1. המשיבות 1-2 (להלן:"המשיבות") פרסמו מכרז מס' 107/05 לביצוע מערכות קול, כריזה וקשר ניהול הצגה בפרויקט משכן הפיס לאומנות הבמה, בבאר שבע (להלן: "
המכרז"). בעתירתה, ביקשה העותרת, כי יקבע שהמכרז בטל. לחילופין, שתנאי סף המפורט בסעיף 4(7) במכרז בטל, ולחילופי חילופין שיקבע כי הסך הנקוב בתנאי הסף המפורט בסעיף 4(7) במכרז חורג ממתחם הסבירות והמידתיות וכי יקבע תחתיו סכום סביר, בנסיבות העניין. כן ביקשה העותרת כי תבוטל תוצאת המכרז, וכי המועד להגשת הצעות למכרז יוארך ב - 30 יום.
א. העובדות
2. העותרת והמשיבה 3, הן חברות העוסקות בשיווק, התקנה ושירות למערכות קול, הגברה ואודיו. לטענת העותרת, ניסיונה המקצועי בתחום האמור הוא מעל 15 שנה. המשיבה 3, לטענתה, אף עוסקת במערכות אודיו ווידאו, שליטה ובקרה וניסיונה המקצועי הוא של כ - 35 שנה בתחומים האמורים.
העותרת והמשיבה 3, יחד עם 4 חברות אחרות, רכשו את מסמכי המכרז והשתתפו ביום 31/03/05 בסיור קבלנים.
3. המכרז, המשתרע על דפים רבים, כולל תנאי סף. מאחר והעתירה מתייחסת לסבירותו ומידתיותו של תנאי הסף המפורט בסעיף 4(7) יצוטטו להלן התנאי וכן התנאי המפורט בסעיף 4(6): "
(6)המציע פעיל (בזהותו הנוכחית הניגשת למכרז) למשך תקופה רצופה של לא פחות מ - 5 שנים עד מועד פרסום המכרז, ברציפות, בארץ בפעילות נשוא מכרז זה או בפעילות הדומה לה בתיאטראות ו/או באולמות מופעים ועיקרה מערכות קול והגברה ברמה ובהיקף הדומים לאלה שבמכרז זה.
(7) במהלך התקופה המוגדרת בסעיף 6 לעיל , ביצע המציע אספקה והתקנה של לפחות 2 (שתי) עבודות דומות לעבודה נשוא מכרז זה, כל אחת מהן בהיקף של לא פחות מ - 1 מיליון ש"ח בערכי מדד פרסום המכרז ולא כולל מע"מ"
4. לאחר סיור הקבלנים, ביום 04/04/05, פנתה העותרת באמצעות מנכ"לה למשיבות בבקשה להאריך המועד להגשת ההצעות מיום 13/04/05 עד ליום 21/04/05. את בקשתה נימקה העותרת בכך, שפרק הזמן שהוקצה ליום הגשת ההצעות אינו מאפשר לה לענות לדרישות המכרז בצורה מקצועית. בקשתה של העותרת התקבלה על ידי המשיבות אשר דחו את מועד הגשת ההצעות ליום 20/04/05 והודיעו על כך לעותרת ביום 06/04/05.
ביום 06/04/05 פנתה העותרת, באמצעות המנהלת האדמיניסטרטיבית גב' סיגל ליועץ מטעם המשיבות מר דני פיכמן וביקשה אישור ממנו להציג דגמים של רמקולים שלא הופיעו במפרט הטכני במקום דגמים המופיעים במפרט.
ביום 11/04/05 פנה מנכ"ל העותרת בבקשה לשינוי דגמים - אפיון מערכות סאונד, כאשר בסיום מכתבו נאמר "
על מנת שנוכל להתקדם במענה למכרז זה, נודה לכם על התייחסותכם למכתב זה בהקדם האפשרי".
ביום 17/04/05 השיבה המשיבה 2 לכלל השאלות שנשאלה על ידי המציעים הפוטנציאלים השונים.
5. ביום 17.4.05 או ימים ספורים קודם לכן, פנה מנכ"ל העותרת למנכ"ל המשיבה 3 והציע כי תוגש למכרז הצעה משותפת של העותרת והמשיבה 3. מנכ"ל המשיבה 3 היפנה את תשומת ליבו של מנכ"ל העותרת לכך שתנאי המכרז אינם מאפשרים שיתוף פעולה בין שתי החברות.
6. ביום 18/04/05, פנתה העותרת פעם נוספת למשיבות, ליתר דיוק, למשיבה 1 באמצעות המשיבה 2. בפנייתה ציינה, כי היא עוסקת בתחום התיאטרון למעלה מ - 15 שנה ובמהלך השנים התקינה מערכות קול בהיקפים של 450,000 ש"ח לפרויקט, לכן על מנת שתוכל להשתתף במכרז ביקשה העותרת לשנות את תנאי הסף ולהקטין את היקף סכום העבודה מ - 1,000,000 ש"ח ל 450,000 ש"ח לפרויקט. כמו כן, ביקשה להאריך את המועד להגשת הצעות עד ליום 05/05/05, על מנת לאפשר לה להציג את יכולתה המקצועית ברמה תחרותית הוגנת.
באותו יום 18/04/05, פנתה העותרת במכתב נוסף, אשר בו המשיבה 2 היא הנמענת. באותו מכתב נאמר "
בהמשך לתשובתך השלילית למכתבנו מתאריך 18/04/05 אנו מוחים על הדרך בה מתנהל מכרז זה ודרישתכם להגישו בפרק זמן קצר ולא הגיוני, ואי הסכמתכם לתקן את תנאי הסף ודרישתכם להוכחת ביצוע בשני פרויקטים דומים בהיקף של 1 מיליון ש"ח לכל פרויקט". עוד נאמר במכתב, כי לדעת העותרת המכרז "
נתפר" למידותיה של המשיבה 3, אשר פרט לה אף אחת מהחברות בשוק הישראלי לא ביצעו עבודות בהיקף של מיליון ש"ח. העותרת אף ציינה כי בעבר ביצעה פרויקטים רבים בתחום התיאטרון בהיקפים שונים המגיעים עד לסך של 500,000 ש"ח. את מכתבה סיימה העותרת במילים "
בטרם ננקוט בצעדים משפטיים, לרבות פניה לתקשורת ופניה למבקר המדינה, אנו מבקשים את תגובתכם המפורטת בכתב לאמור במכתבי זה".
ביום 19/04/05 ענה בא כוח המשיבה 2 לעותרת, כי עולה מבדיקה שנערכה שאין ממש בטענותיה ולפיכך, המשיבה 2 דוחה את טענות העותרת. כן צויין במכתב, כי מציעים פוטנציאלים אחרים שרכשו את מסמכי המכרז לא העלו כל השגות לגבי תקינותו של המכרז, כפי שהועלו על ידי העותרת.
באותו יום 19/04/05, פנתה העותרת פעם נוספת למשיבה 2, הפעם באמצעות בא כוחה. במכתבה חזרה וציינה, כי רק המשיבה 3 עומדת בתנאי הסף הדורש ביצוע עבודות דומות בעבר בהיקף של מיליון ש"ח. חזרה וטענה, כי קיים חשש כבד וממשי "
בדבר תפירת המכרז" וכן חזרה וכתבה, "
בטרם ננקוט בצעדים משפטיים, לרבות פניה לתקשורת ולמבקר המדינה. נמתין 24 שעות לבדיקתכם
היסודית בדבר נכונות טענותינו, על מנת שלא נגרר להליכים משפטיים שלא לצורך".
ביום 20.4.05 קימה ועדת המכרזים של המשיבה 2 ישיבה, בנוכחות נציגי תאטרון באר-שבע, במהלכה נפתחה תיבת המכרז. בתיבה נמצאה אך הצעתה של המשיבה 3 . נערך פרוטוקול של פתיחת התיבה בו נרשם:
"א. למכרז זה הוגשה הצעה של חב' "ברקאי בני ברוקשטיין בע"מ" בגובה 2,705,204 ש"ח . ב. אומדן 2,752,900 ש"ח"
ביום 25.4.05 הגישה העותרת את העתירה דנן. באותו יום ניתנה החלטה, במעמד צד אחד, אשר עכבה את המשך ההליכים במכרז.
ב. טענת שיהוי
7. לטענת המשיבות והמשיבה 3 העתירה לוקה בשיהוי ניכר המצדיק את דחייתה על הסף.
לטענת העותרת דין טענה זו להידחות משהעתירה הוגשה תוך 25 יום מיום שרכשה העותרת את מסמכי המכרז. בין יתר נימוקיה לדחיית בקשת המשיבות לדחות העתירה על הסף, הזכירה העותרת את תקנה 3 לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 לפיה
"עתירה תוגש במועד שנקבע לכך בדין ובמקרה שלא נקבע מועד כאמור, תוגש העתירה בלא שיהוי, לפי נסיבות העניין, ולא יאוחר מ-45 ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין, או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה, או מיום שנודע לעותר עליה, לפי המוקדם".
8. בבג"ץ 453/84 איתורית שרותי תקשורת בע"מ נ' שר התקשורת פ"ד ל"ח (4) 617, 621. התייחס כב' הנשיא ברק לשאלה מהו שיהוי וקבע: