1. בהחלטתי מיום 15/9/11 קיבלתי את בקשתו של התובע המייצג לאישור תובענה ייצוגית נגד הנתבעת, שעניינה גביית תשלום מלקוחות הנתבעת בגין "פתיחת" מכשיר מנעילת כרטיס SIM (להלן: "
החלטת הביניים").
2. בישיבת קדם משפט בתיק העיקרי שהתקיימה ביום 6/12/11, הודיעו באי-כוח הצדדים כי הגיעו להסדר דיוני, אשר עיקריו כדלקמן: הנתבעת תגיש תצהיר שיפרט את הסכום שגבתה בגין "פתיחת" מכשירים בתקופה הרלוונטית; יבוצעו הפרסומים המתחייבים מחוק תובענות ייצוגיות; לאחר ביצוע הפרסומים ימנה בית-המשפט רואה-חשבון, על-מנת שיבדוק את תצהיר הנתבעת; הסכומים המגיעים ללקוחות שניתן לזהותם יוחזרו להם, ובסכומים המגיעים ללקוחות שאינם מזוהים תנהג הנתבעת כפי שיורה בית-המשפט. במסגרת ההסדר הדיוני הקדימה הנתבעת והודיעה כי בדעתה לערער על פסק-הדין ולעתור לעיכוב ביצועו עד למתן פסק-דין בערעור.
3. בהחלטתי מיום 28/3/12 נעתרתי לבקשת הנתבעת להגיש מסמכים נוספים שהגיעו לידיה באותו שלב, המלמדים, לטענתה, כי בכל התקופה הרלוונטית לתובענה סבר הרגולטור כי פעולת נעילת מכשיר מפני שימוש בכרטיס SIM של מפעיל אחר, בתקופה שקדמה לתיקון הוראות חוק התקשורת (בזק ושידורים) התשמ"ב-1982, הנה פעולה לגיטימית ומותרת, וממילא שאין איסור לגבות תשלום בגין "פתיחת" המכשיר מהנעילה. לאחר הגשת המסמכים (נ/1), השלימו באי-כוח הצדדים את טענותיהם בנקודה זו.
בה בעת, הגיש רו"ח רצאבי את חוות-דעתו. על-פי חוות-הדעת, המקובלת על הצדדים, גבתה הנתבעת מלקוחותיה בגין ביטול נעילות מכשיר בתקופה הרלוונטית סך כולל של 1,180,936 ש"ח (במונחי קרן).
4. לאחר ששקלתי את טענותיהם של באי-כוח הצדדים, לא ראיתי לשנות ממסקנותי שפורטו בהחלטת הביניים, ואני הופך החלטה זאת לחלק מפסק-דיני.
5. לא מצאתי במסמכים הנוספים שהמציאה הנתבעת (נ/1) התייחסות מנומקת של הרגולטור לטענותיו של התובע המייצג, אשר התקבלו בהחלטת הביניים, לאמור: כי נעילת מכשיר של לקוח המבקש להשתמש במכשיר באמצעות כרטיס SIM של "פלאפון", חוסמת בפני הלקוח את האפשרות לעשות במכשיר שימוש ברשתות אחרות וזאת בניגוד לסעיף 4ז' לחוק התקשורת; או כי נעילת מכשיר ופתיחתו הן "פעולות בזק" ו"שירותי רט"ן" אשר לא הותר לנתבעת לספקם במסגרת הרישיון או לגבות בעבורם תשלום.
מכל מקום, אף אם נניח כי לעמדה שמצאה ביטוי במסמכים הנוספים דנן קדם דיון מעמיק, הרי עמדתו של הרגולטור אינה אלא נתון אחד מבין הנתונים הצריכים לעניין. בנסיבות העניין, אין בכוחה של עמדת הרגולטור כדי למרק ולהעביר מן העולם את ההתניה הפסולה שערכה הנתבעת בין מתן אפשרות שימוש במכשיר ברשת הנתבעת ובין אי-קבלת שירותים ממפעילים אחרים, התניה המפרה את סעיף 4ז לחוק התקשורת (סעיף 16 להחלטת הביניים). בדומה לכך אין בה כדי למרק את הפרת תנאי הרישיון על-ידי הנתבעת (סעיפים 17-19 להחלטת הביניים).
לא למותר להטעים, כי נסיבותיו של המקרה שלפנינו שונות בתכלית מנסיבותיהם של המקרים שעליהם מסתמכת הנתבעת בהשלמת טיעונה: כך, למשל, ברע"א 8014/09
דקלה חברה לביטוח בע"מ נ' פרידמן פעלו חברות הביטוח תחת הנחיית המפקח על הביטוח ובהסכמתו, והמפקח אף ביצע שינויים מסוימים בפוליסה לטובתם של המבוטחים. דרגת הפיקוח של הרגולטור על חברות הביטוח באותו עניין הייתה אפוא הדוקה ואינטנסיבית, מה שאין כן במקרה שלפנינו.
ברע"א 2837/98
ארד נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ פנתה בזק לרגולטור במטרה לקבל הנחיות בשאלה שהייתה שנויה במחלוקת (גביית מע"מ על ריבית פיגורים), תוך שהסבה את תשומת לב הרגולטור לטענותיהם של המבקשים בסוגיה זו. לעומת זאת, בענייננו לא ברור כלל ועיקר כיצד גובשה בשעתו עמדתו של הרגולטור ומי נטל חלק בתהליך זה.
6. אשר למשמעותו, בנסיבות העניין, של התיקון שבוצע בחודש דצמבר 2010 בחוק התקשורת, הרי בנוסף לכל מה שפורט בהחלטת הביניים, אבקש להפנות גם לע"א 104/68
מדינת ישראל נ' יעקובי פ"ד כב(1) 656, 659: "
כלל גדול הוא בתורת הפרשנות שהוראה שתוקנה, אין מתרצים אותה מתוך הנחה, שתירוץ אחר היה עושה את תיקונה למיותר. הרי ייתכן שהתיקון לא בא אלא לשם הבהרה".
בדומה לכך, בע"א 448/69
חנגל נ' פקיד השומה תל-אביב פ"ד כד(2) 321, 324 נפסק: "
מעצם העובדה שהחוק תוקן, אין בהכרח להסיק שהמצב המשפטי ששרר קודם לכן היה שונה מזה שנקבע בתיקון מאחר ולא פעם באים תיקונים כאלה כדי לאשר במפורש, מתוך זהירות יתר, את המצב הקיים או כדי להסיר ספק או להבהיר דבר סתום".
דברים דומים נאמרו בע"א 603/71
בנק לאומי לישראל בע"מ נ' בנק א"י בריטניה בע"מ, פ"ד כו(2) 468, 476: "
אין זה חיזיון נדיר שהגדרה בחיקוק באה רק כדי להאיר את עיני הציבור, לשם הדרכה".
כפי שפורט בהרחבה בסעיפים 22-24 להחלטת הביניים, אני סבור שגם בענייננו לא נעשה התיקון בחוק התקשורת אלא כדי להסיר ספק, ובה בעת להסדיר את הסוגיה באופן מקיף וכולל. אלא שהסרת הספק לא תגרום להשבתם לידי הלקוחות של הכספים שנגבו מהם שלא כדין, ואין טעם מבורר המצדיק הותרתם של כספים אלו בכיסה של הנתבעת באופן ש"חוטא יצא נשכר" (השוו: ע"א 10262/05
אביב שירותים משפטייים בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, פסקה 8)
. תיקון החוק אינו מייתר אפוא את התביעה. כך הם פני הדברים אף בטרם נותנים את הדעת על הוראתו המיוחדת של התיקון לחוק האוסרת על חברות הסלולר לגבות תשלום בגין פתיחת נעילות שבוצעו קודם לתחילת תוקפו של התיקון, הוראה אשר השבת הכספים הנעשית בגדריה של תביעה זו אינה אלא צידה השני (כפי שפורט בהרחבה בסעיף 30 להחלטת הביניים).
7. נוכח כל המקובץ לעיל אני מקבל את התביעה, ומורה לנתבעת להשיב ללקוחותיה את הסך 1,180,936 ש"ח שגבתה מהם בגין פתיחת נעילות מכשיר, וזאת כמפורט להלן:
א. אשר ללקוחות מזוהים שהם גם לקוחות פעילים אצל הנתבעת, יבוצע ההחזר בדרך של זיכוי חשבונם אצל הנתבעת.
אשר ללקוחות מזוהים שאינם פעילים, יבוצע ההחזר בדרך של משלוח המחאה בדואר.
הזיכוי או (לפי העניין) משלוח ההמחאה יבוצעו תוך 30 יום מיום מתן פסק-הדין.
להחזר יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום גביית התשלום על-ידי הנתבעת מהלקוח, ועד ליום ההחזר.
ב. תוך 90 יום מיום מתן פסק-הדין, תגיש הנתבעת לבית-המשפט דו"ח שיפרט את סכומי הזיכוי שבוצעו ואת סכומי ההמחאות שנפרעו בהתאם למפורט לעיל. עם המצאת הדו"ח, יועבר לבדיקתו של רו"ח א' רצאבי, אשר יגיש את חוות-דעתו תוך 45 ימים מקבלת הדו"ח.