-
לבקשת החברה ניתן ביום 28.5.14 צו להקפאת הליכים, ורו"ח י' זיצר מונה כנאמן בהקפאת ההליכים ("הנאמן"). הנאמן הגיש בקשה לאישור הסדר נושים, וביום 7.10.14 ניתן על ידי כב' השופט ע' זרנקין פסק דין המאשר את ההסדר, והנאמן מונה להיות נאמן בהסדר הנושים. ביום 3.11.14 הגיש הנאמן בקשה (מס' 27) שבה הוא עתר לאישור הסכם מכר שעל פיו יימכרו נכסי החברה ("הסכם המכר") ולאחר שהוגשה הבקשה, הועבר התיק לטיפולי.
-
עניינה של החלטה זו הוא טענת המבקש שבגדר הנכסים שנכללו בהסכם המכר נמצאת גם מכונה לריתוך לוחות מדגם SM405 ("המכונה"), שבשעתו נמכרה לחברה בכפוף לתניית שימור בעלות. על רקע זה עתר המבקש להבהרה, לשינוי או לתיקון פסק הדין המאשר את הסכם הנושים (בקשה מס' 29). בגדר הבקשה עתר המבקש להבהרה שהמכונה איננה כלולה בנכסי החברה ועל רקע זה הוא ביקש גם למנוע את אישורו של הסכם המכר. בדיון שהתקיים ביום 19.11.14 דחיתי את הבקשה, וקבעתי שהיא אינה המסגרת הדיונית הנאותה לבירור טענותיו של המבקש בנוגע לתניית שימור הבעלות, והוריתי כי עניין זה יתברר בגדר הדיון בבקשת הנאמן לאישור הסכם המכר (בקשה מס' 27). דיון זה התקיים ביום 30.11.14, ולאחר שעיינתי בכתבי הטענות ושמעתי את טענות באי כוח הצדדים החלטתי לאשר את הסכם המכר, בעיקר מפני ששוכנעתי שלא ייגרם נזק שאינו ניתן לתיקון שכן מדובר במחלוקת כספית והנאמן אישר שגם אם בסופו של דבר ייקבע שבנסיבות העניין קיימת תניית שימור בעלות והיא תקפה, ניתן יהיה לקיים את הסדר הנושים גם בהתחשב בתוצאה כזו. בתום הדיון התרתי לצדדים להגיש טיעונים משלימים בשאלת קיומה ותוקפה של תניית שימור הבעלות, ולאחר ששקלתי את הטענות הגעתי למסקנה שהדין הוא עם המבקש, וכי בנסיבות העניין יש לקבוע שהמכונה נמכרה לחברה בכפוף לתניית שימור בעלות תקפה.
-
פרט למבקש, שתמך את טענותיו בתצהיר שאליו צורפו המסמכים הרלוונטיים, לא הוגשו תצהירים אחרים על ידי מי מהנוגעים בדבר ובכלל זה הנאמן. גם אם אניח לטובת הנאמן שניתן לקבל את טענותיו ללא תצהיר, נראה לי שככל שהוא ביקש לסתור את טענותיו העובדתיות של המבקש היה מקום להגשת תצהיר של החברה או של מי מנושאי המשרה בה בעת הרלוונטית. משלא נעשה כך, ייזקף הדבר לחובת הנאמן והחברה. יצוין כי גם המשיב 4, בנק לאומי לישראל בע"מ ("הבנק") התנגד לבקשה וגם כתב הטענות מטעמו לא נתמך בתצהיר, אם כי מטבע הדברים, בהיותו צד בלתי ישיר במחלוקת לא ניתן לצפות ממנו לכך.
-
המבקש טוען שקיימת הסכמה מתועדת בכתב לכך שמכירת המכונה כפופה לתניית שימור בעלות, והנאמן טוען שאין די בתיעוד שעליו מסתמך המבקש. הבנק תומך בטענות הנאמן וטוען שבנסיבות העניין יש לקבוע שמדובר במשכון מוסווה, ולכן אין תוקף לתניה כלפי צדדים שלישיים ובהם נושי החברה. הבנק טען גם שאין הסכם בכתב בעניין תניית שימור הבעלות, ושהמבקש לא הוכיח קיומם של מנגנוני פיקוח על המכונה (ובכך אעסוק בהמשך) וגם לא הציג מסמכי הנהלת חשבונות התומכים בטענתו שהבעלות השתמרה אצלו.
-
בהוראות תיקון מס' 19 לחוק החברות תשנ"ט-1999 ("החוק"), ניתן עיגון סטטוטורי לסוגיית תניית שימור בעלות בהקשר להליכי פשרה או הסדר כאמור בפרק השלישי בחוק. בסעיף 350א לחוק הוגדר נכס שחלה עליו תניית שימור בעלות כ"נכס שנמכר לחברה והועבר לחזקתה, לפני מתן צו הקפאת הליכים לגביה, לפי חוזה הכולל תניית שימור בעלות, והבעלות בנכס הנמכר נותרה בידי המוכר בשל אותה תנייה, ובלבד שהוראות סעיף 2(ב) לחוק המשכון, תשכ"ז-1967, לא חלות על העסקה". תניית שימור בעלות הוגדרה כ"הוראה בחוזה למכירת נכס לחברה, שלפיה הבעלות בנכס הנמכר תישאר בידי המוכר עד לאחר תשלום התמורה בעדו". סעיף 350ה לחוק קובע, בחלקו הרלבנטי, כי "(ג)(1) בעל תפקיד רשאי לעשות שימוש בנכס של חברה בהקפאת הליכים שהוא נכס משועבד או נכס שחלה עליו תניית שימור בעלות, להשכירו או למכרו, ובכלל זה למכרו כשהוא נקי מכל שעבוד או זכות אחרת של הנושה או של הבעלים של הנכס מכוח תניית שימור בעלות, אף שלא במהלך העסקים הרגיל של החברה, ובלבד שניתנה הסכמת הנושה או הבעלים כאמור, או שניתן אישור לכך מבית המשפט".
-
הגדרת נכס שחלה עליו תניית שימור בעלות, כאמור בסעיף 350א לחוק, משקפת את המתח, שעליו מדובר גם בפסיקה ובספרות, בין מתן תוקף להסכמה חוזית בדבר העברת הבעלות בנכס נמכר למועד מאוחר יותר מזה הקבוע בסעיף 33 לחוק המכר תשכ"ח -1968 ("חוק המכר") לבין ראייתה כעסקת מישכון על פי סעיף 2(ב) של חוק המשכון תשכ"ז-1967, וככזו, חייבת ברישום לפי הוראת סעיף 178(א) לפקודת החברות (נוסח חדש) תשמ"ג- 1983("הפקודה"). מתח זה קיבל ביטוי בהשקפות השונות שהובעו בפסיקה, תחילה בע"א 323/78 מקסל בע"מ בפירוק נ' בלק אנד דקר, פ"ד לג (2) 57 (1979), ולאחר מכן בע"א 455/89 קולומבו, מאכל ומשקה בע"מ נ' בנק למסחר בע"מ, פ"ד מה (5) 490 (1991) ("עניין קולומבו") וברע"א 1690/00 מ. ש. קידוחי הצפון בע"מ ואח' נ' א. אבגל טכנולוגיה בע"מ (בפירוק זמני), פ"ד נז (4) 385 (2003) ("עניין קידוחי הצפון"). בעניין קולומבו קבע בית המשפט שהסכם שנחזה להיות חוזה קונסיגנציה שמטרתו הייתה להבטיח תשלום למוכרת אינו אלא עסקת משכון מוסווה, ומשהמשכון לא נרשם כנדרש על פי הוראות סעיף 178(א) לפקודה אין לו תוקף כלפי כונס הנכסים ולעומת זאת, בעניין קידוחי הצפון הסתייג בית המשפט מתחולתה הרחבה של ההלכה שנפסקה בעניין קולומבו וקבע כי מטעמים מעשיים היא אינה ישימה וכי ראוי לתת לה תוקף "בכל מקרה בו מדובר בעיסקה מסחרית, הכוללת תנאי מתלה בדבר העברת בעלות, שיש לדפוסים שבהם נערכה תימוכין משמעותיים במציאות המסחרית".