1. לפני תביעה כספית על סך 30 מיליון ש"ח, בגין נזקים שנגרמו לתובעת, לפי טענתה, עקב הפרתם היסודית של שני הסכמים לאיתור ושיקום הקדשות עזובים, שנכרתו בין התובעת לבין הנתבע 2, המפקח על ההקדשות הדתיים. יצוין כי התביעה הוגשה בתחילה על סכום של 360 מיליון ש"ח, כשהיא מלווה בבקשה לפטור מאגרה, אולם משבקשה זו לא נעתרה, הועמדה התביעה, מטעמי אגרה, על הסכום האמור.
רקע עובדתי
2. התובעת היא חברה פרטית העוסקת באיתור הקדשות ובניהולם. בין התובעת לבין הנתבע 2, המפקח על ההקדשות הדתיים (להלן-המפקח), נכרתו שני הסכמים למתן שירותי איתור וניהול של הקדשות עזובים, הראשון ביום 15.4.96, והשני ביום 13.4.97. ההסכמים נחתמו בעקבות פניית מר יצחק ארבוס, מנהל התובעת, למפקח, בה הציג את עצמו כבעל ידע ויכולת לאתר הקדשות מוזנחים אשר אינם ממלאים אחר ייעודם, והציע שירותיו אלה.
3. ההסכם הראשון נחתם, כאמור, ביום 15.4.96. לפי הסכם זה התחייבה התובעת להקים עבור המפקח מאגר מידע ארצי ממוחשב של כל ההקדשות הדתיים היהודיים עליהם חלה סמכותם של בתי הדין הרבניים, לפקח על ההקדשות, ולאתר הקדשות "לא מטופלים", לשקמם ולנהלם. באשר לשכרה של התובעת נקבע, כי התובעת תהיה זכאית לשכר טרחה בגין שיקום הקדשות לא מטופלים בהתאם לעבודה שביצעה בכל הקדש ועד ל- 25% משווי נכסי ההקדש. כן הוסכם כי התובעת תהיה זכאית לשכר בגין ניהול זמני של הקדשות לאחר שיקומם ועד למסירתם לאפוטרופסים קבועים, בגובה של 1.5% מ"קרן ההקדש" אשר ייגבה מתוך רווחי ההקדש (להלן - ההסכם הראשון, נספח ת/1 לכתב התביעה). ההסכם אינו קובע את תקופת תחולתו.
4. כשנה לאחר חתימת ההסכם הראשון, ביום 13.4.97, חתמו הצדדים על הסכם נוסף, במסגרתו חזרו הצדדים על המרכיבים העיקריים שנקבעו בהסכם הראשון (להלן- ההסכם השני, נספח ת/2 לכתב התביעה). עם זאת הוסף כי "מוסכם כי השנתיים הראשונות להסכם תחשבנה לתקופת נסיון ולאחריה תהיה לחב' האופציה להארכת תוקף ההסכם בחמש שנים נוספות" (ס' 11 להסכם). אין חולק כי הסכם זה לא נחתם על מנת להחליף את ההסכם הראשון, אלא כתוספת לו (ס' 42 לתצהיר ארבוס, סיכומי הנתבעים).
5. בעקבות פעילותה של התובעת, התקבלו מספר תלונות אצל היועץ המשפטי לממשלה בנוגע להתקשרותו של המפקח עם התובעת. בתלונות אלה הועלו טענות להאצלת סמכויות המפקח לתובעת שלא כדין, לניגוד עניינים מהותי ול"בלבול מערכות מוחלט" הנובע מכפל תפקידיה של התובעת כנאמנת הקדש ובה בעת כמפקחת על פעילותו. עוד הועלו טענות ל"איתור" הקדשות שלא ננטשו מעולם, מתוך ניסיון להפיק רווח מנכסי ההקדשות (נספחים א- ב לתצהיר עו"ד יעקב שפירא מטעם הנתבעים). נוכח הטענות העקרוניות שהועלו, פעל היועץ המשפטי לממשלה לבדיקתן. במסגרת זו נתבקשה עו"ד יעל מימון מן המחלקה לייעוץ וחקיקה, לבדוק את תקינות ההתקשרות ואת יתר הטענות שהועלו במכתבי התלונה. עו"ד מימון ערכה חוות דעת מקיפה בה מצאה כי ההתקשרות עם התובעת מעוררת על פניה קשיים חמורים מבחינת כללי מינהל תקין, כי ההתקשרות היא בלתי חוקית וכי יש להביא להפסקתה. עוד מצאה כי גם מינויו של מנהל בתי הדין הרבניים כמפקח על ההקדשות לוקה בפגמים, אם כי לא באותה מידת חומרה, והמליצה כי הפיקוח על ההקדשות ייעשה בנפרד ע"י בעל תפקיד שימונה לשם כך ואשר לרשותו יעמדו אמצעים מינהליים שיאפשרו פיקוח ראוי (נספח ה' לתצהיר עו"ד י' שפירא, להלן - חוות דעת עו"ד מימון).
6. על יסוד חוות דעת עו"ד מימון, והחומר שהובא לפניו, החליט היועץ המשפטי לממשלה "להשהות" את ההתקשרות שבין הצדדים. ביום 29.11.98, כשנתיים וחצי לאחר ההתקשרות בהסכם הראשון, הודיע היועץ הממשלתי לממשלה, הן למפקח על ההקדשות והן לתובעת כי יש להקפיא את ההתקשרות בין הצדדים עד לבדיקתה. במכתבי עו"ד י' שפירא, עוזר ליועץ המשפטי לממשלה, לצדדים, צוין כי "התעוררו ספקות בנוגע לנושאים שונים בחוזה" שבין הצדדים וכי "העניין נמצא בבדיקה". הצדדים נדרשו להשהות כל פעילות שהיא בהתאם לחוזה האמור עד לקבלת החלטה בעניין (נספחים א1 ו-א2 לכתב ההגנה). ביום 6.12.98, ובהתאם להנחיית היועץ המשפטי לממשלה, הודיע המפקח טלפונית לתובעת כי היא מתבקשת להפסיק כל פעילות הנובעת מן ההסכמים, עד לבדיקת ההתקשרות. הודעה זהה נמסרה לתובעת במכתבו מיום 16.12.98. בהמשך להודעה זו, נתקיימה, ביום 30.12.98, פגישה בה השתתפו נציגי הצדדים ונציגי היועץ המשפטי לממשלה, בה נדונה ההתקשרות והאפשרויות העומדות בפני הצדדים (נספח ז' לתצהיר עו"ד י' שפירא).
7. בדיקת ההתקשרות שבין הצדדים הביאה את הנתבעים למסקנה כי התקשרות עם גורם פרטי עשויה להיות אפשרית רק בכל המתייחס לאיתור נכסים מוקדשים שאינם משמשים את ייעודם, אולם זאת לאחר בחינה שקולה וזהירה יותר וכנגד תמורה פחותה בהרבה (חוו"ד עו"ד מימון, בע' 5). בהמשך למסקנה זו, פרסמו הנתבעים ביום 3.5.00 מכרז לאיתור הקדשות נטושים. מכרז נוסף פורסם בחודש אוגוסט 2002. התובעת בחרה שלא לגשת למכרזים אלו בסברה כי ההסכמים עמה הופרו שלא כדין. המכרזים לא זכו להצלחה מרובה ולא הועילו להפקת תוצאות של ממש לנתבעים.
8. ביום 23.7.00 פנתה התובעת, באמצעות בא כוחה, ליועץ המשפטי לממשלה, בדרישה כי יורה לנתבעים לשלם לתובעת את השכר המוסכם, או לחילופין שכר ראוי, בגין הפעולות שביצעה עד להשהיית החוזה, וכי יורה על העברת המחלוקת להכרעת בורר. בתשובה לפניה זו, במכתבו לתובעת מיום 29.8.00, פירט עוזר היועץ המשפטי לממשלה, את הטעמים להפסקת ההתקשרות, כמפורט להלן:
"על דעת היועץ המשפטי לממשלה, הריני להשיבך כלהלן:
1. בהתקשרות של הנהלת בתי הדין הרבניים עם חברת "באמונה" הוקנו לה סמכויות לפעול בעניין רישום ופיקוח על הקדשות דתיים, ביצוע ביקורת על הקדשות שלפי דעת החברה אינם פועלים כראוי או שאינם פועלים כלל, מתן חוות דעת בנוגע לתקינות ניהול ההקדשות, הגשת דו"חות להעברת נאמנים מכהונתם במקרה הצורך וייצוג המפקח בפני בתי הדין. בנוסף חברת "באמונה" הייתה רשאית להגיש בקשות להתמנות כנאמנה זמנית על ההקדשות. כן הוסכם כי אם בית הדין או המפקח על ההקדשות יחליטו כי יש צורך בביקורת על חשבונות ההקדש, חברת "באמונה" תבצע ביקורת זו. מעבר לכך שההתקשרות עם חברת "באמונה" נעשתה ללא מכרז, היא יצרה ניגוד עניינים מובנה - מדובר בעירוב תחומים של תפקידי פיקוח, ניהול, ייצוג, וייעוץ. בנוסף, לא נקבע שכר עבור הפיקוח, אלא נקבע שהשכר לחברה ישולם ממימוש הנכסים והדבר עלול היה ליצור תמריץ לחברת באמונה להביא למכירת הנכסים על מנת שיהא מקור כספי לשכרה. זאת, בנוסף לכך שבהסכם הייתה בעייתיות בהעברת סמכות שלטונית לחברה פרטית שיעדיה רווחיים. בעקבות כך, הנחה היועץ המשפטי לממשלה את הרב אליהו בן דהן, מנהל בתי הדין הרבניים, כי הפיקוח על ההקדשות איננו יכול להיות מופרט ועליו להיעשות בתוך המערכת הממשלתית. אין גוף פרטי יכול לקבוע ניהולו של איזה הקדש צריך ביקורת ומהי היקף הבדיקה הנדרשת. פעולת איתור ההקדשות יכול שתתבצע בדרך של מכרז תוך פיקוח ממשלתי על המאתרים וקביעת נהלים ברורים לפעולתם ושכרם יינתן מתקציב המדינה עבור פעילותם. ניהול הקדשות אשר אין להם נאמנים או שנאמניהם אינם פעילים יבוצע על ידי נאמנים אשר יתמנו על ידי בית הדין הרבני לפי נהלים שיקבעו." (נספח ג' לכתב ההגנה).
9. בעקבות פניית התובעת התנהלה בין הצדדים חליפת מכתבים וכן נתקיימה ביניהם פגישה. פגישה נוספת נתקיימה בנוכחות נציגי פרקליטות המדינה, אולם כל אלה לא הועילו לפתרון המחלוקת. התובעת פנתה לבית המשפט בבקשה למינוי בורר בהתאם לתניית הבוררות שבהסכמים, אולם בקשתה נדחתה (ה"פ 2162/03). כן נדחתה בקשת רשות ערעור שהוגשה על החלטה זו. גם לאחר הגשת התביעה, נוהלו בין הצדדים הליכי גישור ומשא ומתן ממושכים, שלמרבה הצער, לא צלחו.
10. אין חולק כי התובעת לא קיבלה כל תמורה מן הנתבעים בגין פעילותה על פי ההסכמים. באשר להיקף ביצוע התחייבויות התובעת על פי ההסכמים נטושה מחלוקת בין הצדדים.
טענות התובעת
11. התובעת טוענת כי בהתאם למוסכם בין הצדדים, היא ביצעה לאורך שנתיים וחצי עבודת איתור מאומצת ואיתרה כ-600 הקדשות נטושים, מתוכם רשמה 430 הקדשות במאגר ממוחשב שהוקם על ידה. בנוסף, קיבלה התובעת לניהולה עוד כ-109 הקדשות בהם פעלה כנאמן זמני, והכל לשביעות רצונו המלאה של המפקח. התובעת טוענת כי הפסקת ההתקשרות עמה, מקימה לה שורה של עילות תביעה בגין הפרתם היסודית של ההסכמים ע"י ביטולם באופן חד צדדי ומבלי ששולמה לה התמורה המוסכמת; בגין התעשרות הנתבעים שלא כדין; בגין קיום החוזה ע"י הנתבעים בחוסר תום לב; בגין הצגת מצגי שווא כוזבים ולמצער רשלניים ע"י הנתבעים לפיהם קיבלו הנתבעים את כל האישורים הנדרשים לצורך ההתקשרות וכי בכוונתם לפעול לתשלום התמורה המוסכמת; וכן בגין התרשלות ורשלנות הנתבעים, בכך שנהגו שלא כמצופה מרשות סבירה.
12. באשר לסעדים הנתבעים, התובעת עותרת לשכר איתור בשיעור 25% משווי נכסי מאות ההקדשות שאיתרה, לטענתה, וכן לשכר ניהול בשיעור של 1.5% משווי נכסי 109 ההקדשות בהם מונתה לנאמן זמני. כן היא עותרת לתשלום בשיעור 25% משוויים של עוד 111 הקדשות אשר אותרו על ידה אולם טרם נרשמו בשל הפרת ההסכם על ידי הנתבעים (ס' 19(ה) לסיכומיה). התובעת מוסיפה ועותרת לפיצויי קיום, שכן לולא הפרת ההסכמים, צפויה הייתה לקבל תשלומים נוספים, בגין איתור, רישום וניהול של עוד מאות הקדשות נטושים נוספים.
13. התובעת טוענת בתביעתה לנזקים העולים כדי 1.185 מיליארד ש"ח, אולם העמידה תביעתה על סך 360 מיליון ש"ח מטעמי אגרה. משלא זכתה לפטור מאגרה, העמידה תביעתה על סך 30 מיליון ש"ח.
טענות הנתבעים
14. הנתבעים טוענים כי לאחר בחינת ההסכמים על ידי היועץ המשפטי לממשלה התברר, כי אלה נגועים במספר פגמים היורדים לשורשם של ההסכמים, בהם פגמים של אי חוקיות, פגיעה בתקנת הציבור, פגיעה בכללי מינהל תקין וחריגה מסמכות, הגוררים כל אחד מהם לחוד, וכולם גם יחד, את בטלותם של ההסכמים: ראשית, ההסכמים מעבירים לגורם פרטי סמכויות שלטוניות של המינהל, המחייבות הפעלת שיקול דעת ואשר אינן ניתנות להעברה לגוף פרטי, לא מראש ולא באצילת סמכות. כך ובין השאר, סמכות הפיקוח על ההקדשות היא סמכות שלטונית מובהקת, המחייבת שיקול דעת. הפעלת סמכות זו כרוכה גם בפגיעה בזכויות הפרט ויש בה משום התערבות שלטונית בזכויות הקניין, ואין היא ניתנת לפי מהותה להעברה לגוף פרטי. שנית, ההסכמים כרוכים בניגוד עניינים מובנה חריף. יש בהסכמים משום עירוב תחומים של תפקידי פיקוח, ניהול, ייצוג ויעוץ. כך למשל, מוטל על התובעת לשקם את ההקדשות, ומאידך, שכר טרחתה אמור להיות משולם מנכסי ההקדשות, דבר היוצר תמריץ למכירת נכסי ההקדש לשם יצירת מקור כספי לשכר. עוד על התובעת לפקח על ניהול ההקדשות, פעילות שאינה נושאת שכר, ומאידך, הקדש שהתובעת מוצאת שאינו מנוהל כהלכה, עליה לבקש מינויה כנאמן ההקדש ולנהלו, פעילות הנושאת עמה שכר. שלישית, ההתקשרות עם התובעת נעשתה ללא מכרז, בניגוד לסעיף 2א' לחוק חובת המכרזים, תשנ"ב-1992, ובניגוד לכללי מינהל תקין.