ס' רוטלוי, ס.נ - אב"ד
1. זהו ערעור על גזר דינו של בית משפט השלום בת"א (כבוד השופטת חיותה כוחן), בת"פ 1331/06 מיום 05.03.06, בו הורשע המערער על פי הודייתו בעבירות של קבלת דבר במרמה - עבירה לפי סעיף 415 לחוק העונשין, תשל"ז- 1977 (להלן:
"חוק העונשין") ושימוש במסמך מזוייף - עבירה לפי סעיף 420 בנסיבות סעיף 418 סיפא לחוק העונשין, התחזות לאחר - עבירה לפי סעיף 441 לחוק העונשין, שהייה בלתי חוקית בישראל - עבירה לפי סעיף 12 לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952.
2. העובדות בהן הורשע המערער הן בקצרה כדלהלן: המערער, שהינו נוצרי אזרח מדינת מולדובה, נכנס לישראל בזהות שאולה כיהודי בלווית אישה, שנחזתה להיות אישתו ועם בחורה אלמונית, שנחזתה להיות בתם. המערער שילם תמורת המסמכים המזוייפים סכום של 7,000 דולר. המערער ו"בני משפחתו" קיבלו אשרות עליה למדינת ישראל על יסוד המסמכים המזוייפים ולאחר מכן הוכר המערער כאזרח ישראלי וקיבל במרמה סל קליטה מענק ודיור והטבות כלכליות אחרות בסכום כולל של 14,000 ש"ח. מיום 13.06.03 ועד שנעצר ביום 11.01.06 שהה המערער בשטח מדינת ישראל ללא אשרת שהייה כדין.
3. גזר הדין שגזר בית משפט קמא על המערער, כלל 6 חודשי מאסר בפועל, קנס בסך 20,000 ש"ח או 10 חודשי מאסר תמורתו, מאסר מותנה של 12 חודשי מאסר במשך 3 שנים לגבי כל העבירות בהן הורשע, למעט שב"ח, ובאשר לעבירה זו הוטלו עליו 6 חודשי מאסר על תנאי.
4. הערעור נסב על עצם הטלת קנס כה גבוה בידיעה שהמערער אינו יכול לשלמו וממילא ייאלץ להמירו בתקופת מאסר וכן על קביעת 10 חודשי מאסר חלף קנס של 20,000 ש"ח שעל פי טענות הערעור איננו מידתי.
5. במהלך שמיעת הטענות בערעור הצענו לצדדים, כי הערעור יתקבל באופן שתקופת המאסר תומר ל- 10 חודשים והקנס יבוטל. הצדדים קיבלו את עמדתנו.
6. הצעתנו זו התבססה על ההנחה, כי מחד, המאסר, שהושת על ידי בית משפט קמא בגין העבירות החמורות, שבהן הודה המערער, איננו ממצה את רמת הענישה הראוייה במקרים כגון אלה ואין בו משום מסר מרתיע דיו הן כלפי המערער עצמו והן כלפי הצבור. מאידך, הטלת קנס בשיעור של 20,000 ש"ח על אדם חסר אמצעים כספיים לחלוטין כמוה כהטלת עונש נוסף של מאסר, שכן מצבו הכספי היה בידיעת ביהמ"ש.
7. כבר נאמר בפסיקת בית המשפט העליון כי "
נדרשת עוד בשלב הטלת הקנס הערכה של יכולתו הכלכלית של הנאשם לצורך קביעת גובה הקנס שיוטל, ונחוצה הבחנה בין נאשם בעל יכולת כלכלית המסוגל לעמוד בתשלום קנס (ובכלל זה מי שהבריח את נכסיו כדי לחמוק מתשלום), לבין מי שאין ידו משגת באופן אמיתי לעמוד בתשלום" (ע"פ 5023/99 חכמי נ מ.י. פד נה (3) 406, 429)(להלן- פרשת חכמי)
הערכה שכזו לא נערכה על ידי בית משפט קמא.
8. יתרה מזו, בית משפט קמא, בבואו לגזור את חלף ימי המאסר תמורת הקנס, לא העריך נכונה, אם בכלל, את יכולתו הכלכלית של המערער ובכך גזר עליו עונש בלתי מידתי של 10 חודשי מאסר כנגד אי תשלום סכום של 10.000 ש"ח.
על כך כבר עמדה כב השופטת פרוקצ'ה בפרשת חכמי בעת שקבעה, כי היקף המאסר במקום הקנס, שיוטל על ידי בית משפט, צריך להיגזר באופן ישיר מההערכה של יכולתו הכלכלית של נאשם. בדרך זו , לדבריה "
תוגשם, מצד אחד, מדיניות ראויה של ענישה פלילית, ובכללה אמצעי אכיפה יכילים, ומצד אחר, תימנע פגיעה בעקרון השוויון בין נאשם בעל אמצעים המסוגל לשלם את הקנס ואם לא ישלמו ייכלא מאחורי סורג ובריח, לבין מי שאין ידו משגת לשלם, אשר עליו לא תוטל סנקציה כזו" (שם, בעמוד 429).
9. האמת ניתנת להאמר, שעד כה לא קבע המחוקק את הקריטריונים הראויים לכימות הקנס ההולם, לבד מקביעת רף עליון על פי סוגי העבירות, כאמור בסעיף 61 לחוק העונשין ולבד מההוראה שבסעיף 63 לחוק העונשין הקובעת קנס לפי שווי הנזק או טובת ההנאה.
לעומת זאת, המלצות הוועדה לבחינת דרכי ההבנייה של שיקול הדעת השיפוטי בגזירת הדין מ- 1997 (להלן:
"ועדת גולדברג") כוללות את ההמלצות הבאות בסוגיה זו: סעיף 23 להצעה קובע, כי
"בקביעת שיעור הקנס יתחשב ביהמ"ש בשווי נכסיו ובהכנסתו הממוצעת של הנאשם, אף אם איננה כשרה"; ובסעיף 24 נקבע, כי
"לקביעת גובה הקנס או פרישת תשלומיו, רשאי ביהמ"ש לדרוש נתונים מן הנאשם ומכל אדם או מוסד. בהעדר נתונים מספיקים יקבע ביהמ"ש את שיעור הקנס על פי הערכתו".
גם בחוות הדעת של המיעוט בוועדת גולדברג הובאו פרמטרים לקביעת הקנס (סעיפים 26-31) ובהם הצעה לקביעת מכסות קנס יומיות.
בהצעה לתיקון חוק העונשין, (תיקון מספר 92) (הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה), התשס"ו-2006, מיום 12.06.06 (הצעת חוק הממשלה - 241, עמוד 446), לא נזכרו המלצות כלשהן לעניין הקנס.
- המחוקק אף לא קבע קריטריונים להטלת מאסר חלף קנס, לבד מקביעת רף עליון של שלוש שנות מאסר, כאמור בסעיף 71(א) לחוק העונשין.
בכך נפגעים שני עקרונות חשובים בענישה השלובים זה בזה: מידתיות ושוויוניות.
כב השופטת פרוקצ'ה, בפרשת חכמי כבר עמדה על התקלה של המחוקק, שהגדיר את המאסר במקום קנס כאמצעי עצמאי וניפרד מעונש המאסר הרגיל אך לא קבע "
קורלציה מחייבת כלשהי בין תקופת מאסר אלה לצורך חישוב תקופת המאסר במקום קנס במקרה נתון. הדעת נותנת כי גישה זו נגזרה מההנחה כי מאסר במקום קנס אינו אלא חלופה לקנס, ולנאשם נתונה האפשרות למצוע את ריצויו אם יעמוד בתשלום הקנס כדין"(שם, בעמ 422).[השוו בענין זה לנוסח הצעת המיעוט בועדת גולדברג כולל הצעה לחישוב כל מכסת קנס יומית ביום אחד של מאסר ובלבד שתקופת המאסר במקום קנס לא תעלה על שנתיים (סעיף 32)].