פסק דין חדש בנושא חובת ההשבה

הנשיא סטיב אדלר

בין הצדדים הוכרו בדיעבד יחסי עובד-ומעביד, הגם שלאורך מספר שנים ביצע מר מלכא עבודה כקבלן עצמאי . השאלה העיקרית המתעוררת בערעורים הללו נוגעת לתביעת המעסיק לביצוע קיזוז או אף השבה של סכומים ששולמו - לטענת המעסיק - "ביתר" ביחס למקובל במקום העבודה.

הערעור מטעם החברות (ע"ע 450/07) הוא נגד הקביעה, כי הן מעסיקות במשותף וכי אין לבצע השבה וקיזוז. הערעור מטעם העובד (ע"ע 515/07) הוא בעניין דרך חישוב פיצויי הפיטורים ודמי הודעה מוקדמת.

ההליכים הוגשו ונשמעו תחילה ביחס לשני עובדים. במהלך הדיונים בערעור, הוצע לבעלי הדין ליישב הסכסוך ביניהם בפשרה, וכך הסתיים ההליך ביחס לאחד העובדים. לפיכך, נוגע פסק דין זה למר מלכא בלבד. 

תמצית העובדות הצריכות לעניינו

2.      מר יואל מלכא (להלן גם - הצלם או העובד), ביצע עבודות כצלם באשכול החברות "גלובוס גרופ" (להלן גם - אשכול החברות או החברות). מר מלכא הועסק כצלם מחודש נובמבר 1996 ועד לדצמבר 2004.

     אשכול החברות "גלובוס גרופ" כולל ארבעה גורמים עיקריים (שהופיעו כארבע נתבעות בתביעה המקורית לבית הדין האזורי): גלובוס גרופ בע"מ, ג.ג. אולפני ישראל ירושלים בע"מ, TV גלובוס וגלובוס חדשות בע"מ.

     תחילה הועסק מר מלכא כעובד שכיר במשרה מלאה. פיטוריו נעשו ביוזמת החברות ולאחר מכן, סיפק שירותי צילום כעצמאי, בעיקר באזור תל אביב. משנת 2002 ואילך הצטמצם היקף העבודה באיזור תל אביב ומר מלכא פנה אל החברות, בבקשה לעבוד באולפנים בנווה אילן. או אז נדרש לחתום על הסכם המכונה " הסכם קבלן עצמאי (פרילאנס)" (להלן - הסכם הקבלן), ששניים מסעיפיו מובאים כאן כלשונם:

"7. א. קבלן יחשב בכל הנוגע להסכם זה ובכל הנוגע ליחסים בין הצדדים קודם להסכם זה, כקבלן עצמאי ויחסיו עם המזמין לא יהיו יחסי עובד מעביד.

ב. היה ומסיבה כלשהי יקבע ע"י גורם מוסמך, לרבות על-ידי גוף שיפוטי, כי הקבלן הינו עובד ביחסיו עם המזמין, אזי הקבלן מסכים בזה במפורש כי שכר העבודה שהיה מגיע לו כעובד שכיר של המזמין [הוא, ס.א.] של 65% מהתמורה (ללא מע"מ) שהשתלמה לו.

ג. אם יקבע, כי הקבלן הינו עובד ביחסיו עם המזמין, יהיה הקבלן חייב להשיב למזמין את מלוא הסכומים העודפים - בשיעור של 35% מהתמורה (ללא מע"מ) שנתקבלה על-ידו מתחילת מתן השירותים ועד לסיומם.

ד. מוסכם כי האמור בסעיפים 7א', 7ב' ו-7ג' לעיל יחול ביחסים בין הצדדים הן קודם לחתימת הסכם זה והן לאחריה".

"9. מוסכם ומובהר כי הסכמת המזמין לאמור בהסכם זה לרבות האמור בסעיף 4 [לעניין גובה התמורה, ס.א.] הינה על סמך וכנגד התחייבות הקבלן והצהרתו כי אין לו ולא יהיו לא תביעות כנגד המזמין הנובעות מקיום יחסי עובד ומעביד, המוכחש על-ידי המזמין מכל וכל, הן בכל הנוגע להתקשרות הצדדים קודם לחתימת הסכם זה ובין לאחריה."

     במהלך שנת 2004 התמעטו ההזמנות שהופנו למר מלכא על ידי אשכול החברות והן דרשו ממנו להסכים להפחתה בתגמול שניתן לו, כתנאי להמשך ההתקשרות עמו. משלא הסכים לכך, חדל אשכול החברות לספק לו עבודה וקלט באולפנים צלמים אחרים, כשכירים.  

פסק דינו של בית הדין האזורי

3.      בפסק דינו קבע בית הדין האזורי כדלקמן:

(א) הצלם היה עובד ולא עצמאי -

     בית הדין האזורי קיבל את טענת הצלם, כי בין הצדדים שררו יחסי עובד ומעביד, והוא הועסק על ידי החברות המעסיקות במשותף.

     בית הדין האזורי התבסס על " המבחן המעורב", שמרכיבו העיקרי הוא " מבחן ההשתלבות", על הפן החיובי והפן השלילי שלו. על קביעה זו לא הוגש ערעור, אולם לשם הבנת המקרה אפרט בקצרה את נימוקי בית הדין האזורי ואלו הם: הצלם שולב בפעילות המרכזית של אשכול החברות וביצע עבור החברות עבודות צילום המהוות נדבך משמעותי בהליך הפקתו של "המוצר המוגמר"; הצלם שובץ לעבודה במסגרת תוכניות מרכזיות שהפיקו אשכול החברות; הצלם ביצע את עבודת הצילום בעצמו, לא הסתייע בעובדים מטעמו ועשה שימוש בציוד, באביזרים ובאולפנים השייכים לאשכול החברות; הוא עשה את עבודתו תחת הפיקוח של אנשי מקצוע מטעם החברות; אף שהצלם נרשם כעוסק מורשה והנפיק חשבוניות, הרי שהוא לא נשא בסיכוני רווח והפסד במסגרת ההתקשרות עם החברות; הצלם לא דאג - ואף לא נדרש לדאוג - למחליף במקרה של מחלה או היעדרות אחרת; הצלם הועסק אצל החברות תקופה ממושכת יחסית, ואף שנתן גם לגורמים אחרים שירותי צילום הרי שעיקר פרנסתו נשען על עיסוקו באשכול החברות; שיבוצו של הצלם לעבודה נקבע על ידי החברות, על פי שיקול דעתן הבלעדי. בנוסף, גם העובדה שלאחר הפסקת ההתקשרות עמו התקשרו החברות עם צלמים אחרים שהוכנסו לעבודה כעובדים שכירים לימדה על היות הצלם עובד.

(ב) הצלם זכאי לפיצויי פיטורים והודעה מוקדמת -

     בית הדין קבע בפסיקתו, בהתבסס על הודאות העובד בתצהיר ובחקירה הנגדית, כי השכר החודשי שהיה משולם לו אילו היה שכיר היה 10,000 ש"ח למשרה מלאה. אשר להיקף "המשרה" של מר מלכא בתקופה שעבד כקבלן עצמאי נקבע על סמך רישומי השעות שהוגשו על ידי החברות, כי המשרה היתה חלקית בשיעור 65%. על כן, חייב בית הדין את החברות לשלם לעובד פיצוי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת. פיצויי הפיטורים של מר מלכא חושבו על פי בסיס שכר של 6,500 ש"ח (65% היקף משרה) על פני 97 חודשים ובסך הכל 52,541 ש"ח. בנוסף, חושבה לעובד הזכאות לתשלום חלף הודעה מוקדמת בסך של 6,500 ש"ח.

     בנוסף לסכומים אלה, הוכרעה על ידי בית הדין קמא המחלוקת לעניין פדיון ימי חופשה, דמי הבראה ודמי נסיעות (עניינים שביחס אליהם לא הוגש ערעור).

     כאמור לעיל, אין ערעור של החברות בסוגית פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת. לעומת זאת, ערעור העובד נוגע לחישוב הסכומים.

(ג) נדחתה תביעת החברות להשבה -

בית הדין האזורי קבע, כי היה פער גדול של כ- 80% עד 90% אחוז בין השכר שהצלם היה מקבל לו עבד משרה מלאה כשכיר, לבין התשלום שהיה מקבל כעצמאי לו עבד ב משרה מלאה על פי התעריף השעתי שקיבל בפועל. על אף הקביעה בדבר הפער האמור ולמרות תניית ההשבה ב סעיף 7(ג) לחוזה העבודה האישי, דחה בית הדין האזורי את בקשת החברות להשבה, מהטעמים הבאים:

[1] החברות הן שדרשו מהעובד להתקשר עמן בהסכם קבלנות.

[2] "לא התמלא... התנאי הבסיסי הנדרש על-פי הפסיקה לצורך התגבשות הזכות והוא - 'תשלום שכר גבוה באופן ניכר מן השכר הראוי' וזאת, בשיעור שכזה המצדיק הכרה בזכות הנתבעות להשבה".

[3] אשר לשיעורו של השכר המצדיק הכרה בתניית השבה, אמר בית הדין האזורי:

"... לדעתנו שיעורו של ה'שכר הגבוה באופן ניכר מן השכר הראוי' לצורך הכרה בתוקפה של תניית השבה יש לבסס לא רק על השכר [ה]ראוי בצירוף עלות המעביד בגין זכויות סוציאליות אלא - על השכר הראוי בתוספת עלות המעביד בגין זכויות סוציאליות ו בתוספת תשלום עונשי הרתעתי מידתי שיש להטיל על המעביד המתקשר עם 'עובד' ב'הסכם קבלן'".

[4] בעניין קביעת "התשלום העונשי" אמר בית הדין קמא:

"... שיעור זה אינו אמור להיות קבוע אלא תלוי נסיבות..., כגון: האם נוהג המעביד הנ"ל כשיטה להחתים עובדים על 'הסכמי קבלנות' על אף שמדובר ביחסי עובד ומעביד, האם מדובר בענף עבודה בו רווחת נורמה פסולה של התקשרות ב'הסכמי קבלן' שאינם תואמים את צורת ההעסקה בפועל, האם ההתקשרות ב'הסכמי קבלן' פוגעת או נועדה לפגוע במקרה הקונקרטי במימושה של זכות ההתארגנות וביחסי העבודה המאורגנים ובאיזו מידה. מה... מידת תום הלב של העובד ובהקשר זה יש להביא בחשבון את זהותו של הגורם שדרש להתקשר בהסכם קבלנות את סיבותיו, את מכלול תניותיו של הסכם הקבלנות ואת נסיבות כריתתו".

הערעורים והכרעה בהם

ערעורו של  מר מלכא - פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת

4.      טענתו של מר מלכא היתה, כי יש להגדיל את הסכומים שנפסקו לו, ובעיקר את פיצויי הפיטורים, שכן החישוב נעשה - בטעות - על בסיס חלקיות משרה.

     נסביר את הטענה. בית הדין האזורי לקח את תחשיב ממוצע השכר, שהוגש על ידי העובד (להלן: התחשיב), וחישב את פיצויי הפיטורים המגיעים ואת סכום חלף ההודעה המוקדמת המגיע, על פי רישום שעות העבודה (שנקבע כ- 65% משרה), שהוגש על ידי החברות (להלן: הרישום). העובד, מצדו, לא הגיש רישום סותר של שעות העבודה. באופן כזה, פיצויי הפיטורים וגובה ההודעה המוקדמת חושבו לא ביחס למשרה מלאה, אלא ביחס למשרה חלקית, משום ששעות העבודה ברישום הצביעו על חלקיות משרה.

      לטענתו של מר מלכא, החישוב שנעשה, כמפורט לעיל, בטעות יסודו. לטענתו, התחשיב הוגש על ידו על פי שכר ממוצע ב- 12 חודשי עבודתו האחרונים, בהתאם להוראות תקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), התשכ"ד-1964 (להלן - תקנה 9). משכך, לטענתו, מאחר שממילא התביעה הוגשה על פי תחשיב של ממוצע שכרו ב- 12 החודשים האחרונים ומאחר שבית הדין לא פסק כי נפלה טעות באופן חישוב השכר, היה על בית הדין לפסוק את מלוא הסכום הנתבע על פי התחשיב, ולא לערוך חשבון מחודש המפחית הפיצויים על פי היקף המשרה. מנימוקים דומים, טען מר מלכא גם כנגד דרך החישוב של גובה חלף ההודעה המוקדמת.

      בתשובתן, הסתמכו החברות על החישוב שנערך על ידי בית הדין האזורי.

5.      טענותיו של מר מלכא נוגעות לשתי שאלות: השאלה האחת היא, מה הבסיס לחישוב פיצויי פיטורים והשאלה השנייה היא, מה שיעור המשרה לפיו יש לערוך חישוב זה. נדון בהן כסדרן.

אשר לשאלה הראשונה, מר מלכא קיבל פיצויי פיטורים משום שהוכר בדיעבד כעובד ועל כן שכרו לצורך חישוב הפיצויים הוא השכר שהיה מקבל לו הועסק כעובד שכיר במשרה מלאה. על סמך מכלול חומר הראיות קבע בית הדין האזורי כי שכר זה הינו כ- 10,000 ש"ח לחודש. לא מצאנו טעם להתערב בקביעה עובדתית זאת ולא מצאנו טעות בחישוב שערך בית הדין האזורי בהתבסס על שכר זה.

     אשר לשאלה השנייה, שיעור פיצויי פיטורים נקבע על פי חלקיות המשרה. אולם, מר מלכא עבד כעצמאי ועל כן לא הוגדרה בעבור עבודתו חלקיות משרה. הוא עבד כאשר החברות הזמינו אותו והיו זקוקות לשירותיו. מכאן, כי היה על בית הדין האזורי להעריך את שיעור המשרה לצורך חישוב פיצויי פיטורים. הערכת שיעור המשרה נעשתה על פי מספר שעות העבודה בפועל כפי שדווחו ברישום החברות. כאמור, העובד לא הגיש רישום סותר. אכן, ייתכן כי לו החברות היו מעסיקות את מר מלכא כעובד שכיר הוא היה מועסק במשרה מלאה. אולם, החישוב של בית הדין האזורי נעשה על פי עבודתו בפועל כפי שהשתקף ברישום השעות והערכה של מכלול הראיות ואין מקום להתערב בשיקול דעתו בנושא זה. על כן, גם בעניין זה אין מקום לקבל את ערעורו של מר מלכא.