1. הנאשם הודה, במסגרת הסדר טיעון, כי בתאריך 24.9.03 העסיק 3 תושבי שטחים שלא היו להם אישורי שהייה לעבודה בישראל, עבירה על סעיף 12 א (ב) לחוק הכניסה לישראל התשי"ב - 1952 (להלן: "חוק הכניסה לישראל"). בהסדר הטיעון סוכם, כי המאשימה תעתור להרשיע את הנאשם, לגזור עליו מאסר מותנה, התחייבות וקנס בסך 6,000 ש"ח ואילו הסניגור יבקש שלא להרשיעו, להסתפק בשל"צ ולהפנותו לשירות המבחן.
2. בתסקיר שירות המבחן נאמר, בין היתר, כי הנאשם סיים 11 שנות לימוד, נאלץ לעזוב את לימודיו על רקע קשיים כלכליים והצורך לסייע בפרנסת המשפחה, ושירת שירות צבאי מלא בצה"ל כצנחן. הוא התקשה להודות באחריותו הישירה לביצוע העבירה, על רקע דימויו העצמי הנורמטיבי וקשייו לראות עצמו כאזרח העובר על החוק. שירות המבחן מצא, כי ענישה מחמירה עלולה לגרום פגיעה משמעותית בחברה שבבעלות הנאשם ולכן המליץ להסתפק בעונש חינוכי - הרתעתי במסגרת שירות לתועלת הציבור בהיקף של 200 שעות. באשר לסוגיית ההרשעה - שירות המבחן, ציין, מחד, כי התרשם מאדם שתפקד כל חייו באופן תקין וכאמור הרשעה תפגע, לדעתו, בעבודתו, אך, מאידך, בשל אופי התייחסותו לעבירה וקשייו לשאת באחריות להתנהגותו באשר לנסיבותיה, נמנע מלהביע עמדה חד משמעית ולהמליץ שלא להרשיעו.
3. בטיעוניה לעונש התייחסה התובעת לאמור בתסקיר וטענה שלא בכדי נמנע שירות המבחן מלבוא בהמלצה חד משמעית לגבי הרשעת הנאשם בדין. עוד טענה, כי נקבע בפסיקה, כי ניתן לוותר על הרשעה בהצטברות שני תנאים. האחד - כי לנאשם יגרם נזק בלתי סביר והרשעה תביא לפגיעה חמורה בשיקומו. השני - סוג העבירה מאפשר לוותר על הרשעה מבלי לפגוע בשיקולי ענישה אחרים. לטעמה, תנאים אלה אינם מתקיימים במקרה שבפנינו.
התובעת ציטטה גם מפסק-הדין בע.פ. 1228/06 בית משפט מחוזי נצרת בענינו של
ראגב דרובי, תק-מח 2006(3), 12448
. נפסק בו, כי כל עוד ישרור במדינה המצב הבטחוני בו אנו מצויים, הרי שעבירות על חוק הכניסה לישראל וסיוע לשוהים בלתי חוקיים, בין בהסעה ובין בהלנה, הינן עבירות חמורות שהאינטרס הציבורי אינו מאפשר לוותר למי שביצע אותן ולא להרשיעו בדין. הוא הוסיפה, כי בבעלות הנאשם חברה פרטית והוא יוכל להמשיך ולעסוק באותה עבודה בה הוא עוסק כיום. לכן ביקשה מבית המשפט להרשיעו ומבחינת ענישה לאמץ את הרף העליון שבהסדר הטיעון.
4. הסניגור טען, כי מדובר באדם שהוא מלח הארץ, המנהל את חברת "אספלט דרום" בבאר-שבע המעסיקה למעלה מ - 100 עובדים והמתקשרת בחוזים, לרבות עם משרד הביטחון, שהרשעה בדין עלולה לסכלם. הסניגור המציא לבית המשפט כדוגמא חוזה של החברה הכלכלית לפיתוח באר-שבע. לחוזה צורף נספח, שנחתם ע"י הנאשם, שכותרתו "הצהרת המשתתף בדבר העסקת עובדים זרים כחוק". על המשתתף במכרז היה להצהיר, כי לא הורשע בפסק-דין חלוט בעבירה לפי חוק עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים) התשנ"א - 1991 בשנה שקדמה למועד עריכת התצהיר. הסניגור הפנה גם לנוסח הוראת סעיף 8 לחוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות התשכ"ט - 1969. כמו כן טען הסניגור, כי בהתחשב באורח החיים הנורמטיבי שהנאשם מנהל ובכך שהוא מסתבך לראשונה בפלילים, וכן בנזק העלול להגרם לו מהרשעה, ראוי להמנע מכך. לנאשם ניתנה זכות המילה האחרונה. לדבריו, הקים חברה לפני 34 שנים המעסיקה כיום 46 עובדים. עוד טען, כי הוא מודע לחומרת העבירה, מפנים את תוצאות מעשיו וביקש להתחשב בכך שמאז נעברה העבירה, לפני 4 שנים, לא הסתבך בעבירות נוספות.
סוגיית אי ההרשעה
5. פסק-הדין המנחה בסוגיית אי הרשעה ניתן בענינה של
תמר כתב (תק-על כרך 97 (3) תשנ"ז - 1997, עמ' 214). כב' השופטת דורנר קבעה בו, כי המנעות מהרשעה אפשרית בהצטבר שני גורמים. ראשית, על ההרשעה לפגוע פגיעה חמורה בשיקום הנאשם ושנית, סוג העבירה מאפשר לוותר בנסיבות המקרה המסויים, על הרשעה, בלי לפגוע באופן מהותי בשיקולי ענישה אחרים. כב' השופט לוין מנה את שיקולי שירות המבחן, בבואו להמליץ על עונש של עבודות שירות לתועלת הציבור, ללא הרשעה, והוסיף ואמר כי קיימים שיקולים שבאינטרס הציבור, ששמים את הדגש על חומרת העבירה ונסיבותיה, גורם שגם שירות המבחן אינו מתעלם ממנו, ועל האפקט הציבורי של ההרשעה.
בע.פ. 2513/96, 3467
מדינת ישראל נ. ויקטור שמש
ואח' (פ"ד נ (3), 682) הוסיף בית המשפט העליון וקבע, כי שימוש בסמכות של אי הרשעה ללא צידוק ממשי, מפר גם את שורת השיוויון בפני החוק.
העסקת שוהה בלתי חוקי - חומרת העבירה
6. אין חולק, כי שהייתם של שוהים בלתי חוקיים בתחומי מדינת ישראל מהווה סיכון בטחוני. כאשר תושב המתגורר בתחומי הרשות הפלסטינאית שוהה בישראל, באופן בלתי חוקי, אין לדעת מה כוונתו - האם למצוא עבודה ופרנסה, או חלילה, לבצע פיגועים. עצם חדירתם של תושבי שטחי הרשות הפלסטינאית הבלתי מורשים להכנס לתחומי המדינה, מקשה על עבודתם הקשה של כוחות הבטחון, העוסקים, יומם ולילה, בסיכול ניסיונות לבצע פיגועים. לכן, יש לעשות כל מאמץ על מנת להקטין את התופעה. למותר להוסיף, שגורמים עויינים לומדים את נתיבי הכניסה של שוהים בלתי חוקיים לישראל ואת האמצעים המשמשים להם לחדור לישראל, ועושים בהם שימוש למטרות נפשעות.
אחת הדרכים להלחם בתופעה, הינה נקיטת מדיניות ענישה מרתיעה, לא רק לגבי הנאשם הספציפי העומד לדין, אלא גם עבריינים בכח.
על רקע זה תוקן חוק הכניסה לישראל, שנועד למנוע כניסת זרים לארץ מנימוקים ביטחוניים, חברתיים וכלכליים, שכן המחוקק התכוון להכביד ידו על הנכנסים לישראל שלא כדין. הדברים באו לידי ביטוי בדברי ההסבר להצעת החוק, אשר קדמה לתיקון האחרון שנעשה בסעיף 12 א. לחוק הכניסה לישראל כדלקמן:
"עקב ההחרפה בפיגועי הטרור בתחומי ישראל ע"י תושבי האזור, נוצר צורך דחוף להתמודד באופן אפקטיבי והרתעתי יותר בשיתוף הפעולה של אלו מתושבי ישראל המסייעים לתושבי האזור הנכנסים לישראל שלא כדין ובכך פוגעים ביכולתם של גורמי הביטחון לפעול לסיכול כניסתם של גורמים עוינים לישראל. הצעת חוק זו באה לענות על צורך זה". (הצעת חוק שהייה שלא כדין (תיקוני חקיקה) (הוראת שעה) (תיקון מספר 7) תשס"א - 2001 עמ' 786.
7. בית המשפט העליון נתן ביטוי מפורש לכוונת המחוקק וקבע בר.ע.פ. 5198/01
ח'טיב נ. מדינת ישראל פ"ד נו (1), 769 (להלן: "פסק-דין ח'טיב") כדלקמן:
"סבורני כי דברו של המחוקק וקולם של הפיגועים מחייבים את בתי המשפט לאחוז היום ברמות מידה עונשיות מחמירות יותר מאלה שבהם החזיקו, לפעמים, בעבר. דברים אמורים במעשי עבירה העלולים להוליד מעשי זוועה נוראיים, ועל התגובה העונשית להיות חמורה וקשה. אם אין עומדות לעבריין נסיבות יוצאות מגדר הרגיל, יש לגזור עליו - ואפילו הוא אדם מן הישוב שעשה מעשיו מתוך תמימות או מחמת צורך דוחק כלשהו - עונש מאסר לריצוי בפועל בלי מתן אפשרות להמירו בעבודות שירות".
על האמור בענין
ח'טיב חזר בית המשפט העליון בהחלטות רבות. ראה: ר.ע.פ. 2194/04
חביש נ. מדינת ישראל, (פורסם באתר נבו)ר.ע.פ. 3511/04
רפידי נ. מדינת ישראל, תק-על 2004(2), 327. ר.ע.פ. 3444/03
משארקה נ. מדינת ישראל תק-על 2003(2), 894וכיוצ"ב.
8. על הלכת פסק-דין
ח'טיב קמו עוררים רבים. הטענה המרכזית שנשמעה היתה, כי בתי המשפט במחוזות שונים גוזרים בגין עבירות על חוק הכניסה לישראל עונשים, שביניהם מתקיים קיים פער גדול. על פער בחומרת העונשים עמד בית המשפט העליון מפי כב' המשנה לנשיא מ. חשין בר.ע.פ 3674/04
מוחמד אבו סלאם ואח' נ. מדינת ישראל תק-על 2006(1), 1880 (להלן: פס"ד
אבו סלאם) כדלקמן:
"הסתבר כי ערכאות הדיון נחלקו בפירוש הלכת ח'טיב. היו שפרשו את ההלכה באורח מחמיר, כמו נשלל מבתי המשפט שיקול דעת לעת גוזרם את העונש ... נסיבותיו המיוחדות של המקרה האינדיבידואלי ושל העבריין נדחקו אל השוליים, ומשקלם לעת גזירת העונש היה (כמעט) כמשקל נוצה. אם אין די בכך, הסתבר כי גם לאחר פרשת ח'טיב נתגלעו פערים עמוקים בענישה בין ערכאות שונות, ואורכה של תקופת המאסר שנגזרה נשתנה מערכאה לערכאה וממושב למושב".
9. כאמור לעיל, פס"ד
אבו סלאם בא להבהיר את נושא חומרת הענישה בעבירות על חוק הכניסה לישראל ולנסות לפתור את הקושי שיצרו פערי הענישה. בד בד, וכמושכלות ראשונים, נקבע בו, טרם בשלה העת לשינוי מדיניות הענישה המחמירה בעבירות על חוק זה, ברוח הדברים שנאמרו בפס"ד
ח'טיב. ואולם, את ישום מדיניות הענישה יש לעשות בכל מקרה לגופו. שומה על בית המשפט ליתן ביטוי לנסיבותיו האישיות של העבריין וכן ליתן משקל רב לנסיבות ביצוע העבירה ומניעיו ובמיוחד להתחשב בסיכון שיצר לשלום הציבור. בית המשפט העליון פרט שיקולים שונים, לרבות כיוון ההסעה, דהיינו משטחי הרשות הפלסטינאית לתוך מדינת ישראל, הסעת בן משפחה או חבר קרוב, או אדם שבינו לבין הנאשם קיימת היכרות ארוכת טווח הנעוצה ביחסי עובד ומעביד. סיכומה של ההלכה הוא כדלקמן: