1. בני הזוג רמי היימברג ומרים ברדיצ'בסקי, רכשו מהנתבעת יחידת דיור בקוטג' דו משפחתי בפרויקט המכונה "אמירי שוהם" - שכונת קוטג'ים בישוב שוהם, אשר הוקמה על ידי הנתבעת ושווקה בין היתר במסגרת מבצע שאורגן על ידי "מועדון חבר צרכנות בע"מ". התובעים שהצטרפו למבצע, חתמו במרץ 1999 על "בקשה לרכישת בית" -(להלן: "
הבית"), וב-6.5.1999 נחתם, בינם לבין הנתבעת חוזה הרכישה. בניית הבית הסתיימה ככל הנראה בסוף ינואר 2001, אך החזקה בו נמסרה לתובעים רק כעבור שנתיים. כך אירע, משום שהתובעים הודיעו לנתבעת על קיזוז יתרת התמורה בסך של 62,000$ מסכום הרכישה, כנגד נזקים נטענים בגין אי התאמות וליקויי בניה; הנתבעת מצדה עמדה על קבלת מלוא התמורה לאחר שהובהר לה שהתובעים אינם מבקשים לבטל את חוזה הרכישה, ורק ב-27.1.2003 הושג בין הצדדים הסדר לפיו התובעים יקבלו את החזקה בבית כנגד תשלום הסכומים שעוכבו על ידם והחזר הערבויות הבנקאיות שהונפקו להם, אך כל זה מבלי שיהיה בכך "
ויתור מפורש או משתמע על איזו טענה מטענות הצדדים, לרבות טענות התובעים ביחס לאי התאמה בממכר או נזקים אחרים בגין כל עילה שימצאו לנכון, ולטענות הנתבעת בדבר זכותה לבטל את חוזה המכר עקב הפרה יסודית ולמצער לקבל כל סעד בנוסף על פיצויים מכל סוג שהוא, בגין כל עילה שתמצא לנכון" (נספח כח' לתצהיר התובעים).
2. ההסדר האמור הושג כשברקע כבר היו תלויות בין הצדדים תביעה ותביעה שכנגד. במרץ 2001 הגישו התובעים לבית המשפט המחוזי המרצת פתיחה ובה בין היתר עתרו לחייב את הנתבעת למסור להם את הבעלות והחזקה בבית. בשלב מסוים הועברה התביעה לסדר דין רגיל ובהמשך, לאחר שהצדדים הגיעו להסדר הנזכר; קיבלו את החזקה בבית, וזכויות החכירה שלהם אף נרשמו במינהל מקרקעי ישראל, ביקשו התובעים להתמקד בסעד הכספי והתיק הועבר לבית משפט זה, כשסכום התביעה על פי כתב התביעה המתוקן (בפעם החמישית) מינואר 2005, עומד על 750,317 ש"ח. הנתבעת מצדה, הגישה לבית המשפט המחוזי תביעה שכנגד, עוד ביום 25.9.01, כשסכום התביעה למועד הגשתה עומד על 164,672 ש"ח. נראה שבבית משפט זה לא נפתח תיק נפרד לתביעה שכנגד, אך ב"כ הנתבעת חזר וטען בהליכי הקדם, שגם התביעה שכנגד כפי שהוגשה לבית המשפט המחוזי, תלויה ועומדת בפני בית משפט זה (פרוטוקול מ-27.1.2008 עמ' 4, פרוטוקול מ-30.4.2006, עמ' 3) ושני הצדדים מתייחסים לתביעה זו בסיכומיהם.
3. ביתם של התובעים - קוטג' דו קומתי עם גג רעפים, ממוקם במגרש 125. צמודה לו עם קיר משותף, יחידת דיור שמספרה 126. על פניו נראה היה לתובעים, לדבריהם, היחידה במגרש 125 נהנית מיתרונות בולטים על פני קוטגים אחרים, הן בשל מיקום המגרש - מדובר במגרש פינתי, והן בשל גודלו - כ-246 מ"ר, מה שבין היתר הכתיב את עלות הרכישה של הבית. מחיר הרכישה (לציבור הרחב) של יחידה 125 עמד על 363,000$ - כ-30,000$ יותר ממחירן של יחידות אחרות עם שטח בנוי זהה, אך מגרש קטן יותר. (לעמיתי "חבר", והתובעים נמנים על אלה - מחיר הרכישה היה נקוב בשקלים - 1,320,300 ש"ח, ושוויו בדולרים במועד החתימה על הבקשה לרכישת דירה הסתכם בכ-326,080$ לפי שער של 4.049 ש"ח לדולר, ראה נספח ב' לחוזה המכר).
4. לפי התכנון המקורי, שביל גישה פנימי שרוחבו 3 מ' אמור היה לשרת את שתי היחידות 125 ו-126, כשקטע השביל המוביל ליחידה 125 כלול בתחום מגרש 125 ובמחיר הרכישה של מגרש זה, ולדיירי יחידה 126 - זכות מעבר בלבד באותו קטע. ואולם, מטעמים של בטיחות התנועה, נכפו על הנתבעת שינויים תכנוניים, ובתכנית הבניה שאושרה לצורך הוצאת היתר בניה - ההיתר הוצא בדצמבר 1999, כמחצית השנה לאחר שנחתם חוזה הרכישה - קטע שביל הגישה שבתחום מגרש 125, הפך לדרך המובילה אך ליחידה 126, כשליחידה 125 מוקצה מדרום לשביל המקורי, שביל גישה צר אשר מיועד להולכי רגל בלבד, ומופרד מהשביל המקורי הרחב באבני שפה. שביל הגישה להולכי רגל, לבד מזה ש"בזכותו" הפכה הגישה לבית לצפופה ודלת מראה לעומת זו שתוכננה - בא למעשה על חשבון הגינה שבחזית ביתם של התובעים, ועל חשבון חצר המשק - שטחה של זו הוקטן לטענת התובעים באופן שסגירתה לשם ניצולה כחלל סגור, ככל הנראה אינו מעשי - גם שטח הקומה שמעל לקומת הכניסה הוקטן. היתרון של מגרש 125 במה שנוגע לגודלו - נשלל אפוא כמעט לחלוטין. עוד התברר - לכאורה באיחור, שלקוטג' שנרכש על ידי התובעים, יש דווקא חסרון מובנה ביחס לקוטג'ים אחרים, משום שלפי התב"ע החלה על החלקה, ניתן אומנם לבנות בחלל הגג 23 מ"ר למגורים, אך בעוד שבקוטג'ים אחרים שצורתם ריבועית, חתך המבנה מתנשא לגובה של 9 מ', חתך המבנה המלבני אשר מכיל את שתי היחידות 125 ו-126, נמוך מזה, כך שלא ניתן לנצל זכויות הבנייה הללו אלא אם מגביהים את גג המבנה בכ-1 מ'.
5. הבחירה של התובעים בבית שבמגרש 125 צוינה כבר "בבקשה לרכישת בית" שנחתמה על ידם ב-22.3.1999, ונסמכה לטענתם גם על מצגים של אנשי המכירות של הנתבעת; על התכנית הכללית של הפרויקט - שם ניתן להבחין בדרך הגישה הרחבה אשר מהווה חלק ממגרש 125; וכן על תכנית קומת הכניסה, ותוכנית קומה א' שמעליה (נספחים א' ב' 1 ו-ב' 2 לתצהיר). לתצהיר התובעת מצורף כנספח ג' גם מסמך המכונה "
עיקרי המפרט הטכני - אמירי שהם" ו"העיקר" האחרון במפרט הוא: "
אופציה לעליית גג". התובעים אינם מציינים בתצהיר מטעמם מתי בדיוק הגיע אותו מפרט לרשותם. הם כן טוענים שעל דבר קיומה של האופציה הזו הם למדו מאנשי המכירות של הנתבעת - אישוש לכך שהמפרט האמור מהווה חלק מהתכנית השיווקית של הנתבעת עולה מעדותו של המהנדס פוקס שהעיד לה (סעיף 15 לתצהירו), וכן טוענים הם שהאופציה להוספת חללים למגורים, היוותה לגבי דידם שיקול משמעותי לעצם הרכישה של הבית. לתובעים 3 ילדים המתגוררים עמם, ושניים נוספים אשר מגוררים עמם חלקית.
6. ב-6.5.1999 נחתם כאמור חוזה הרכישה. גם התכניות אשר מצורפות לחוזה זה - תכנית כללית של הפרויקט; תכנית קומת כניסה ותכנית קומה א' - נחתמו על ידי שני הצדדים, והן מופיעות כנספחים לתצהירו של המהנדס פוקס מטעם הנתבעת, כמו גם כנספחים לחוות דעתו של אחד המומחים מטעם התובעים, אדריכל ושמאי מקרקעין, חיים בן-ארי, (להלן: "
בן ארי"). בתכנית החתומה של קומת הכניסה, מופיע שביל הגישה ליחידה 125 כפי שתוכנן ולפני שהוקצה במלואו ליחידה 126. שינוי שביל הגישה כפי שנדרש על ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבניה "שהם", התבטא לפי חוות דעתו של בן ארי בגריעה של כ-43.5 מ"ר משטח מגרש 125, שכאמור כלולים במחיר הרכישה (ראה: סעיף 4.12 למפרט המצורף לחוזה הרכישה).
אשר לעליית הגג - בתכניות שצורפו לחוזה המכר (להלן: "
תכניות חוזה המכר"), אין התייחסות לעליית הגג, מה שצריך היה להדליק נורה אדומה לפחות אצל התובעת. היא הרי אדריכלית במקצועה, ולאופציה של עליית גג כשירה למגורים ייחסו התובעים לטענתם, חשיבות רבה. אומנם "הממכר" מוגדר בחוזה המכר ככולל "
זכויות לבניה על גג הממכר, ועל גגו בלבד", ובמפרט המצורף לחוזה המכר, בסעיף 2 שעניינו "תאור המבנה", נרשם:
"2.9.6: "עליה לגג:
יש , הכנה - פתח עליה מתוך הדירה" (ההדגשה במקור - נ.ר.), אך מתצהירה של התובעת (סעיף 8), עולה שעוד לפני שנחתם חוזה המכר היו התובעים מודעים לכך שפתח העלייה המתוכנן הוא פתח עגול שאינו ממוקם בהמשך למהלך המדרגות לקומה א', ומן הסתם הבינו שאין מדובר בפתח גישה לעליית גג שנועדה לשמש למגורים. ואכן, כפי שנראה בתמונה נספח 14 לחוות דעתו של בן ארי, הפתח שנקרע בפועל בתקרת קומה א', מאפשר טיפוס לגג באמצעות סולם בלבד.
7. ואולם, ב-27.7.1999 שיגרה הנתבעת לדיירי הפרויקט ובכללם לתובעים, מכתב בנושא "
חצר משק ועלית גג" (נספח ב' 4 לתצהיר התובעת). הנתבעת מציינת במכתב זה שחלק מדיירי הפרויקט מבקשים לסגור את חצר המשק ולהפכו למחסן וכן "
לבצע את מדרגות העלייה לחלל הגג ולבצע את הבינוי בחלל הגג...". מהמכתב ברור שעבודות הבניה הללו טעונות היתר בנייה ויצריכו הכנת בקשה להיתר - מה שכרוך באגרות ובתשלום שכ"ט לאדריכל ולקונסטרוקטור - וכן מפורטת שם עלות עבודות הבנייה - 3,650$ +מע"מ עבור סגירת חצר משק, ו-15,000$ + מע"מ עבור "
ביצוע המדרגות ועליית הגג על פי התכנית שהוצגה לדייר בכל מבנה". לפי תצהירה של התובעת, ביחד עם מכתב זה נמסרו לתובעים גם תכנית עליית הגג של הבית - בתכנית זו פתח העלייה לגג הוא פתח "נורמלי" המיועד לעליה במדרגות - וכן חתך א-א של הנכס, וממנו עולה שהחתך מתנשא לגובה של 8.96 ס"מ, מה שמאפשר בינוי תקני למגורים, בחלל הגג. אלא שמה שעולה מהמכתב ומהתוכניות הללו, התברר כאמור, כבלתי ישים ביחס לביתם של התובעים, בשל גובהו המתוכנן של המבנה כפי שמצא את ביטויו בשרטוט אשר נושא תאריך עדכון של ה-13.6.1999 - שם חתך המבנה מתנשא לגובה של 8 מ' במקום 8.96 מ' (נספח ב' 6 לתצהיר התובעת). זאת ועוד, ב-15.7.99 עודכנה תכנית קומת הכניסה ביחס לשינוי בשטחה של חצר המשק שכאמור נגזר מהשינוי שחל בשביל הגישה המקורי, ומאוחר יותר, ב- 5.9.99 בוצע עדכון נוסף של התכנית שפרטיו: "
שינוי קונטור של בית, הפרדה באבן שפה שביל כניסה לבית, שינוי מיקום פחי אשפה" - מיקומם של הפחים המשרתים את שתי היחידות נקבע בחזית יחידה 125 ובסמוך לשביל הגישה ליחידה זו (נספח ח' לתצהיר התובעת). מתכנית אשר מצורפת כנספח יד' לתצהיר התובעת עולה שבשלב כלשהו שונה גם מיקום החניות של יחידה מ-126 אשר הועתקו מקצה שביל הגישה שבתחום יחידה 126, לקצה השני של השביל שכיום מקביל לשביל הגישה ליחידה 125, ובעבר היווה חלק ממנו. נראה ששינוי אחרון זה, בכל זאת לא בוצע בפועל - כך עולה לכאורה מתצהירו של מהנדס הפרויקט מר יצחק פוקס (סעיף 24) (להלן: "
המהנדס פוקס"), מה שלא מונע מבאי יחידה 126 להחנות את רכבם בקטע השביל המקביל לביתם של התובעים, וכפי שהתובעת טוענת - ממש מול חלונם.
8. התובעים, כפי שעולה ממכתביהם, הרבו להלין ולהתריע בפני הנתבעת במהלך הבניה, על השינויים והחריגות מהתכניות החתומות - בכלל זה, על גריעת שטח מהותי לדעתם משטחה של קומה א' (מכתבם מ-28.11.1999, נספח טו' לתצהיר התובעת), ובפברואר 2000 נראה היה שחלה התקדמות בעניינם. כך למצער עולה מסיכום פגישה בינם לבין אנשי הנתבעת אשר נושא את התאריך 23.2.2000. בהקשר לעליית הגג נרשם באותו סיכום, כי בעבר סוכם עם מהנדס הנתבעת שהפתח יהיה במיקום ובגודל אשר מאפשר עלייה במדרגות רגילות, וכן ש"
כדי לבצע זאת יש להגביה את הגג ולבקש היתר לכך. סוכם ע"י דרור לבצע זאת" - דרור הוא דרור אלעני, מנכ"ל הנתבעת; בעניין קומה א' צוין שהתובעים אינם מוכנים להשלים עם השינויים שנדרשו כדי לעמוד בהיתר, ובעניין שביל הגישה נרשם: "
יש הסכמה שיש הרעה בתנאים בגלל השינוי בהיתר בנושא החניות של יח"ד 126. הלקוחות רוצים פיצוי המגולם בפערים במחיר של יח"ד 12 לעומת יח"ד אחרות, קטנות יותר". מאוחר יותר במכתבם לנתבעת מ-27.6.2000, טוענים התובעים כי בבדיקה שערכו נמצא שלא הייתה שום התנגדות מצד הרשות המקומית לגובה בניין אשר מאפשר את ניצול זכויות הבנייה הגג, והם חוזרים ודורשים מהנתבעת לפעול "
להחזיר לנו את חלל הגג (פתח לעלית גג וגובה החלל לפי תקן המאפשר שימוש עתידי) וזאת כפי שסוכם בעבר כהמשך מהלך המדרגות מהקומות שמתחת" (נספח כד' לתצהיר התובעת).
9. בשלב מסוים נכנסה לתמונה באת כוחם דאז של התובעים, ובמכתב מיום 2.4.2000, הודיעה היא לנתבעת כי התובעים עומדים על קיום ההסכם ככתבו וכלשונו, וכי דרושה פגישה דחופה "
כדי להביא לתקון "הקלקולים" (נספח ה' לתצהירו של המהנדס פוקס). באי כוח הנתבעת נעתרו אומנם ל"הזמנה זו", אך המגעים לא הניבו שינויים בשטח אלא הצעה לפיצוי התובעים בסכום של 6,000$ (נספח ז' לתצהיר הנ"ל). התובעים השיבו שאין להם עניין בפיצוי כספי כי אם בבצוע הבנייה על פי חוזה המכר (נספח ח' לאותו תצהיר) - מה שלא היה אפשרי על פי היתר הבניה שהתקבל - ואילו הנתבעת, בתגובה למכתבים נוספים בעניין החריגות והסטיות, העמידה לפני התובעים שתי אפשרויות - או שחוזה המכר יבוטל וכספם יושב להם או שהם יקבלו את הממכר "
בלב שלם עם כל השינויים והפגמים", ובלבד שיודיעו על החלטתם תוך 10 ימים (מכתב נספח ט' לתצהיר הנ"ל). התובעים, מסתבר, לא ראו באפשרות של ביטול ההסכם, אופציה רלבנטית לגביהם, ובנובמבר 2000 הודיעו לנתבעת ש"
מחמת הליקויים ואי ההתאמות פחת מחיר הממכר בסכום המוערך ע"י הרוכשים בסך של לא פחות מ-85,000$"; כי מאחר שסכום זה עולה על יתרת התמורה שטרם סולקה - התחייבויותיהם כלפי הנתבעת הושלמו והם זכאים לקבל את ביתם (מספח י לתצהיר המהנדס פוקס). בינואר 2001 דרשו התובעים לקבל את החזקה בבית, תוך שהם חוזרים ומבהירים לנתבעת שיתרת התמורה בסך של 62,000$ קוזזה על ידם כנגד שווי אי ההתאמות אשר עולה על הסכום האמור, והפעם הם תמכו את טענת הקיזוז בחוות דעתו של בן ארי.
הנתבעת הגיבה בדרישה לסילוק יתרת התמורה המוסכמת; בהמשך הודיעה על ביטול חוזה המכר; התובעים עמדו על קיומו כמו גם על זכותם לקבל את החזקה בבית מבלי להשלים את יתרת התמורה, וכך חלפו שנתיים עד שהושג ההסדר במסגרתו שילמו התובעים את היתרה הבלתי מסולקת של התמורה; קיבלו את הזכויות שרכשו, אך המחלוקת הכספית נותרה בעינה.
10. מטעם התובעים הוגשו חוות דעת של שני מומחים. האחת של מהנדס בנין דוד אופיר ועניינה ליקויי בניה, והשנייה של בן ארי ועניינה ה"פגיעה כספית בשווי המקרקעין עקב אי התאמת בניה לחוזה הרכישה". חוות דעתו של דוד אופיר נושאת את התאריך 12.11.2004, והוא מעריך את עלויות התיקונים הנדרשים ב-36,660 ש"ח + מע"מ. חוות דעתו של בן ארי, נושאת את התאריך 21.12.2000 ולהערכתו, שווי הפגיעה במקרקעין מחמת אי התאמות עומד על 89,000$ לפי הפירוט הבא: הקטנת שטח מגרש 125 ופגיעה במקרקעין - 38,000$; חצר משק: אי בנייה - 5,000$; פגיעה פונקציונאלית - 14,000$; הקטנת חצר דיור חזיתית - 6,000$; חדרי מגורים קומה א': פגיעה בשווי 3,800$; פגיעה פונקציונאלית - 3,000$; עליית גג - עלויות בניה 15,000$; שלילת אפשרות שימוש בעליית הגג ומטרדי בניה בעתיד - 10,000$. ב"כ התובעים אגב, טוען בסיכומיו בהסתמך על חוות דעתו של בן ארי שנזקי התובעים בגין אי התאמות מסתכמים ב-138,443$. (סעיף 242 לסיכומים). אלא שבן ארי נוקב כאמור בסכום כולל של 89,000$; לא ברור מאין שואב ב"כ התובעים את הסכום שהוא נוקב בו בסיכומיו, ומכל מקום, הסכום שנתבע בראש זה בכתב התביעה הוא בדיוק הסכום שנקבע על ידי בן ארי, היינו 89,000$.
11.לאחר שהועבר התיק מבית המשפט המחוזי לערכאה זו, מונה ביום 27.2.2005 מומחה מטעם בית המשפט - מהנדס ושמאי מקרקעין, אייל שנהב (להלן: "
שנהב"). ההערכה שלו היא שעלות התיקונים של ליקויי הבנייה מסתכמת ב-12,397 ש"ח, וירידת ערך בגין אי התאמות מסתכמת ב-27,300$, לפי הפירוט הבא: מבנה מדרגות פנימיות - 600$; שינויים בכניסה לבית 12,000$; שינוי חצר משק - 3,200$; שטח קומה א' 4,100$; עליית הגג - 7,200$.
מסיכומי הנתבעת עולה שחוות דעתו של שנהב בדרך כלל מקובלת עליה, להוציא לעניין עליית הגג ואלה טעמיה: חוזה המכר אינו מטיל על הנתבעת חבות כלשהי בעניין עליית הגג; הפנייה של הנתבעת לדיירי הפרויקט בנושא חצר משק ועליית גג, והתכניות שצורפו לפנייה זו או שנמסרו לתובעים בקשר לפנייה זו - כל אלה הגיעו לרשותם למעלה מחודשיים לאחר שנחתם חוזה המכר. ברור אם כן שהתובעים לא הסתמכו על המסמכים הללו בעת החתימה על חוזה המכר ולא יכלו להיות מוטעים על ידם גם כשקיבלו אותם בפועל משום שלפי המסמכים שהם עצמם מציגים - התכנית מיום 13.6.1999, נספח ב' 6 לתצהיר התובעת - הם היו מודעים לכך שגובה המבנה אינו מאפשר את הכשרת עליית הגג למגורים, עוד קודם שקיבלו את מכתבה של הנתבעת מיולי 1999. ואשר למצגים שקדמו לחוזה המכר - ממילא לא נטען שהיו מצגים כאלה וגם אילו נעשו - לא היה בהם כדי לחייב את הנתבעת שכן כך במפורש קובע חוזה המכר בסעיף 24 שלו.
12. ספק הוא אם התובעים אכן היו מודעים לבעיה של גובה המבנה כבר ב-13.6.1999 כפי שטוען ב"כ הנתבעת - הם לא אומרים בתצהירם מתי הגיע לרשותם נספח ב' 6 הנ"ל ומכל מקום, תאריך הבקשה להיתר בנייה ליחידות 125-126 הוא ה-1.6.1999, ונספח ב' 6 הנ"ל מאוחר מתאריך הבקשה להיתר. מזה עולה לכאורה שהנושא של גובה המבנה צף רק לאחר שנחתם חוזה המכר, מה שאומר שהתובעים לא היו מודעים לו בעת החתימה. אשר לנתבעת - המהנדס פוקס טען בחקירתו שמכתבה של הנתבעת בעניין הבינוי של עליית הגג נשלח לתובעים בטעות - לפי תצהירו פתח הגישה לגג שלהם נועד לשמש לצורכי תחזוקה של דוד המים בלבד - אבל הוא בכל זאת אישר שהוא הציע להעתיק את פתח הגישה לגג למיקום שיתאים לעלייה באמצעות מדרגות, ועוד אמר שבקשה להיתר להגביה את הגג לא הוגשה כי
"לא קיבלנו אישורים מהדיירים, מבעלי הנכס של 126-125. אי אפשר להגיש את הבקשה להגבהת חלל הגג, ללא הסכמת השכן. כלומר, לא ניתן לבצע על חצי קוטג' לכן היה צריך לקבל הסכמה של דייר 125 ו-126, וזה לא נעשה" (פרוטוקול מ-1.7.2009, עמ' 17) .
13. לי נראה אפוא שאת פרשת עליית הגג יש לסכם כך -
אין ספק שהנתבעת לא התחייבה בחוזה הרכישה או במפרט להכשיר את עליית הגג למגורים. לחוזה המכר מצורפות רק תכנית קומת קרקע ותכנית קומה א' ואלה הן גם התכניות שאליהן מתייחס המפרט בפרק "תאור הבנין". מבחינה זו לא מדובר ב"אי התאמה" כהגדרת מונח זה ב
חוק המכר, תשכ"ח-1968 (להלן:
"חוק המכר")
, וב
חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 (להלן:
"חוק המכר דירות"). עמדת המחוקק היא ש"אי התאמה" לא נבחנת לאורם של מצגים קודמים לחוזה המכר ואשר לא נכללו בו או במפרט. ואולם, הנתבעת התחיבה במפרט להכין פתח גישה לגג מתוך הדירה, מבלי לציין באיזה סוג של פתח מדובר, וגם מכרה לתובעים בית עם זכויות בנייה נוספות על הגג - כך עולה בפרוש מהגדרת "הממכר" , אך בה בעת יצרה בשטח נתונים אשר עלולים לסכל את ניצול הזכויות בעתיד או לכל הפחות להכביד מאוד על ניצולן, הן משום שהכשרת הגג למגורים מצריכה היתר בנייה גם לצורך הגבהת הגג שגובהו הנוכחי הותאם לטענת הנתבעת לדרישות רשות הרישוי "
ברגע שקוטג' מלבני אני צריך להגביה את גג הרעפים שהוא חורג מדרישות הוועדה" (עדותו של המהנדס פוקס, פרוטוקול מ-1.7.2009, עמ' 15), והן משום שיש צורך בהסכמת השכן מיחידה 126 למבצע, שכן
"אי אפשר מבחינת קונסטרוקציה כי הגג מחובר. צריך את שניהם יחד" (שם, בעמ' 17) - וכל זה עוד לפני שמביאים בחשבון את ההוצאה הכרוכה בהגבהת הגג ובחציבת פתח מתאים לעליית גג שנועדה למגורים. מסיכום הפגישה שהתקיימה בפברואר 2000 עולה שהנתבעת הכירה באחריותה למכשלה שנוצרה לפחות במה שנוגע להיתרים הדרושים וכן, לפתח העלייה לגג, אך נראה שלא נעשה מאמץ כלשהו בכיוון זה מצדה. אני סבורה אפוא שחרף הטענות שמעלה ב"כ הנתבעת בנושא עליית הגג, יש מקום לקבל את עמדת התובעים שהם זכאים לפיצוי בגין ירידת ערך, אך זאת בהתאם לאמור בסעיף 20 להלן.
14. אחת הטענות המרכזיות של התובעים היא שבעת החתימה על חוזה המכר הם לא היו מודעים לכך שטרם הוצא היתר בניה לבית - עובדה זו לא גולתה להם בעת החתימה, ואילו קודם לחתימה, אנשי המכירות של הנתבעת ציינו בפניהם במפורש שכן הוצא היתר ושמטעם זה, שינויים חיצוניים להבדיל משינויים פנימיים, אינם אפשריים עוד. עניין ההיתר שהוצא או לא הוצא טרם החתימה, תופס מקום נכבד בסיכומי התובעים שהרי אם כבר הוצא היתר יכלו התובעים להניח שהם אינם צפויים לשינויים בתכנון הבית לעומת המצב שהיה ידוע להם בעת חתימת החוזה. עוד טוענים הם באותו הקשר שהנתבעת, אשר ידעה כמובן בעת החתימה על חוזה המכר שטרם הוצא היתר, ידוע ידעה כבר אז שתכניות חוזה המכר עומדות לעבור שינויים מפליגים; הם אפילו טוענים על סמך עיון בתיק הבניין "
כי מעולם לא הוגשה תוכנית קודמת הדומה לתוכנית המכר שהוגשה להם, וממילא מעולם לא נדחתה תוכנית כזאת על ידי הרשויות" (סעיף 44 לסיכומי התובעים), וכן שהבנייה בפועל החלה עוד טרם שהוצא ההיתר.
15. אני סבורה שהטענות הללו, אפילו היו מעוגנות היטב בעובדות, מקרינות אך מעט אם בכלל על ההכרעה בשאלות שבמחלוקת בתיק זה, בראש ובראשונה משום שמסיכומי הנתבעת עולה שאין היא כופרת בעצם הזכאות של התובעים לפיצוי בגין ירידת ערך, בשל השינויים התכנוניים, שנדרשו לצורך קבלת היתר הבנייה, להוציא בהקשר לנושא שכבר נדון לעיל והוא עליית הגג, והוויכוח עם התובעים ניטש בעצם במישור אחר.