחליף את כל האריחים בבניין ומנדלסון סירבה ליטול אחריות - ומנגד התחייבה איזנברגר כלפי הדיירים לעשות כן. בשנת 2001 הגישה איזנברגר תביעה נגד מנדלסון - בה עתרה לחייב אותה בהשבת מחירי האריחים, בעלות החלפתם ובפיצוי בעבור פגיעה במוניטין (סך הכל 1,173,100 ש"ח). מנדלסון שלחה הודעת צד ג' לפמזה, בה עתרה לחייבה בכל סכום שתחויב לשלם לאיזנברגר.
פסק הדין קמא
ד. ביום 20.8.06 קיבל בית המשפט המחוזי את התביעה, וכן את הודעת צד ג'. תחילה נדונו היסודות המטילים אחריות על מנדלסון. ראשית נקבע, כי גפני שדה (שייבאה 100% מהאריחים) נושאת כיבואנית באחריות למלוא הנזק (פסקה 10) - וכיון שהיא נרכשה על ידי מנדלסון, נושאת זו באחריות מלאה. הוטעם כי יש להטיל על יבואן אחריות חמורה, גם ללא הוכחת אשם. שנית נקבע, כי אף אם אין להטיל אחריות על יבואן ככזה, ברי כי גפני שדה ואבני גזית, כמוכרות האריחים, נושאות כל אחת לפי חלקה באחריות בגין אי התאמה (לפי סעיף 11 לחוק המכר, תשכ"ח - 1968) - ונקבע, כי הוכח שגפני שדה קיבלה על עצמה את התחייבויותיה של אבני גזית, ובהמשך נרכשה על ידי מנדלסון. טענת מנדלסון, לפיה לא דיוחה איזנברגר על הפגם בתוך תקופת ארבע השנים הקבועה בסעיף 15 לחוק המכר (איזנברגר רכשה את הקרמיקה בשנים 1996-1995) נדחתה - בקביעה כי אחת הדיירות התלוננה בתוך התקופה (1998), וכי הוגשו תביעות נוספות בשנת 1999. בנסיבות, כך נקבע:
"הודעה על אי ההתאמה... כוחה יפה לגבי כל הפגמים שיתגלו באריחים מתוצרת אותו יצרן באותו בניין, גם אם פגמים אחרים יתגלו בדירות אחרות ובשלב מאוחר יותר" (פסקה 14).
שלישית, נקבע כי גם מבלי להידרש למבנה המשפטי שבגינו מוטלת אחריות - די בכך שעם התגלות הפגמים הכירה מנדלסון באחריותה והחליפה את הריצוף באחת הדירות (פסקה 12). רביעית, בהסתמך על עדותו של משה טופולסקי, מנהל חברה שעסקה בייבוא אריחים לריצוף (להלן טופולסקי) נקבע, כי הפגמים באריחי פמזה היו ידועים ליבואנים בענף - ולפיכך חרגה התנהגות אבני גזית וגפני שדה מהמצופה ממוכר סביר, באופן שיכול להקים אחריות ברשלנות. אשר לגובה הנזק, נקבע כי הנזק למוניטין הוא 75,000 ש"ח (ולא 600,000 ש"ח שנתבעו), וכי עלות החלפת האריחים היא 461,120 ש"ח.
ה. אשר להודעת צד ג', טענתה המרכזית של פמזה היתה כי לפי סעיפים 39-38 לחוק המכר (מכר טובין בין-לאומי), תשל"א - 1971 (הממשיך לחול על עסקאות שנעשו לפני 5.2.2000, ועל כך בהמשך; להלן חוק מכר בין-לאומי) התיישנה התביעה. זאת, כיון שסעיף 39(א) קובע:
"(א) הקונה יאבד את הזכות להסתמך על אי-התאמה של הטובין, אם לא נתן למוכר הודעה על כך מיד לאחר שגילה את אי-ההתאמה או שהיה עליו לגלותה; אולם אם מתגלה לאחר זמן ליקוי שלא ניתן לגלותו בבדיקה האמורה בסעיף 38, רשאי הקונה בכל זאת להסתמך עליו, ובלבד שנתן למוכר הודעה על כך מיד לאחר הגילוי. מכל מקום, יאבד הקונה את הזכות להסתמך על אי-ההתאמה אם לא נתן הודעה על כך למוכר תוך שנתיים מן התאריך שבו נמסרו הטובין, זולת אם אי-ההתאמה היא הפרת ערבות שניתנה לתקופה ארוכה מזו" (ההדגשות הוספו - א"ר).
נטען כי האריחים נרכשו מפמזה לכל המאוחר בשנת 1996, וכי הודעת צד ג' נשלחה רק בשנת 2001. טענה זו נדחתה משני טעמים. ראשית, נקבע כי טופולסקי העיד גם שפמזה היתה מודעת לפגמים במוצריה - ולפיכך חלה הוראת סעיף 40 לחוק מכר בין-לאומי, לפיה "אין המוכר זכאי להסתמך על הוראות סעיפים 38 ו-39 אם אי ההתאמה היא בעובדות שידע, או שלא ייתכן שנעלמו ממנו, והוא לא גילה אותן". שנית, התקבלה טענת מנדלסון, לפיה תקופת ההתיישנות בסעיף 39 חלה "רק על התרופות במישור החוזי, ואילו ההודעה לצד שלישי הוגשה אף בעילות שמקורן בדיני הנזיקין ודיני עשיית העושר ולא במשפט" (פסקה 18) - ונקבע כי פמזה התרשלה בייצור האריחים.
שלושת הערעורים - הקדמה
ו. כאמור בפנינו שלושה ערעורים: איזנברגר מערערת אך לגבי גובה הנזק בגין פגיעה במוניטין; מנדלסון מערערת בחזית רחבה יותר - אך הצהירה במהלך הדיון בפנינו (בהמשך לאמור בסיכומי התגובה שהגישה ביום 8.10.07), כי אם יידחה ערעורה של פמזה תמשוך היא את ערעורה; פמזה טוענת בערעורה כלפי קבלת הודעת צד ג' - בין היתר נטען כי האפשרות לתבוע אותה התיישנה לפי סעיף 38 לחוק מכר בין-לאומי, כי סעיף זה חל גם על תביעות לבר-חוזיות, וכי אפילו לא תתקבל פרשנות זו - לא הוכחה התרשלות מצידה. כיון שאם יידחה ערעורה של פמזה יתייתר הדיון בערעורה של מנדלסון, סברתי כי ראוי להקדים את הדיון בסוגיה זו.
ערעור פמזה (ע"א 7833/06)
ז. נטען כי פמזה שלחה לגפני שדה ארבעה משלוחי אריחים (בין נובמבר 1995 לספטמבר 1996), שנבדקו ואושרו על ידי מכון התקנים - ובהמשך נמכרו לאיזנברגר והונחו בבניין. נטען כי מנדלסון (אז גפני שדה) הפרה את חובתה לפי סעיף 38 לחוק מכר בין-לאומי לבדוק את הטובין - ולפיכך איבדה "את הזכות להסתמך על אי-התאמה של הטובין" (כהוראת סעיף 39(א) סיפא). הוזכר כי בפרשת פולק (ע"א 306/85Datalab Management Pty. Ltd. נ' פולק אינטרנשיונל בע"מ, פ"ד מג(2) 309) התקבלה טענת התיישנות בגין איחור של ארבעה חודשים בלבד בבדיקת המוצרים שסופקו. עוד נטען, ודומה כי זו הטענה העיקרית, כי אף שלמנדלסון נודע על הפגמים באריחים ביום 23.12.98 (אז נערך ביקור בדירת משפחת אבוטבול), היא לא הודיעה לפמזה על הפגמים עד ליום 20.3.01 (עם משלוח ההודעה) - ולפיכך חלה הוראת סעיף 39(א) סיפא - "מכל מקום, יאבד הקונה את הזכות להסתמך על אי-ההתאמה אם לא נתן הודעה על כך למוכר תוך שנתיים מן התאריך שבו נמסרו הטובין".
ח. אשר לקביעת בית המשפט כי חלה הוראת סעיף 40, לפיה "אין המוכר זכאי להסתמך על הוראות סעיפים 38 ו-39 אם אי ההתאמה היא בעובדות שידע, או שלא ייתכן שנעלמו ממנו, והוא לא גילה אותן", נטען כי שגה בית המשפט בהסיקו מעדות טופולסקי שפמזה היתה מודעת לפגמים באריחים. זאת, ראשית, כיון שעדותו של טופולסקי סתמית, ואינה מתייחסת לסוגי קרמיקות, למועדי ייצור או לסוגי פגמים ספציפיים. שנית, כיון שבחקירתו הנגדית חזר בו טופולסקי, והעיד כי הוא אינו יודע מידיעה אישית על חברות שהפסיקו לעבוד עם פמזה או על פגמים בתוצרת שלה. שלישית, כיון שמנכ"ל גפני שדה (להלן שלמה שדה) העיד באופן פוזיטיבי כי לא נתקל בליקויים במוצרי פמזה - ויש לראות בעדות זאת משום "הודאת בעל דין".
ט. עוד נטען כי אפילו תתקבל הטענה בדבר מודעות לפגמים קודמים - אין היא מבססת ידיעה קונסטרוקטיבית לפי סעיף 40. הוזכר כי בפרשת פולק התגלו במוצרים פגמים בעבר - ובית המשפט נקט גישה הפוכה, לפיה המודעות לפגמים מטילה חובה מוגברת על הרוכש לבדוק היטב את הסחורה לפי סעיף 38, ואינה יוצרת מודעות לפי סעיף 40:
"המערערת ידעה, כי מדובר בסחורה שאיכותה אינה מושלמת, ולאור ניסיון העבר היה עליה לגלות את הפגם מיידית, אם היה ברצונה להסתמך עליו" (עמ' 303 - השופט מלץ).