פסק-דין בתיק עפא 80288/07

ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מקומים בת"א (כב' השופטת איילה לוי) מיום 4/11/07, תיק ב"ש 25/00, אשר דחה את בקשתה של המערערת (עיריית הרצליה) למתן צו הריסה ללא הרשעה לגדר הנמצאת בגוש 6558 חלקה 377 (להלן: "הגדר"), לפי סעיפים 212-213 לחוק התכנון והבנייה התשכ"ה- 1965 (להלן: "החוק").

הכרעת הדין בביהמ"ש קמא :

1. בית משפט קמא קבע כי חלקה 377 הינה בבעלותה של קרן קיימת לישראל. למשיבים זכות חכירה לדורות משנת 1996 בחלקה 338, הגובלת עם חלקה  377. הגדר נשוא הבקשה מפרידה בין חצר ביתם של המשיבים ובין חלקה 377. הגדר היא גדר ישנה, בת עשרות שנים. למבנה שבחלקה 338 לא הוצג היתר בנייה אך לתוספות הבנייה שבוצעו בו ניתנו מספר היתרי בנייה עוד בשנות ה-50' וה-60', על שם בעלים שונים. בכל ההיתרים לא מסומנות גדרות, אולם אין חולק כי באותן תקופות לא היה נהוג לצרף מפה טופוגרפית ולא לסמן גדרות בתוכניות שצורפו להיתרי הבנייה, במיוחד בשכונת נווה עמל, בה הגדרות אינן מופיעות כחלק מההיתר.

המשיבים רכשו את הנכס בחלקה 338 משטינמץ אורי ונעמי ביוני 1996. ביום 6/4/94 קיבלו הזוג שטינמץ היתר בנייה, ללא תנאים, לתוספות הבנייה שביקשו להוסיף לביתם. בתיק הבניין מצויה מפה טופוגרפית בה מסומנת הגדר כפי שהיא היום.

2. מאפייני הגדר ומיקומה: גדר רשת, עורפית, ממוקמת בין צמחייה הנמצאת בחצר המשיבים ובין שטח בור אשר אינו משמש למעבר הציבור. נכון להיום, אין כל תוכנית ספציפית אשר הגדר מפריעה למימושה. בחלקה  377 מוצבים שני מבנים של בתי כנסת להם גדרות ושערים. לבתי הכנסת לא ניתן מעולם היתר בנייה. לאחר פניות ותלונות השכנים, חלק מהגדר שבמיתחם בתי הכנסת נהרסה ע"י הערייה על פי צו הריסה מנהלי. אין חולק, כי למעט צו ההריסה המנהלי לגדר הנ"ל, אשר אף הוא בוצע באופן חלקי, לא ננקטו עד היום הליכים נוספים כנגד יתרת הבניה הבלתי חוקית במיתחם.

3. באשר לשאלה האם הגדר נבנתה בעבירה קבע ביהמ"ש שתי קביעות: האחת, "גדר נשוא הבקשה אינה בנויה על גבול חלקת 338 אלא תוך חריגה לחלקה 377" , השניה, לא הובאו ראיות ברורות, ולו באמצעות הצגת התב"ע באיזור, כי אומנם ייעודה של חלקה 377 הוא שטח ציבורי פתוח. ביהמ"ש קיבל את טענת המשיבים כי "ייעוד החלקה לא הוכח כנדרש". במפות משנת 1951 נראית גדר פולשת לחלקה 377.

מדובר במשיבים תמימים ובבנייה אשר עומדת על תילה עשרות רבות של שנים בשתיקת הרשויות:

"הנטל על המבקשת להוכיח כי הגדר נבנתה בעבירה הוא כבד ונראה כי לא ניתן

להסתפק במסקנה נסיבתית, על פיה, כיוון שמדובר בגדר שאינה מצויה בדיוק

על גבול החלקה- היא נבנתה בעבירה.. נראה כי כל ספק בעניין צריך לפעול

לטובת המשיבים" (עמוד 9 לפסה"ד).

4. ביהמ"ש קמא הניח שגם אם הגדר נבנתה בעבירה, כי אז הפסיקה קובעת שהסעד לפי סעיף 212 הוא דרסטי, ועל ביהמ"ש לעשות שימוש במשורה ובזהירות בסמכות זו - אין די בכך שמדובר במבנה ללא היתר על מנת להצדיק הריסתו. על מבקש הצו לפי סעיף 212 להראות הצדקה להריסה על פי שיקולים של טובת הציבור, הכרוכים במבנה עצמו ולא בעבריין (להבדיל מצו לפי סעיף 205), שהרי אין מדובר בעונש.

באשר לפן הציבורי, פסק ביהמ"ש, כי:

"הבקשה בענייננו אינה מסתמכת על שיקולים ציבוריים...אין חולק כי הגדר

אינה מפריעה למעבר או גישה, אינה מפריעה למימוש תוכנית פיתוח כל שהיא

באיזור, אינה מהווה מטרד לסביבה במובנה הפיסי" (עמוד 11 לפסה"ד).

באשר לפן המשפטי-עקרוני פסק ביהמ"ש,כי:

"אין מדובר במקום מרכזי, בעיבורה של עיר, אלא בשטח צדדי, שטח בור

לא מפותח.אין מדובר בבנייה מאסיבית המהווה התרסה כלפי שלטון