1. המחוקק הגדיר קרוב משפחה, שהתקשרות עמו על-ידי מועצה מקומית פסולה. האם ראוי, שבית-המשפט, מכוח העיקרון בדבר האיסור על ניגוד עניינים, יפסול גם התקשרות כאמור עם מי שנטענת כלפיו קירבת משפחה לראש הרשות, שאינה קירבה שהוגדרה על-ידי המחוקק? העותר ומשרד הפנים משיבים על השאלה בחיוב.
אחרי ששמעתי את טענות הצדדים, אני סבור, בענייננו, שעילת ניגוד העניינים לבדה, אין בה כדי להצדיק התערבות שיפוטית בהחלטת מועצה מקומית להתקשר בחוזה כלשהו עם קרוב, שאינו נכלל בהגדרת המחוקק. . עם זאת, במקרה שלפנינו יש לבחון גם את סבירות החלטת המועצה על מינויו של אותו קרוב, באשר מדובר במינויו של היועץ המשפטי (החיצוני) של אותה מועצה מקומית.
2. לאור חשיבותו וייחודו של תפקיד היועץ המשפטי של מועצה מקומית וחובת הנאמנות החלה עליו כלפי כלל הציבור שבתחומי המועצה, מסקנתי היא כי ראוי שהחלטת ראש המועצה, שאושרה על-ידי מליאת המועצה, תובא לבחינה נוספת כחלוף שנה מאז המינוי שבמחלוקת. חובת הנאמנות של היועץ המשפטי של מועצה מקומית כלפי כלל הציבור שבתחומי המועצה, מביאה לכך שיש לראות את חוזה ההתקשרות עימו באופן שונה מחוזים אחרים, בהם מתקשרת המועצה עם ספקי שירותים. לפיכך, יש מקום להחלת כללי המשפט המנהלי, במלוא היקפם וחומרתם, על החלטת ראש מועצה /מועצה מקומית להתקשר עם יועץ משפטי חיצוני.
3. אין מחלוקת בין בעלי הדין, כי המשיב 2 הינו בן אחותו של ראש המועצה המקומית, המשיב 1, במובן זה שאותה אחות הינה אחותו של ראש המועצה מאותה אם, אך מאב אחר. המשיב 1 החליט, באישור הגורמים הנוגעים בדבר, לרבות גזבר הרשות המקומית וחשב מלווה, למנות את המשיב 2 כיועץ משפטי של הרשות. אחרי שהעניין הובא בעתירה קודמת לבית משפט זה, עת"ם מח' חי' 4023/07, שבה מועצת הרשות המקומית ודנה בנושא בהרחבה, כאשר עמדות כל הנוגעים בדבר הובאו בפניה. המועצה אישרה ברוב דעות את המינוי (ראש המועצה לא השתתף בדיון ובהצבעה). בעתירה הנוכחית חוזר העותר על טענותיו נגד המינוי. בעניין פסק-דיני בעתירה הנ"ל מיום 8.3.07 (שניתן במעמד בעלי-הדין) תלוי ועומד ערעור בבית-המשפט העליון: עע"מ 3370/07.
4. העתירה כוללת גם שורה של טענות בגין החלטות של הרשות המקומית, שנתקבלו, בדרך זו או אחרת, בעקבות עצה שניתנה על-ידי המשיב 2. לא ראיתי לנכון להתערב בעניינים אלה. מדובר בחלק מהמקרים בנושאים שכבר הובאו בפני בית המשפט, ראו למשל: עת"מ 4124/07, שם נדחתה העתירה בפסק דינו מיום 13.5.07 של חברי השופט רון שפירא וכן עתירה 4172/07, או בנושאים שראוי לטפל בהם לפי פניה של בעל עניין עיקרי ולא לפי עתירה של מעין עותר ציבורי. האחרון התמודד מול המשיב 1 בבחירות המיוחדות לרשות המועצה המקומית שהתקיימו ביום 22/5/06.
5. סעיף החוק הרלבנטי בענייננו הוא סעיף 103 א(א) לצו המועצות המקומיות (א) תשי"א-1950. לפי האמור שם לא יהיה חבר מועצה, קרובו, סוכנו או שותפו צד לחוזה או לעסקה עם המועצה. "קרוב" מוגדר כ"בן זוג, הורה, בן או בת, אח או אחות". אין מחלוקת בין בעלי הדין, כי לא ניתן לתקוף את ההתקשרות שבין הרשות המקומית לבין המשיב 2 על יסוד הוראות סעיף 103א(א) הנ"ל, בשים לב לכך שהקשר המשפחתי שבין המשיב 1 למשיב 2 אינו נכלל בהגדרת "קרוב", שם.
6. העותר, כמו גם בא כוחו המלומד של משרד הפנים, טענו בפניי בהרחבה כי העסקתו של המשיב 2 כעורך-דין הרשות המקומית נגוע בחשש לניגוד עניינים, שראוי לפסול אותו מכוח ההלכות הכלליות בעניין זה. לשון אחר: העותר ומשרד הפנים סבורים כי החלטת המשיב 1, שאושרה על-ידי מועצת הרשות המקומית להתקשר עם המשיב 2 כעורך-דין "יש [בה] משום פגם בשל חשש לניגוד עניינים גם אם הקרבה המשפחתית אינה נכנסת בגדר קרוב כמפורט בסעיף 103א...אין צורך להוכיח ניגוד עניינים בפועל ודי בחשש ממשי ואובייקטיבי... מינויו של בן אחות של ראש הרשות כיועץ המשפטי של ראש הרשות והמועצה אינו תקין ואינו ראוי ולא רק שיוצר מראית עין של ניגוד עניינים, והעסקת קרובי משפחה מכספי הציבור, אלא גם חשש ממשי כי עורך-דין ח'יר אינו יכול למלא את תפקידו כיועצה המשפטי של הרשות...". כאסמכתא מובאים פסקי-הדין: ע"א 3030/96
עירית ירושלים נ' כחילה פ"ד
נ(5), 565, 570-571; בג"צ 1100/95
קאסוטו נ' ראש עירית ירושלים פ"ד מט 3, 691, 700; בג"צ 531/79
סיעת הליכוד בעירית פתח-תקוה נ' מועצת העיריה פ"ד לד 2, 566.
7. ראוי לציין כי העמדה המפורטת של העותר ושל משרד הפנים הייתה בפני מועצת הרשות המקומית כאשר דנה בעניין במעמד כל הנוגעים בדבר, לרבות החשב המלווה, בעקבות פסק-דיני בעתירה הקודמת מיום 8/3/07 (עת"מ 4023/07 הנ"ל). באותו דיון גם הוצג בפני המועצה מכתבה מיום 16/4/07 של עו"ד מרגלית בוטרמן, מנהלת מחלקה (יעוץ משפטי) בלשכה המשפטית של משרד הפנים, המביא בהרחבה את הטענות כנגד מינויו של המשיב 2, אפילו אין הגדרת "קרוב" בדבר החקיקה הרלבנטי חלה עליו. הכותבת סבורה כי הגדרת "קרוב" בסעיף 103א הנ"ל הינה "מצומצמת" מאד ולא ניתן לקבל אותה בעיקר כאשר התפקיד הנדון הוא של יועץ משפטי של רשות מקומית אשר על חשיבות מעמדו ניתן ללמוד גם מחוק הרשויות המקומיות (יעוץ משפטי) תשל"ו-1975.
8. בדיון בעל-פה בעתירה שב הסגן הבכיר הראשון לפמ"ח והבהיר, כי עמדתו מבוססת על חשש לניגוד עניינים הנובע אך ורק מקירבת המשפחה, שעליה אין מחלוקת. הוא סבור שבית המשפט יכול ללמוד על חשש זה מההלכות הכלליות המתייחסות לנושא ואין הוא כבול בהגדרה בה בחר המחוקק.
9. בא כוחם המלומד של המשיבים 1-9 הצביע על תסקיר חוק העיריות, תשס"ו-2005 הדן בסעיף 57 בפסילת "חבר מועצה בעל עניין אישי" מהשתתפות בדיוני מועצה או ועדה מוועדותיה, והמגדיר בסעיף 57(ג) "קרוב" גם כן באופן שאינו כולל את קירבת המשפחה הנדונה כאן. מדברים אלה מבקש בא כוח המשיבים 1 ו- 9 ללמוד על כוונה ברורה של המחוקק או למצער של הממונים על החקיקה ברשות המבצעת, שלא להרחיב את הגדרת ה"קרוב".
10. דיון נרחב בסוגיית ניגוד עניינים החל בתחומי המשפט הפרטי והציבורי מובא ב-בג"צ 595/89
משה שמעון נ' שלום דנינו פ"ד מד 1, 409, 413 ה'-414ה'. השאלה הספציפית שנדונה שם הייתה באיזו מידה פסול מזכיר מועצת הפועלים מלכהן כחבר מועצה מקומית וכסגן שהוא ממלא מקום לראש המועצה המקומית. עיקרון היסוד מובא בסעיף 3 לפסק-דינו של השופט א. ברק:
"עקרון יסוד הוא, כי מי שפועל למען אינטרס של אחר, חייב להימנע מניגוד בין אותו אינטרס לבין אינטרס שלו עצמו או אינטרס אחר כלשהו. זהו העיקרון בדבר האיסור על ניגוד עניינים. תחילתו של עיקרון זה כעניין מוסרי שבין האדם לבין עצמו. לימים הוא הפך - מכוח הקונסנסוס החברתי העומד ביסודו - כעניין של משפט החל ביחסים שבין אדם לבין זולתו (ראה י' זמיר, "אתיקה בפוליטיקה" משפטים יז (תשמ"ז-מ"ח) 250). בישראל הכירו בתי המשפט בשורה ארוכה של פסקי-דין, כי העיקרון בדבר איסור על ניגוד עניינים אינו אך עניין מוסרי שבין אדם לבין עצמו, אלא הוא הינו עיקרון משפטי המשתרע על כל תחומי המשפט. הוא חל בתחומי המשפט הפרטי והמשפט הציבורי גם יחד. בתחומי המשפט הציבורי הוא חל על בעלי תפקידים פוליטיים ומינהליים כאחד. הוא חל על מבצעי פונקציות שיפוטיות, חקיקתיות ומינהליות גם יחד (ראה:ו בג"צ 531/79 [סיעת הליכוד בעיריית פ"ת נ' מועצת עיריית פ"ת פ"ד לד(2) 566]; בג"צ 9/82 [ח"כ מ' וירשובסקי נ' שר המשפטים פ"ד לו(1) 645]; בג"צ 35/82 [ישפאר נ' שר הבטחון פ"ד לז(2) 505]; בג"צ 244/86 [רביבו נ' ראש המועצה המקומית אופקים פ"ד מב (3) 183]).
ביטוי לעיקרון זה בתחומי המשפט הציבורי נמצא במספר רב של חוקים, הקובעים הסדרים מפורשים הבאים למנוע ניגוד עניינים. עם זאת, אין העיקרון של ניגוד עניינים מתמצה אך בהוראות החוק החרות. זהו עקרון יסוד, המצוי בהיכלם של עקרונות היסוד של השיטה. ממנו נגזרות הוראות חרותות. על פיו מתפרשות הוראות אלה. ממנו נגזרות הלכות שיפוטיות - "משפט מקובל נוסח ישראל" - באשר לניגוד עניינים בתחומים שהחקיקה אינה מכסה. באמצעותו יתפתח המשפט ויינתן פתרון ראוי לבעיות של ניגוד עניינים שהחיים יעוררו במרוצת השנים.
אכן, קיומו של הסדר סטטוטורי למצב של ניגוד עניינים אין בו, כשלעצמו, כדי לשלול את תחולתו של ההסדר ההלכתי באותם תחומים שההסדר הסטטוטורי אינו משתרע עליהם.
שתיקת המחוקק לגבי התחום הבלתי מוסדר אינה מתפרשת, בדרך כלל, כהסדר שלילי לגבי אותו תחום, אלא אך כהימנעות מחקיקה המאפשרת תחולתה של ההלכה הפסוקה (ראה בג"צ 589/86 [שמעון נ' ראש המועצה המקומית קרית מלאכי פ"ד מא(2) 617]). ביסודם של הדינים האוסרים על ניגוד עניינים בתחום המשפט הציבורי - בין דינים חקוקים ובין דינים הלכתיים - עומד מיגוון של שיקולים (ראה בג"צ 35/82 [ישפאר נ' שר הבטחון פ"ד לז(2) 505] הנ"ל). העיקריים שבהם הם שלושה: הראשון עניינו חובת האמון שעובד הציבור חב לציבור במילוי תפקידו. מחובת אמון זו נגזרת חובתו של עובד הציבור שלא להימצא במצב שבו קיים חשש כי יהיה ניגוד בין חובתו לציבור לבין אינטרסים אחרים. "...לעולם אסור לאדם הממלא תפקיד של נאמן לאינטרסים של אנשים אחרים, להעמיד את עצמו במצב שבו יהיה קיים (או עלול להיות קיים) ניגוד בין חובת הנאמנות, שהוא חב להם, לבין האינטרס הפרטי שלו" (מ"מ הנשיא השופט אגרנט בע"א 254/64 [חסון נ' המועצה המקומית דאלית אל כרמל פ"ד יט(1) 17], בעמ' 22). השיקול השני העומד ביסוד הכלל בדבר ניגוד עניינים הוא שיקול שמקורו בדרישת הגינות, תום-לב וצדק טבעי. "פעולת הרשות הציבורית תוך מצב של ניגוד אינטרסים אינה יכולה לעלות בקנה אחד עם חובת ההגינות ותום הלב, שקיומה חייב לא רק להתקיים אלא גם להיראות" (השופטת נתניהו בבג"צ 35/82 [3] הנ"ל, בעמ' 519). השיקול השלישי מקורו בדרישות המינהל התקין.
מינהל תקין מחייב, מחד גיסא, שממלא התפקיד יעמיד לנגד עיניו את טובת התפקיד ולא טובה אחרת כלשהי. מצב של ניגוד עניינים עשוי להביא, בסופו של דבר, למצב של העדפת עניינים זרים לתפקיד ופגיעה בו. מאידך גיסא, מצב ניגוד עניינים פוגע באמון הציבור במערכת השלטונית. הציבור עשוי לחשוב ששיקולים זרים לתפקיד הציבורי מניעים את נושאי התפקיד, והדבר עשוי לפגוע באמונו במערכת השלטונית (ראה בג"צ 531/79 [1] הנ"ל, בעמ' 571). אמת, לעתים נוצר הרושם, כי על מזבח עקרונות מעורפלים נופלת קורבן היעילות המינהלית. רושם זה מוטעה הוא. מחיר היעילות נמוך הוא בהשוואה לצורך לשמור על אמון הציבור בשלטון ועל תפקידו הראוי של השלטון (ראה:ב ד"נ 6/86 [שולמן נ' ראש עיריית הרצליה פ"ד מ(2) 481], בעמ' 485; בג"צ 589/86 [שמעון נ' ראש המועצה המקומית קרית מלאכי פ"ד מא(2) 617] הנ"ל, בעמ' 624)". (הדגשה הוספה).
בסעיף 4 לפסק-הדין (שם עמ' 414 ה'-ז') נאמר, אחרי איזכור סעיף 103 הנדון על ידינו כאן, כי ההסדר החקיקתי הוא חלקי בלבד וכי אין להניח "כלל ועיקר" כי המחוקק ביקש לשלול את תחולת העיקרון האוסר על ניגוד עניינים בכל אותם תחומים אותם לא הסדיר במפורש. "בצד הסדרים חקיקתיים...ממשיכות לחול ולהתפתח הילכות המשפט המקובל שלנו בדבר ניגוד עניינים של חברי מועצות מקומיות." דברים אלה צוטטו במספר רב של פסקי דין. ראו למשל דיון נוסף 6/86 שולמן נ' ראש עיריית הרצליה פ"ד מ(2) 481, בעמ' 485.
11. מתוך הדברים שבפסק הדין בעניין
משה שמעון אני מבקש להדגיש את ההלכה שהובאה שם לפיה קיומו של הסדר סטטוטורי למצב של ניגוד עניינים אין בו, כשלעצמו, כדי לשלול את תחולתו של ההסדר ההילכתי
באותם תחומים שההסדר הסטטוטורי אינו משתרע עליהם. שתיקת המחוקק לגבי
התחום הבלתי מוסדר אינה מתפרשת בדרך-כלל כהסדר שלילי לגבי
אותו תחום, אלא אך כהימנעות מחקיקה המאפשרת תחולתה של ההלכה הפסוקה, ראו שם עמ' 413ז'-414א'.
התחום של קירבת משפחה מוסדר בענייננו על-ידי המחוקק. לא מדובר בקשר נטען אחר שבין המשיב 1 לבין המשיב 2. לא מדובר ביחס שבין נושא משרה בגוף א' לבין חברותו במועצה מקומית, כפי המקרה שנדון בפסק דינו הנ"ל של השופט א' ברק. אין כאן תחום שאינו כלול בהגדרה סטטוטורית. טענת העותר ומשרד הפנים היא, שההגדרה הסטטוטורית מצומצמת יתר על המידה. אין זה המקרה המאפשר החלתה של ההלכה הפסוקה בנושא של ניגוד עניינים. המשמעות של קבלת טענת העותר היא שינוי הגדרת המחוקק. אפשר ששינוי זה הינו רצוי (ושאלה זו אינה עומדת בפניי היום), אך אינני סבור שהוא אפשרי בשים לב לנוסחו של דבר החקיקה הנדון כאן.
12. על אף דברים אלו, החלטת מועצת הרשות טעונה עיון מחדש.